TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Sección Adolescentes con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Maracaibo, 30 de Abril de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2011-007042
ASUNTO : VP02-R-2012-000247

DECISION N° 147-12
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por el Abogado en Ejercicio MARIO ALBERTO QUIJADA RINCON y la Abogada ESMILVA DAVILA CEPEDA, representando al imputado GUSTAVO JOSE GONZALEZ SANCHEZ, de conformidad con lo establecido en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en contra de la decisión de fecha 06 de Marzo de 2012, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Admite Parcialmente el escrito Acusatorio incoado por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, en el Asunto Penal signado bajo el N° VP02-R-2012-000247, seguido en contra del imputado GUSTAVO JOSE GONZALEZ SANCHEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el numeral 7 del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).
Recibida la causa, en fecha 10/04/12 según el Sistema Iuris 2000, se designó como ponente a la Jueza Profesional de esta Corte Dra. LEANI BELLERA SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión, posteriormente en fecha 16/04/12, mediante decisión Nº 123-12 fue admitido el Recurso de Apelación de Auto interpuesto, en atención a lo establecido en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 450 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Especial que rige esta materia, en virtud de ello esta Corte Superior pasa a decidir y lo hace bajo las siguientes consideraciones jurídicas procesales:
I. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACION DE AUTO INTERPUESTO:
El Abogado en Ejercicio MARIO ALBERTO QUIJADA RINCON y la Abogada ESMILVA DAVILA CEPEDA, interponen su Recurso de Apelación de Auto de la siguiente manera:
Inician quienes recurren su denuncia con fundamento en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y en su primer motivo arguyen la Violación al Debido Proceso y Derecho a la Defensa por Errónea Aplicación de una Norma Jurídica señalando que “Consta suficientemente en las actas procesales que conforman la presente causa que esta defensa (sic) privada (sic) al momento de la celebración de la Audiencia Preliminar le pidió a la ciudadana Juzgadora de la recurrida que no admitiera como prueba documental la Partida de nacimiento No 361 a nombre de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de trece años de edad, al considerar que la misma era IMPERTINENTE por no guardar la misma relación con la presunta víctima de autos: (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), petición a lo cual el A quo accedió y declaró INADMISIBLE la referida prueba por no guardar relación absoluta con los hechos del fondo de la causa ni con la presunta víctima. Igualmente consta en autos que al momento de ser presentado ante el Tribunal de la Primera Instancia y de conformidad a lo señalado en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a nuestro defendido se le imputó la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL CONSUMADO AGRAVADO de conformidad a lo establecido en el Artículo 259, primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, delito por el cual se le decretó PRIVACIÓN JUIDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD a tenor del contenido del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Es el caso honorables Jueces (sic) de esta Alzada, que durante la investigación se le practicó INFORME DE RECONOCIMENTO MÉDICO LEGAL (GINECOLÓGICO ANO-RECAL) No 9700-168-10611 de fecha 28-11-2011, suscrito por la Doctora Lorena Lorusso, Experto Profesional II, el cual arrojó como resultado: HIMEN: NO HAY DESFLORACIÓN. ANO RECTAL: NORMAL, resultado este que motivó que el Ministerio Público no pudiera seguir sosteniendo la precalificación jurídica inicial y presentara su Acusación por ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del Artículo 259 de la Ley especializada”.
La Defensa Privada indica que en virtud de la prueba impertinente y resultado del informe médico legal, estimaron procedente que se decretara el SOBRESIMIENTO DE LA CAUSA al existir un serio defecto en el escrito de acusación fiscal que no fue subsanado por la Vindicta Pública como lo constituye el no haber promovido como prueba documental la partida de nacimiento de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), situación ésta que no le permite al Tribunal ni a las partes intervinientes tener la plena certeza de que quien comparezca al Juicio Oral y Reservado sea la referida infante puesto que no está identificada plenamente con su partida de nacimiento y lo que es peor, NO EXISTE en la Acusación Fiscal documento alguno que acredite filiación entre la presunta víctima y la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), quien manifiesta ser la progenitora de la presunta víctima, creando desconcierto y falta de certeza en la Defensa Privada que con tal carácter recurren pues tal vicio no puede ser convalidado por el Juez o la Jueza de Juicio y debe pronunciarse esta Alzada en ese sentido toda vez que el Acto Conclusivo de Acusación Fiscal NO cumple con el numeral 5 del Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual citan de manera textual.
Denuncia quienes recurren que “La Sentenciadora de la Primera Instancia en Funciones de Control yerra al declarar SIN LUGAR el Sobreseimiento de la Causa esgrimiendo que en el Escrito de Acusación “esta plenamente identificada la víctima", supliendo no solamente defensa (sic) al Ministerio Público sino también, dejando en indefensión al Imputado y sus representantes al no conocer la verdadera identidad de la presunta víctima, motivo por el cual se configura la subversión al Debido Proceso. A mayor abundamiento, La (sic) Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la violación del debido proceso puede verificarse…”.
Señala que la decisión recurrida se torna endeble en su fundamento legal porque no consta un requisito impretermitible y de estricto orden público, como lo seria la Partida de Nacimiento que indica la identificación de la víctima y su filiación con su Representante Legal, considerando quienes apelan que al no quedar debidamente identificada la presunta víctima no sólo existiría la imposibilidad de saber quién es, sino también, la incompetencia del Tribunal especializado y de la misma Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Resaltan que el Ministerio Público tuvo oportunidad de ofrecer la Partida de Nacimiento de la presunta víctima y no lo hizo en el lapso preclusivo de investigación, creando confusión a la Defensa Privada al no poder controlar tal medio de prueba documental y sobre el principio de preclusión citar extracto de lo planteado por el autor Roberto Delgado Salazar; para luego precisar que la Jueza que erróneamente aplicó el contenido del Articulo 326.5 del Código Orgánico Procesal Penal, y ello violenta el Debido Proceso y la Igualdad entre las Partes que le asisten a su defendido, todo de conformidad a lo establecido en el Artículos 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, pues no se ofertó en la Acusación Fiscal la partida de nacimiento de la víctima ni existe la posibilidad procesal de incorporarla en la fase de juicio.
Alegan como segundo motivo de queja, la Violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso por errónea aplicación de una norma jurídica establecida en el artículo 65.2.7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia.
Esgrimen, que de una simple lectura del Acta de la Audiencia Preliminar observan que el tipo penal en el cual la Vindicta Pública subsume los hechos imputados a su defendido es el de Abuso Sexual a Niña, dado que por la presunta edad de quien funge hoy como víctima debe ser aplicada como norma sustantiva la Ley Orgánica de Protección a Niños, Niñas y Adolescentes, porque es la legislación que contiene el núcleo típico penal de la presunta conducta o hecho típico desarrollado por el imputado de autos según la tesis fiscal. Destacando que en la audiencia oral celebrada la Defensa Privada le hizo la observación al Juzgado a quo del error en el que incurrió el Ministerio Público al utilizar en su calificación una mezcolanza de dos legislaciones que no pueden ser unidas para crear una nueva Ley o la extensión de una Ley en otra legislación. De igual manera indican que “En el caso particular se crea una nueva Legislación de manera desacertada al imputarle el Ministerio Público, circunstancias agravantes específicas que sólo pueden ser aplicadas a DELITOS DE GÉNERO y no a delitos previstos en otras legislaciones especiales, como por ejemplo, la LOPNNA”; pasando a citar lo establecido como un sofisma que confunde lo sustantivo del tipo penal con lo adjetivo por la Jueza de Instancia.
Aclara que “…la Juez de la Primera Instancia se confunde al pensar que los defensores objetaron la competencia adjetiva de la Ley in comento sobre los procedimientos, Tribunales y Jueces (sic), cuestión que es totalmente falsa toda vez que si bien es cierto los numerales 2 y 7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de específicas a DELITOS DE GÉNERO, tales circunstancias no pueden ser aplicadas al delito de ABUSO SEXUAL NIÑA, pues en todo caso ha debido la Juzgadora justificar y motivar en cuál de los 19 tipos de violencia de género se subsume la conducta del hoy imputado para aplicarle tales agravantes, luego, también debió justificar y motivar la desaplicación del Artículo 217 de la LOPNNA; para aplicar el Artículo 65 Ut Supra, lo cual omitió. Constituyen dos cosas oblicuas y diametralmente opuestas desde el punto de vista jurídico el carácter sustantivo del tipo penal del ABUSO SEXUAL (ARTÍCULO 259 DE LA LOPNNA) por una parte, y por la otra la competencia PROCESAL de la Ley Especial de Violencia de Género sobre (sic) Juzgamiento del delito de marras, por tanto, yerra en su interpretación el (sic) A quo al admitir la calificación del Ministerio Público que pretende utilizar el tipo penal de una Ley Orgánica, con las circunstancias agravantes de otra Ley Orgánica, creando con tal desafuero una nueva Ley con visos analógicos y que con base al irrestricto celo de la Ley y el Orden Público no debe permitirse tal error jurídico, todo en aras del perfecto y armonioso equilibrio procesal y de seguridad jurídica a las partes. Por otra parte, el Artículo 217 de la LOPNNA no puede ser derogado por el Artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencias (sic), por encontrarse el mismo inserto en una Ley Orgánica de posterior sanción y vigencia, por ende, no le asiste la razón a la recurrida en tal sentido”.
Promueve como pruebas, el Escrito de Acusación Fiscal y el Acta de Audiencia Preliminar, para solicitar en su particular denominado “petitorio”, que se admita el presente Recurso de Apelación de Auto en todas y cada una
de sus partes, que se admitan y se valoren las pruebas promovidas como
fundamento del presente Recurso y que esta Corte de Apelaciones conforme a lo establecido en el Artículo 450 del Código Adjetivo Penal declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación de Auto y en consecuencia, que se anule la respectiva decisión y en efecto se ordene la celebración de una Audiencia Preliminar ante otro Tribunal en Funciones de Control con prescindencia de los vicios denunciados, a los fines legales correspondientes.

II. CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:
Las Abogadas DULCE DE JESUS ARAUJO y FANNY BEATRIZ CUARTAS, actuando como Fiscala Auxiliar Trigésima Quinta y Fiscala Séptima en colaboración con la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, con Competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescente y la Familia (Penal Ordinario) de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dan contestación al Recurso de Apelación interpuesto por el profesional y la profesional del Derecho MARIO ALBERTO QUIJADA RINCÓN y EMILVA DAVILA CEPEDA, en contra de la decisión de fecha 06/03/2012, de conformidad a lo establecido en el ordinal 2° del artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 108.13 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículo 31 ordinal 5 y artículo 37 ordinal 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; bajo los siguientes términos:
Esgrime el Ministerio Público, posterior a especificar los términos en los cuales quienes recurren interpusieron sus motivos de apelación en los siguientes términos: “Indicó (sic) la recurrente (sic) en su respectivo recurso de apelación el hecho que el juzgado (sic) Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en delitos (sic) de Violencia Contra la Mujer, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, causó una Violación al Debido Proceso al Imputado GUSTAVO JÓSE GONZÁLEZ SÁNCHEZ, por mantener la Medida de Coerción personal (sic) establecida por el legislador patrio, en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y que la misma le fuera decretada en el momento de su presentación ya que considera que el Delito por el cual fue presentado que es el ABUSO SEXUAL AGRAVADO previsto en el encabezamiento del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con el articulo 65 ordinales 2o y 7o de la Ley Orgánica sobre (sic) los derechos (sic) de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, no fue demostrado por cuanto para la defensa no hubo tal delito ya que el resultado del examen medico Legal había arrojado HIMEN: NO HAY DESFLORACIÓN ANO RECTAL NORMAL, y que aun así la Juzgadora había mantenido la Privación Judicial Preventiva de Libertad; Sobre este aspecto, este Representante Fiscal considera, que antes de ponderar las razones que alego la defensa pública para interponer el recurso de apelación, es necesario tener en cuenta que el proceso penal acusatorio actual establece dentro del contexto legal una serie de principios rectores y de garantías procesales que fueron tomadas e incorporadas dentro del texto Constitucional, como son el Principio de Juicio previo (sic) y Debido Proceso, la presunción (sic) de inocencia (sic), la afirmación (sic) de libertad (sic), todos ellos como garantía para las personas sometidas a un proceso penal de que le serán respetados sus derechos; pero si bien es cierto, todos estos principios van en beneficio de un sujeto imputado como autor o participe de un hecho punible, no es menos cierto, que paralelamente a ello, existen también derechos y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal y posteriormente consagrados dentro de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e incluso reforzados en las Leyes que entraran en vigencia con posterioridad a la Carta Magna, caso especial la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (sic); que defienden todos los derechos y garantizan a todas los niños, niñas y adolescentes que han sido víctimas de delitos, que recibirán una efectiva y pronta respuesta de los órganos jurisdiccionales cuando se vean lesionados o vulnerados sus derechos, por ello establece como garantía el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Asienta, que el Juez o la Jueza no solo debe aplicar justicia en las decisiones que tome frente a la imputación de un delito para garantizar los derechos de los y las justiciables, sino que, también esta en la obligación de aplicarla para garantizar los derechos de las víctimas, y a este tenor cita el contenido del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; considerando necesario señalar que el ciudadano GUSTAVO JOSÉ GONZÁLEZ SÁNCHEZ, fue puesto a la orden del Juzgado Segundo especializado en el lapso legal establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 93 de la Ley Orgánica para sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, garantizándole de este modo sus derechos constitucionales, pues tuvo acceso al Principio del Juez Natural y a la Defensa.
Aduce el Ministerio Público, que la decisión apelada en efecto presenta argumentos de hecho y de derecho que de forma razonada fueron expuestos por la Jueza Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a la hora de mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano Gustavo José González González, por ello resulta jurídicamente errado sostener como así lo pretende quienes impugnan, que se violentaron los derechos de su defendido con la medida impuesta pues esta resulta proporcional al delito precalificado en la Audiencia de Presentación de Imputados, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, en concordancia con circunstancia agravante establecida en el ordinal 7o del articulo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, evidenciándose de esta forma un inminente peligro de fuga, en razón de la posible pena a imponer y peligro de obstaculización, por ir en perjuicio de una persona especialmente vulnerable.
Cita la Vindicta Pública el contenido del artículo 14 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia para definir la violencia contra las mujeres y de seguida indica que “Tanto la doctrina como la elaboración legislativa y la política criminal en general, han activado la búsqueda de nuevos conceptos y estructuras dogmáticas, en la actual dimensión que hoy enfrenta el derecho penal, con el afán de exteriorizarlo y habilitarlo para el cumplimiento de sus funciones sociales. Dentro de este punto de vista se sitúa el caso de la violencia ejercida en contra de las mujeres, donde el desencadenamiento fáctico originado por el peligro abarca, entre otros fenómenos o sucesos de índole social en los que intervienen como protagonistas los varones colectivamente considerados, amparados por un poder históricamente reconocido como opresor y marginador de las mujeres. Y ello es así, lógicamente, porque los bienes protegidos por la Ley Orgánica sobre (sic) el Derecho de las Mujeres a una (sic) Vida Libre de Violencia, son intereses de entidad social, a los que la misma sociedad atribuye un valor. Es decir, se replantea la teoría del bien jurídico desde una dimensión sociológica del derecho, por ende, desde un enfoque externo, incluso, al sistema jurídico. Es este el papel que juega la Ley Orgánica sobre (sic) el Derecho de las (sic) Mujeres a una (sic) Vida Libre de Violencia, demandando del o la intérprete de la norma, una visión clara, objetiva y amplia del fenómeno de la violencia y el reconocimiento de las características particulares, tanto de las figuras delictivas, como del procedimiento especialísimo dado e incluso de la actuación de los actores y las actrices que participan en la elaboración investigativa, desde el primer acto del proceso, todo lo cual intenta desmembrar los diferentes ciclos que evolucionan en el tiempo, tanto en recurrencia como en intensidad. Por tal motivo, sobre el particular, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una (sic) Vida Libre de Violencia pretende dar cumpliendo al mandato Constitucional que impone al estado, garantizar el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres sin ningún tipo de limitaciones. Es por que los operadores de justicia y muy especialmente los Jueces y Juezas Especializados en Materia de Violencia Contra la Mujer, se encuentran en la obligación de brindar la protección frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la tranquilidad física y psicológica de la Mujer, de allí que los Jueces y Jueza especializadas están en la obligación de instruir los Procesos Penales de forma tal que propendan al esclarecimiento de los hechos en la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como actores o participes, esto en fiel acatamiento a la Sentencia No 09-0891 de fecha 08 de Diciembre de 2010, de la Sala Constitucional bajo la ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN”.)
Así afirma que “En el presente caso, los hechos denunciados por la víctima, ya identificada, los cuales se encuentran inmersos en las actuaciones policiales y denuncia, así como las entrevista de los testigos, reflejaron de manera clara y precisa los hechos ocurridos adminiculado con el resultado del Informe Medico Legal el cual le fuera practicado a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), a la cual le apreciaron ´...Lesiones fuera de la esfera genital: 1.- Sigilación en región lateral derecha del cuello.´, todo lo cual permite encuadrar los hechos narrados en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA COMETIDO EN (sic) CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el articulo 65 ordinal 7 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, calificado por el Ministerio Público en el escrito de Acusación Fiscal.”
Arguye, que mal pueden quienes recurren afirmar que la victima no estuviera identificada en actas, cuando luego de una investigación y posterior Acusación la misma se identificó, así como al momento de la audiencia preliminar estuvo presente en dicha audiencia la progenitura de la niña víctima ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), quien corroboro su identificación así como la de su hija (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 06 años de edad, por lo que afirma que por no encontrase agregada a las actas la Partida de Nacimiento de la víctima, no puede cercenársele su derecho a ser víctima de un proceso que cumplió con la finalidad del proceso, y menos aun, decretarse un sobreseimiento de la investigación, por así considerarlo la Defensa.
Señala el contenido del artículo 259 Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, para referirse al segundo motivo denunciado por la Defensa Privada, en el cual indican que hubo violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso por cuanto manifiesta Errónea Aplicación de una Norma Jurídica, al utilizar como una mezcolanza que no pueden ser unidas para crear una nueva Ley o la extensión de una Ley en otra Legislación considerando la Defensa Privada que se crea una Nueva Legislación de manera desacertada al momento de imputarle el Ministerio Publico la circunstancia agravante especifica prevista en la Ley Especial de Genero que solo pueden aplicarse a DELITOS DE GENERO y no a delitos previstos en otras Legislaciones Especiales como por ejemplo la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente.
Indica que el Legislador y la Legisladora en este tipo de delito en particular remite a conocer a los Tribunales con competencia en delitos de género, y por ende a la aplicación de la mencionada Ley Orgánica sobre el Derechos de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que considera que mal podría expresar la defensa que no es procedente la aplicación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescente, con la Ley Orgánica Sobre el Derechos de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Y señala “que la Juez A Quo, al momento de dictar la Decisión impugnada y decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, analizó la forma de aprehensión del imputado, así como las circunstancias de hecho que conformaban el delito en particular, tomando como fundamento de su decisión el INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, que esta plasmado en la Constitución Nacional (sic) en el artículo 78 y que es reforzado en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente(sic) en el artículo 8, pues es obligación del ESTADO VENEZOLANO, garantizar y proteger a todos los niños, niñas y adolescente…”(Negrilla de la Cita)
Refiere la Vindicta Pública, que de la decisión recurrida tomada en Audiencia Preliminar, donde la jueza A quo decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Gustavo González, debe observarse que en tal decisión se explanaron las razones de hecho y de derecho que determinaron a la jueza a mantener dicha medida de coerción personal, conforme lo ordenan los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual se considera ajustada y procedente; aunado al hecho de que la autonomía independencia que asisten a jueces y juezas de la República al decidir, que si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre el derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlo y ajustarlo en su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar. Y en cuanto a este particular, cita extracto de Sentencia de fecha 22-11-2006, de SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ.
Considerando la Representante Fiscal que la decisión recurrida, cumple a cabalidad con las exigencias legales necesarias para fundamentar fáctica y jurídicamente la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada por el Tribunal A quo.
En la contestación que da el Ministerio Público al Recurso incoado por la Defensa Privada, promueve como PRUEBAS: Copias de las entrevistas rendidas en el Despacho Fiscal por las ciudadanas IRAMA JOSEFINA DE ARANGUREN PIRELA, YEIDELIN GONZÁLEZ, de la niña victima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 06 años de edad, Informe Provisional y Informe Medico Legal practicado a la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) el cual fue suscrito por la doctora LORENA LORUSSO Médico Forense Experto Profesional II, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente, en su particular denominado “PETITORIO” solicita a esta Corte Superior que “Declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho MARIO ALBERTO QUIJADA RINCÓN y EMILVA DAVILA CEPEDA, en su carácter de defensores privados del Imputado GUSTAVO JOSÉ GONZÁLEZ GONZÁLEZ, contra de (sic) la Decisión contenida en el Asunto Principal N° VP02-S-2011-007042, de fecha 06-03-12, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con competencia en delitos (sic)de Violencia Contra la Mujer, del Control del Circuito Judicial Penal del Estado (sic) Zulia, al mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad al antes mencionado imputado, y DECLARAR SIN LUGAR LA PRETENCION DE LA DEFENSA PRIVADA, de REVOCAR la medida de coerción personal impuesta, y en ese sentido por las razones anteriormente indicadas en el contenido del presente escrito, muy respetuosamente procedan a ratificar la Decisión dictada por el Tribunal Ad-Quo (sic).”

III. DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El fallo apelado corresponde a la decisión dictada en fecha 06 de Marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Admite Parcialmente el escrito Acusatorio incoado por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, en el asunto Penal VP02-R-2012-000247, seguido en contra del imputado GUSTAVO JOSE GONZALEZ SANCHEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259, primer aparte, de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el ordinal 7 del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES).

IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
De la revisión exhaustiva a las actas que conforman la presente incidencia, observa esta Alzada que el aspecto medular del recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, al considerar la defensa de autos, que con la Admisión Parcial del escrito Acusatorio, en el asunto Penal VP02-R-2012-000247, seguido en contra del imputado GUSTAVO JOSE GONZALEZ SANCHEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte, de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el ordinal 7 del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), se vulnera el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, de conformidad con lo previsto en el artículo 49.1.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación del artículo 326.5, en relación al artículo 318 ejusdem.
Ahora bien, esta Alzada considera que antes de dar respuesta a la denuncia planteada por quienes apelan en su escrito recursorio, es preciso señalar que el artículo 49. 1 Constitucional, atinente al debido proceso, establece que éste se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia:
1°.-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

De lo anterior se colige, que el Derecho a la Defensa y el Debido Proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimiento. El derecho al Debido Proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En este sentido la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se analicen oportunamente sus alegatos, por lo que existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.
En atención a lo ut supra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 24 de enero de 2001, con ocasión a estos derechos, igualmente señaló:
“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.
En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias…”. (Negritas y Subrayado de la Sala).

En igual sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 365 de fecha 02-04-09 ha señalado:
“….La indefensión tiene que ser, por tanto, demostrada. Quien considere que se le ha producido indefensión, no solamente tiene que alegar que se ha producido una infracción meramente formal de las normas que rigen el proceso, sino que además tiene que probar que dicha infracción le ha privado del derecho a la defensa y, como consecuencia de ello, le ha ocasionado un perjuicio real y efectivo, es decir, que se ha producido el efecto material de indefensión…”

Como corolario de lo anterior, es necesario acotar, que el actual Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia que caracteriza a esta República, propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, entre otros, y en general, la preeminencia de los derechos humanos, siendo un fin esencial del estado, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad humana, además de la garantía en el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en el texto fundamental, conforme se infiere de los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De manera que, existen valores axiológicos de diversos contenidos que constituyen los axiomas o principios de carácter general sobre los que gravita el Estado en sentido latu sensu, lo cual abarca tanto su estructura, órganos y régimen de actuación.
Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde siempre debe imperar el respeto a las garantías constitucionales.
De allí, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1428, de fecha 10 de agosto de 2011, ha reiterado que:
“…El derecho a contar con defensor es una de las manifestaciones del derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales y administrativas que los órganos del poder público tramiten en sus relaciones con el ciudadano, siendo este derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para reparar los medios con los cuales se defienda, y principalmente, el derecho a recurrir del fallo adverso en procura de una revisión superior…”

En este orden de ideas, debe señalarse que el Debido Proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procésales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.
En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1817, de fecha 30 de noviembre de 2011 señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:
“…Al respecto, esta Sala ha señalado reiteradamente que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).
Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).

Ahora bien, de ese cúmulo de garantías que comprende el Debido Proceso, el Derecho a la Defensa e Igualdad entre las Partes emergen como la garantía principal, pues la misma constituye el presupuesto de validez de toda la actividad jurisdiccional y presupone la existencia de un proceso debidamente constituido, en este sentido, la defensa, especialmente la que asiste a los procesados, viene a comportar un freno frente al poder punitivo del Estado.
Así las cosas, al no estar en el presente caso, acreditada la violación de los derechos constitucionales a la Defensa e Igualdad entre las Partes y al Debido Proceso que asiste al ciudadano GUSTAVO JOSE GONZXALEZ SANCHEZ; es por lo que resulta evidente que, en el caso bajo examen, con la decisión ut supra identificada, no se materializó una situación lesiva tal como lo denuncia la Defensa de autos, y no conculca actos concretos sobre los derechos y garantías constitucionales señalados en el presente fallo, los cual en definitiva, respeta el ejercicio cabal que exige el marco del actual proceso penal.
Y esta consideración tiene como asidero, el principio de seguridad jurídica que debe reinar dentro de un proceso, pero no cualquier proceso, sino aquél que respeta las normas establecidas y el Derecho a la Defensa e Igualdad entre las Partes, en beneficio no sólo de las partes sino del Debido Proceso. En cuanto a la seguridad jurídica, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia deja sentada la siguiente doctrina:
“(…) Seguridad Jurídica se refiere a la cualidad del ordenamiento jurídico, que implica certeza de sus normas y consiguientemente la posibilidad de su aplicación. (…)
Pero, a juicio de esta Sala, este no es sino un aspecto de la seguridad jurídica, ya que el principio lo que persigue es la existencia de confianza por parte de la población del país en el ordenamiento jurídico y en su aplicación, por lo que el principio abarca el que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes; y porque la interpretación de la ley se hace en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legítima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.
Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad.
Corresponde al Tribunal Supremo de Justicia la mayor responsabilidad en la interpretación normativa, ya que es la estabilización de la interpretación lo que genera en la población y en los litigantes, la confianza sobre cual sería el sentido que tiene la norma ante un determinado supuesto de hecho (a lo que se refiere la uniformidad de la jurisprudencia).” (Ponencia del Magistrado Jesús E. Cabrera, No. 345 del 31 de marzo de 2005).

Cónsono con lo anterior y para dar respuesta a las denuncias realizadas por los recurrentes, observa éste Órgano Superior del escrito de Apelación de Autos interpuesto, que los mismos arguyen que la Instancia debió decretar el Sobreseimiento de la Causa, al existir un serio defecto en el escrito de acusación fiscal que no fue subsanado en su debida oportunidad, como lo constituye el no haber promovido como prueba documental la partida de nacimiento de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), situación ésta que a juicio de los apelantes no le permite al Tribunal ni a las partes intervinientes, tener la plena certeza de que quien comparezca al Juicio oral y reservado sea la referida infante, puesto que no está identificada plenamente con su partida de nacimiento y tampoco existe en la Acusación Fiscal documento alguno que acredite filiación entre la presunta víctima y la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), quien manifiesta ser la progenitora de la presunta víctima, creando para el recurrente desconcierto y falta de certeza y es por ello que consideran que ese vicio no puede ser convalidado por el Juez de Juicio y es por ello que debe pronunciarse esta Alzada.
Ahora bien, ante la denuncia ut supra referida, es preciso traer a colación lo decidido por la Instancia:
“…En este estado; una vez escuchada a las partes, el Tribunal hace los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Se deja constancia que la defensa técnica del imputado de autos, no presento escrito de contestación formal a la acusación interpuesta por la fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Publico, en fecha 04-01-2012. En lo que tiene que ver con el planteamiento del defensor técnico efectuado en este acto, donde señala que el delito que le fue imputado a su cliente y por el que fue acusado por la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Publico, no se adapta a la realidad de los hechos, en este sentido esta juzgadora difiere de tal criterio por cuanto el Ministerio Publico, cuando hace alusión al precepto jurídico aplicable y al análisis de los hechos atribuyéndole responsabilidad penal como presunto autor al imputado de autos en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 (ENCABEZAMIENTO) de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los ordinales 2 y 7 del articulo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, No yerra en su calificación en el entendido que los elementos de convicción y los elementos probatorios se corresponden con los supuestos que el encabezamiento del articulo 259 estipula como una modalidad del ABUSO SEXUAL A NIÑO Y NIÑA, es decir, la realización de Actos Sexuales con un niño o niña o participe en ellos cuya pena de prisión será de dos a seis años, distinto fuera, si el Acto Sexual hubiese implicado penetración genital o anal o cualquier otro modo de comisión , tal y como lo estipula el primer aparte del referido articulo,; es decir, esta configurado el delito, existe relación entre los hechos y la calificación jurídica. En lo que tiene que ver con las dos agravantes del articulo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en sus numerales dos y siete, la defensa plantea que el Ministerio Publico, recurre a una legislación distinta para utilizar agravantes, es decir a la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, distinta a la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en la que fundamenta la calificación jurídica del delito, es importante aclararle a la defensa sobre este aspecto, que la norma rectora en materia de violencia de genero es la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tal y como lo establece en su exposición de motivos , en el articulo 1 cuando hace referencia a su objeto, el cual no es mas que garantizar y promover el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, llámense niñas, adolescentes y adultas, para garantizar sus derechos fundamentales, creando condiciones para prevenir, atender la violencia contra ellas, en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos. Asimismo el articulo 2 de este texto legal en cuanto a sus principios rectores, específicamente en su numeral primero que estipula: “ garantizar a todas la mujeres, el ejerció efectivo de sus derechos exigibles ante los órganos, y asegurar un acceso rápido, transparente y eficaz a los servicios”, así tenemos entonces que el articulo 65 de esta Ley Especial de Violencia de Género que hace referencia precisamente a las circunstancias agravantes, de los delitos tipificados en esta ley, y en las cuales se pueden mencionar la de los ordinales segundo y séptimo en las que el Ministerio PublicoFundamento su calificación jurídica, están ajustadas a derecho, porque esta norma tiene plena aplicabilidad siempre que se le atribuya responsabilidad penal a algún ciudadano en cualquiera de los 19 tipos penales que consagra esta Ley especializada, o en el delito en comento, ya que la parte in fine del articulo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas Y adolescentes claramente refiere que si el autor del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS es un hombre mayor de edad y la victima es una niña, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, conforme al procedimiento en ella establecido, por lo tanto no es procedente la petición de la defensa, siendo que las Leyes aplicables en el asunto de marras son los dos textos legales a los que se hizo referencia, no se trata de una legislación distinta como lo argumentó la defensa; en cuanto al planteamiento del abogado defensor, de que no se configura la agravante del numeral 2 del articulo 65 de la Ley Especial, porque al imputado de autos no le une ningún vínculo de consanguinidad o afinidad con la niña victima, y por cuanto La representante de la victima presente en este acto, ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), Informo al tribunal que el imputado de autos no tiene ningún vinculo de consaguinidad ni afinidad con su hija, no puede entonces atribuírsele esta condición agravante al imputado de autos, declarando con lugar la solicitud de la defensa de que sea desestimada; con respecto a la petición de la defensa técnica que se desestime también la condición agravante del numeral séptimo del referido articulo, que hace alusión a perpetrarlo en perjuicio de personas especialmente vulnerables, con discapacidad física o mental; señalando que en el caso que nos ocupa la niña victima no reúne esa condición, Esta Juzgadora difiere del criterio del abogado defensor, por cuanto LOS NIÑOS Y NIÑAS, entendiéndose por estos, aquellas personas cuya edad es inferior a los once años, son considerados sujetos vulnerables por su poca capacidad para defenderse de las agresiones de las que pueden ser objeto, su inmadurez, por ser fácilmente manipulables, tomando en cuenta que la edad de la niña victima (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) es solo de seis años de edad, se configura plenamente este supuesto, en razón de lo cual se declara sin lugar la petición de la defensa técnica. En cuanto al planteamiento de la defensa con respecto a que el acta policial ofrecida por el Ministerio Publico como prueba documental, no sea admitida para ser incorporada para su lectura, señalando como fundamento el articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, Esta juzgadora esta de acuerdo con ese criterio, por cuanto el articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, en su ultimo aparte señala claramente que cualquier otro elemento de convicción que se incorpore para su lectura en juicio no tendrá valor alguno salvo que las parte o el tribunal manifieste su incorporación, en el entendido también de que el referido articulo es claro al señalar en sus tres supuestos cuales son los elementos probatorios que en un eventual juicio puedan ser ofrecidos para su lectura, en razón de lo cual, y declarando con lugar la petición de la defensa, no se admite como prueba documental el acta policial de fecha 20-11-2011, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Policía del Estado Zulia; situación esta que no afecta para nada que dicha actuación policial constituye un elemento de convicción importante en el que precisamente se fundamento la imputación realizada por el Ministerio Publico. De igual manera esta juzgadora declara con lugar la petición de la defensa en relación a que no se admita el acta de nacimiento que fuera promovida por la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Publico, como prueba documental por cuanto esta no guarda relación con los hechos objeto de investigación, ya que se refiere básicamente a una adolescente de nombre MARIA DE LOS ANGELES RAMIREZ MENDEZ, de trece años de edad, efectivamente esta prueba no es pertinente con la investigación que se llevo a cabo, porque no tiene relación con los hechos que fueron objeto de investigación fiscal, sin embargo en actas y en el escrito acusatorio interpuesto por la fiscalia segunda del Ministerio Público, esta demostrado que la victima del presente proceso penal es la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) de seis años de edad, no siendo procedente la nulidad que sobre el escrito acusatorio solicita el abogado defensor, aunado a que el escrito acusatorio ofrecido por la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Publico cumple los requisitos exigidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente su admisión. Como consecuencia de ello SE DECLARA SIN LUGAR el sobreseimiento de la causa solicitado por la defensa técnica. Señala de igual manera el abogado defensor que las circunstancias que motivaron al tribunal para decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad, han variado, ya que en el acto de presentación del imputado de fecha 19-12-2011, se le imputo el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CONSUMADO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 (PRIMER APARTE) de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los ordinales 2 y 7 del articulo 65 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, Y en la acusación el Ministerio Publico le atribuye responsabilidad como autor del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 (ENCABEZAMIENTO) de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los ordinales 2 y 7 del articulo 65 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, y las circunstancias agravantes, solicitando la aplicación de una medida cautelar menos gravosa, señalado que su cliente tiene arraigo en el país, la pena a imponer no excede de diez años, y que no existe la presunción de fuga. Esta jugadora en relación al examen y revisión de esta medida de coerción personal solicitada por la defensa, pidiendo se le imponga una medida cautelar menos gravosa, considera esta Jurisdicente importante hacer mención al planteamiento que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia expresa en su exposición de motivos, cuando refiere que los delitos de carácter sexual, son transgresiones de naturaleza Sexual, considerados como un atentado aberrante contra la dignidad, la integridad y la libertad sexual de la mujer, entendiéndose qué en el caso de autos, la victima, es una niña de seis años, vulnerable, fácilmente manipulable, indefensa, aunado a la afección de carácter emocional que generalmente este tipo de delitos genera en sus victimas, ya que según lo manifestó la progenitora de la niña victima ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) presente en este acto, la niña ha resultado muy afectada y por ello no ha vuelto a ser la misma, aspectos estos que a criterio de esta juzgadora configuran el supuesto del numeral 3 del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando hace referencia a la magnitud del daño causado, que es precisamente uno de los elementos para proceda el peligro de fuga, además de que se mantienen vigentes los demás supuestos del articulo 250 de la Ley Adjetiva Penal, que hacen procedente que se mantenga esta medida de coerción personal, por cuanto estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en la presunta comisión del hechos punible por el que fuera acusado, y como se señalo previamente la presunción razonable de peligro de fuga, todo ello aunado al contenido del articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando hace referencia que siempre procederán medidas cautelares sustitutivas cuando el delito materia del proceso merezca pena Privativa de Libertad, que no exceda de tres años en su limite máximo, en el caso de marras, el delito por el cual fue acusado el imputado de autos, impone una pena de dos a seis años en su limite máximo, razones por las cuales SE DECLARA SIN LUGAR la revisión y examen de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad solicita por la defensa técnica en este acto, SE CONFIRMA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD, ordenándose que el ciudadano en mención se mantenga recluido en el área del bunker del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite. SE ACUERDA el principio universal de comunidad de la prueba a favor del imputado de autos, aún de aquellas a las que renuncie el Ministerio Público. Así las cosas este Tribunal DECIDE PRIMERO: ADMITE PARCIALMENTE LA ACUSACION que fuera interpuesta por la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Publico, en fecha 05-01-2012, en contra del ciudadano: GUSTAVO JOSE GONZALEZ SANCHEZ de nacionalidad venezolano, fecha de nacimiento 16/03/1969, de estado civil soltero de profesión u oficio CHOFER titular de le cédula de identidad Nº V- 10.596.213 hijo de MARINA SANCHEZ Y EFRAÍN GONZALEZ con residencia en el barrio Sierra maestra av.21 con calle 3 casa 1-88 Maracaibo estado Zulia, Teléfono: 0424-6605373 por la presunta comisión del delito de: ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 (ENCABEZAMIENTO) de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el ordinal 7 del articulo 65 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en perjuicio de la niña: (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 06 años, de conformidad con lo establecido en el Artículo 330 Ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por cumplir con los requisitos que exige el artículo 326 de la norma adjetiva penal. SEGUNDO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS TESTIMONIALES: 1.- 1. Dra. LORENA LORUSSO, Experto Profesional II, adscrito al Departamento de Ciencias Forenses del Estado Zulia, testimonio útil, necesario y pertinente, por cuanto la mencionada experta expondrá sobre el estado de los genitales de la adolescente (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 06 años de edad. SE ADMITEN LAS TESTIMONIALES FUNCIONARIOS: 2. DIOMEL BRACHO, Oficial Jefe (CPEZ) N° 054, FABIÁN OYÓLA, Oficial Jefe (CPEZ) N° 1066 y LEONARDO VILLALOBOS, Oficial Agregado N° 3288, adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia, SE ADMITEN LOS TESTIGOS; 3.- (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 06 años de edad; (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), titular de la cédula de identidad Nº V- 7.700.790,4.- (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), titular de la cédula de identidad N° V-16.121.865, testimonio necesario, útil y pertinente por cuanto la referida ciudadana es la progenitora de la niña victima y testigo referencial de los hechos investigados.- Inspección Ocular, de fecha 20/11/11, suscrita por los funcionarios DIOMEL BRACHO, FABIÁN OYÓLA y LEONARDO VILLALOBOS, adscritos al Cuerpo de Policía del Estado Zulia. Reconocimiento Medico Lega (sic)! (Ginecológico - Ano Rectal) N° 9700-168-10611, de Fecha 28/11/2011, suscrito por la Dra. LORENA LORUSSO, experto profesional II, adscrito ai (sic ) Departamento de Ciencias Forenses del Estado Zulia, por ser útiles, necesarias y pertinentes de conformidad con el artículo 330, ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal. A excepción de los que no fueron admitidos en el punto previo. TERCERO: Una vez admitida la acusación, este Tribunal Especializado, impone al Acusado de autos de los Medios Alternativos a la Prosecución del proceso establecidos en los artículos 37, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal. En este estado, la jueza Especializada, pregunta al GUSTAVO JOSE GONZALEZ SANCHEZ, si desea acogerse a alguno de los Medios Alternativos a la Prosecución del proceso, manifestando que no razón por la cual el Tribunal impone al imputado de las Garantías Constitucionales previstas en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los Artículo 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las (05:47 PM) quien expone lo siguiente: “Me voy a juicio, es todo”, por lo que se decreta el auto de apertura a juicio oral. CUARTO: SE CONFIRMAN LA MEDIDAS DE PROTECCION Y DE SEGURIDAD A FAVOR DE LA VICTIMA, contempladas en los ordinales 6° y 13° del artículo 87 de la Ley Especial De Género, referidas a: ORDINAL 6.-Prohibición para el presunto agresor, de realizar por si mismo o por terceras personas, actos de persecución, intimidación o acoso en contra de la victima de autos o algún integrante de su familia y ORDINAL 13: No cometer Nuevos hechos de violencia. SEXTO: Se ordena el auto de Apertura a Juicio, de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del acusado: GUSTAVO JOSE GONZALEZ SANCHEZ. ASI SE DECIDE. (Negrilla y Subrayado de la Cita)

Analizado lo anterior, y revisadas las actuaciones que conforman la presente Causa, se evidencia que la decisión dictada en fecha 06 de marzo de 2012, por el Tribunal de la Instancia, mediante la cual la Jueza de Control admite parcialmente el escrito Acusatorio incoado por la Fiscalia Trigésima Quinta del Ministerio Público, en el asunto Penal VP02-R-2012-000247, seguido en contra del imputado GUSTAVO JOSE GONZALEZ SANCHEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 259 (encabezamiento) de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el ordinal 7 del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), se encuentra ajustada a derecho, toda vez que cumple con el objetivo y finalidad de la ley.
En atención a lo ut supra, es preciso traer a colación lo que establece el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Artículo 326. Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación deberá contener:
1. Los datos que sirvan para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su defensor;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado;
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado.
Se consideran por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.

De lo anteriormente expuesto se colige, que los requisitos exigidos al Ministerio Público al momento de presentar su acto conclusivo (acusación), al estimar que la investigación le proporcionó fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado, según lo previsto en el artículo 326, numerales 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del Código Orgánico Procesal Penal, se cumplieron a cabalidad, no obstante, la Defensa Privada en su recurso denuncia que no se acreditó en las actas procesales la filiación entre la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) y la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN), quien manifestó desde el primer acto del proceso ser la progenitora de la presunta víctima; en tal sentido, esta Corte Superior observa que de la revisión de las actas procesales que conforman la presente Causa, la Defensa Privada no hizo objeciones de ninguna naturaleza en la Audiencia Preliminar, referidas a la filiación o no que pueda existir entre la ciudadana (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 60 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y DE LA SENTENCIA CON CARÁCTER VINCULANTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA 08/05/2012, EXPEDIENTE N° 11-0855 CON PONENCIA DE LA DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN) Representante Legal de la víctima y la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), por lo que no puede pretender la Defensa Privada alegar ante esta Instancia Superior denuncias que no fueron planteadas en la oportunidad procesal. En consecuencia sobre esta denuncia no le asiste la razón a quienes apelan, por lo que se desestima. Y ASÍ SE DECIDE.
En otro orden de ideas y fuera del contexto antes referido, la defensa de autos denuncia la Violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso por Errónea Aplicación de Una Norma Jurídica, al indicar que la Jueza de Control en la Audiencia Preliminar admite parcialmente la acusación fiscal, en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto en el artículo 259, primer aparte, de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el numeral 7 del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una vida Libre de Violencia y en tal sentido arguye la defensa técnica que el tipo penal en el cual la Vindicta Pública subsume los hechos imputados a su defendido es en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, dado que por la presunta edad de quien funge hoy como victima debe ser aplicada como norma sustantiva la LOPNNA, porque es la legislación que contiene el núcleo típico penal, de la presunta conducta o hecho típico desarrollado por el imputado de autos según la tesis fiscal, pero en su escrito recursivo denuncian el error en el cual incurrió el Ministerio Público al utilizar en su calificación una mezcolanza de dos legislaciones que no pueden ser unidas para crear una nueva Ley o la extensión de una Ley en otra legislación. En el caso particular aducen quienes apelan que se crea una legislación de manera desacertada al imputarle el Ministerio Público al imputado, circunstancias agravantes especificas que sólo pueden ser aplicadas a delitos de Genero y no a delitos previstos en otras legislaciones especiales.
Ahora bien, a los fines de dar respuesta a la denuncia descrita ut supra, es preciso traer a colación lo que prevé el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vigente, que a la letra establece:
“Artículo 259. Abuso sexual a niños y niñas.
Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.
Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos, o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.
Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.
Si el autor es un hombre mayor de edad y la victima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previsto en el Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia conforme el procedimiento en ésta establecido.”

Asimismo, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en Sentencia N° 1959 de fecha 15 de diciembre de 2011, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, ha señalado:
“…Por otra parte y conforme al análisis plasmado en líneas previas, esta Sala advierte que, según lo previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, el legislador atribuyó la competencia para conocer del delito de abuso sexual a adolescente a los Tribunales especiales de violencia contra la mujer...
De allí que se considera que existe un fuero de atracción respecto de la competencia por la materia de los tribunales especializados en violencia de género, a cuyo efecto, siempre que se impute el delito de abuso sexual cometido en perjuicio de niñas o si concurren víctimas de ambos sexos o adolescentes de sexo femenino cuyo imputado sea un hombre mayor de edad, la competencia por la materia corresponderá a los juzgados con competencia en materia de violencia de género, a los fines de garantizar los derechos constitucionales al debido proceso y al juez natural…En este caso, el ciudadano Guillermo León Camacaro hoy accionante, se encuentra sometido a un proceso penal sustanciado por el Juzgado Quinto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia por la presunta comisión del delito de abuso sexual a adolescente previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que estaría lesionando su derecho al debido proceso y al juez natural, debido a la incompetencia señalada, como lo ha establecido esta Sala en sentencia N° 514 del 12 de abril de 2011…
En este sentido, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:(…)
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto…”.

De la norma y jurisprudencia in comento observa esta Alzada, que en el último aparte del artículo antes citado, el legislador tácitamente señala que si el Autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, conforme al procedimiento en ésta establecido, ello debido a que nos encontramos ante una victima de escasos 6 años de edad, pero el procedimiento a seguir es el contemplado en la Ley de Violencia de Género. Por lo que es preciso indicar a quienes recurren, que la norma rectora en materia de violencia de género es la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, tal y como lo establece en su exposición de motivos el artículo 1 cuando hace referencia a su objeto, el cual no es mas que garantizar y promover el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, llámese niña, adolescente y adulta, para garantizar sus derechos fundamentales, creando condiciones para prevenir y atender la violencia contra ellas en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos; asimismo el artículo 2 de éste texto legal, en cuanto a sus Principios Rectores, específicamente, en el numeral 1 que estipula garantizar a todas las mujeres el ejercicio efectivo de sus derechos exigible ante los órganos, y asegurar un acceso rápido, transparente y eficaz a los servicios, así tenemos entonces que el articulo 65 de esta Ley Especial de Violencia de Género, que hace referencia precisamente a las circunstancias agravantes de los delitos tipificados en esta Ley, están ajustadas a derecho porque esta norma tiene aplicabilidad siempre que se le atribuya responsabilidad penal a algún ciudadano en cualquiera de los 19 tipos penales que consagra esta Ley especializada o en el delito in comento de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y A NIÑAS; en consecuencia el hecho de haber relacionado los dos textos legales especiales, toda vez que una ley remite a la otra, no configura una errónea aplicación de la norma jurídica, ni mucho menos violación del Debido Proceso y Derecho a la Defensa, por tanto no le asiste la razón a quienes apelan sobre esta denuncia. Y así se decide.-
En consecuencia, visto lo anterior, constata esta Alzada que, en el presente caso, no se evidencia, violación de los artículos 49.1.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal,, todo lo contrario el fallo esta ajustado a derecho, y sobre esta denuncia no le asiste la razón a quienes apelan. ASÍ SE DECIDE.-
Por otro lado, en relación al gravamen irreparable, señalado en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada considera oportuno citar y transcribir sentencia dictada por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta, de fecha 14-01-2003, donde pedagógicamente señalan lo que se entiende por gravamen irreparable y expresan:
“…En primer término, la Sala advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el ordinal 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible por ante este Tribunal Colegiado. Ahora bien, debemos determinar con seguridad lo que significa un gravamen irreparable. Algunos autores como Ricardo Henrique La Roche, tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos orienta en ese sentido: “El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contrapretensión de la parte agraviada por la interlocutoria”. Por su parte, el tratadista Arístides Rengel Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, cuales pueden estar sujetas a apelación, dice textualmente: “Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…” Tomando en cuenta que las normas contenidas en el Proceso Civil, pueden ser aplicadas al Proceso Penal, por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, y por lo tanto, nuestro Máximo Tribunal mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria...” (Subrayado y Negrilla de la Sala).

Por tanto, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, no violentando garantías legales ni constitucionales, ni mucho menos comportando gravamen irreparable, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados en Ejercicio MARIO ALBERTO QUIJADA RINCON Y ESMILVA DAVILA CEPEDA, representando al imputado GUSTAVO JOSE GONZALEZ SANCHEZ y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, todo ello, conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
DECISION
Por los fundamentos expuestos, esta Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados en Ejercicio MARIO ALBERTO QUIJADA RINCON Y ESMILVA DAVILA CEPEDA, representando al imputado GUSTAVO JOSE GONZALEZ SANCHEZ.
SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha 06 de Marzo de 2012, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Admite Parcialmente el escrito Acusatorio incoado por la Fiscalía Trigésima Quinta del Ministerio Público, en el asunto Penal VP02-R-2012-000247, seguido en contra del imputado GUSTAVO JOSE GONZALEZ SANCHEZ, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezado del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el ordinal 7 del artículo 65 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres, en perjuicio de la niña (SE OMITE NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES); todo ello conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. LEANI BELLERA SÁNCHEZ
Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. VILEANA MELEAN VALBUENA DRA. HIZALLANA MARIN URDANETA

LA SECRETARIA,

ABOG. ANDREINA ORTÍZ
En esta misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión bajo el N° 147-12, en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte.

LA SECRETARIA,

ABOG. ANDREINA ORTÍZ