TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Producto de la distribución de Ley, corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano LUIS HERNAN FERNANDEZ FINOL, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.101.372, domiciliado en la ciudad deVilla del Rosario, municipio Rosario de Perijá del Estado Zulia, quien actuó en su nombre y representación en virtud de ser abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 83.405, así como también, del recurso de apelación ejercido por la sociedad mercantil SERVICIOS LAS NIEVES C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de octubre de 2009, bajo el Nº 23, tomo 105-A, domiciliada en la ciudad de Villa del Rosario, municipio Rosario de Perijá del Estado Zulia, por intermedio de su apoderado judicial ALFONSO JOSE CHACIN REYES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.945.394, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 93.750, domiciliado en la ciudad de Machiques, parroquia Libertador del municipio Machiques de Perijá del estado Zulia, contra sentencia proferida por el JUZGADO DE LOS MUNICIPIOS MACHIQUES DE PERIJÁ Y ROSARIO DE PERIJÁ DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en fecha 18 de enero de 2012, en el juicio de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN seguido por el ciudadano LUIS HERNAN FERNANDEZ FINOL en contra de la sociedad mercantil SERVICIOS LAS NIEVES C.A.; decisión esta mediante la cual el Juzgado a-quo declaró con lugar la oposición a la medida de embargo preventivo, formulada por el ciudadano CARLOS RAFAEL DUARTE, y sin lugar la oposición de parte formulada por la accionada, consecuencia de lo cual se suspendió la aludida providencia cautelar, ordenándose la entrega del bien objeto de la misma, al tercero opositor, condenándose en costas al ejecutante y a la accionada.

Apelada dicha decisión y oído en un solo efecto el recurso interpuesto, este Tribunal procede a dictar sentencia previa realización de las siguientes consideraciones:
PRIMERO
DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la resolución del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado de los Municipios Machiques de Perijá y Rosario de Perijá de esta misma localidad y circunscripción judicial, en concordancia con lo establecido en la Resolución N° 2009-0006, proferida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de marzo de 2009, publicada en Gaceta Oficial N° 368.338, de fecha 2 de abril de 2009, y decisión emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de marzo de 2010, bajo ponencia de la Magistrada Dra. Yris Armenia Peña Espinoza, expediente N° AA20-C-C-2009-000673. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO
DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia de fecha 18 de enero de 2012, mediante la cual el Juzgado a-quo de esta misma localidad y circunscripción judicial, declaró con lugar la oposición a la medida de embargo preventivo formulada por el ciudadano CARLOS RAFAEL DUARTE, y sin lugar la oposición de parte formulada por la accionada, consecuencia de lo cual, se suspendió la aludida providencia cautelar, ordenándose la entrega del bien objeto de la misma al tercero opositor, condenándose en costas al ejecutante y a la accionada; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…Omissis…)
“INTERVENCIÓN DEL DEMANDADO DE AUTOS.-
En fecha seis (06) de Diciembre de 2011, comparece el (sic) demandado (sic) de actas y se hace parte en la pieza principal, le es otorgado poder en dicha pieza y presenta escrito haciéndose parte en la pieza de medida: y expone “(…) en fecha veintisiete (27) de Octubre de dos mil once (2011) el Juzgado Ejecutor de Medidas (…) procedió a ejecutar medida preventiva de EMBARGO PREVENTIVO contra un bien mueble propiedad de mi defendida SERVICIOS LAS NIEVES, C.A. (…)
Ahora bien, es el caso ciudadana Juez que el día nueve (09) de noviembre de 2011 le fue admitida la oposición al embargo preventivo ejercida por el ciudadano CARLOS RAFAEL DUARTE (…)
(…Omissis…)
En este particular se observa que al (sic) demandado (sic) recurrente, una vez que se hizo parte en el juicio se le concedió de conformidad con la ley la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa de sus intereses de conformidad con lo solicitado; esto es una vez que se puso a derecho la demandada SERVICIOS LAS NIEVES, C.A., quien también tiene el derecho de oponerse a la medida de embargo ejecutada sobre el bien que manifiesta es de su propiedad, esto es de conformidad con lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil que expresa (…)
En este sentido se apertura en el tercer día, se apertura el lapso probatorio de ocho días haya habido o no oposición y transcurrido como, fueron el (sic) demandado (sic) no formulo (sic) oposición a la medida, no promovió, ni vacuo (sic) pruebas; teniéndose el escrito mediante el cual se hace parte, como la oposición formulada, acogiendo los criterios sentados por el máximo Tribunal, según los cuales, la contestación presentada en forma anticipada indica el interés de la parte en formular sus alegatos y en virtud de ello debe apreciarse lo que en ella se aduce, para garantizar el derecho a la defensa de todas las partes del proceso en igual de condiciones. Ahora bien, precluido el lapso probatorio, contemplado en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, se observa que ninguna de las partes ni el tercer opositor hizo uso de tal derecho, en consecuencia y en consonancia con los criterios doctrinales y jurisprudenciales que establecen la posibilidad de que el Juez pueda aclarar el espectro probatorio de acuerdo a lo alegado y probado por las partes, pero haciendo uso de los poderes que se le otorgan al Juez, específicamente, aquellos que le permiten usar su iniciativa probatoria en el proceso a través del auto para mejor proveer.
(…Omissis…)
De manera pues que para concluir sobre lo expuesto anteriormente, podemos decir que la prueba fehaciente que exige el artículo 546 debe ser una prueba documental preconstituida, que contenga la representación de un acto jurídico válido mediante el cual el tercero derive directamente la titularidad de su derecho sobre la cosa y que genere en el Juzgador la necesaria convicción de que positivamente corresponde al tercero el derecho reclamado.”
En este orden de ideas se observa que existe una nota de entrega del bien embargado, la cual es emanada de una de las partes y no fue impugnada, tachada ni desconocida en el lapso legal para ello, por lo que se le da el valor probatorio que de ella dimana, considerando demostrado con esta documental que el bien inmueble embargado fue puesto en posesión del tercero opositor con antelación a la fecha de entrada de la presente causa. Así se establece.
Existe además copia de instrumento factura confrontada y certificada por este Tribunal, signada con N° 0036 que riela al folio 95 ejemplar con membrete de SERVICIOS LAS NIEVES C.A., de fecha siete (07) de Julio de 2011 a nombre de Carlos Duarte, titular de la Cédula de Identidad 9.798.499, con domicilio fiscal en Villa del Rosario, cuyo original reposa en expediente que reposa en el Banco Occidental de Descuento, sucursal Villa del Rosario, factura esta en la que se lee en la columna que se distingue dentro de la factura, como trascripción TRANSPORTE Y SUMINISTRO DE TRACTOR VENIRAM MODELO 399/4Wd, 110 HP, MOTOR DIESEL CON INYECCIÓN DIRECTA, CON ENFRIAMIENTO POR AGUA, 06 CILINDROS, PESO TOTAL 3.548 KG. Serial de motor: YAW1203V/H00107; ahora bien, impugnada por el ejecutante el duplicado sin derecho a crédito fiscal, observa esta juzgadora que en virtud de haberse certificado copia de la factura original por este mismo Tribunal y consignada en el folio 95 de las actas que conforman el expediente, dicha certificación que acompaña el acta de inspección judicial que acredita el tramite en referencia, además habiendo comparecido la demandada Servicios La Nieves C.A. y no haber negado, impugnado, ni tachado este instrumento, que se presentó como emanado de ella, se considera legalmente reconocido y se le otorga todo el valor probatorio que del mismo dimana, considerándose el mismo como instrumento fehaciente que demuestra la propiedad del bien embargado. Así se establece.-
Aunado a todo lo expuesto se observa que en el acta de embargo se deja constancia de que se constituyó en las afueras de un inmueble donde funciona un fundo agropecuario denominado El Araguaney, ubicado en la vía que va desde La Villa del Rosario, hacia la fabrica de Cementos Catatumbo, Sector La Luna, en jurisdicción de la Parroquia Rosario, Municipio Rosario de Perijá del Estado Zulia y notificó al ciudadano José Maria Guerra, titular de la Cédula de Identidad número V.- 1.659.776, quien dijo ser Administrador del referido fundo, y siendo el fundo denominado el Araguaney de la propiedad del tercero opositor, según consta de actas, lo cual deja establecido que el bien mueble embargado se encontraba realmente en Posesión del ciudadano CARLOS RAFAEL DUARTE, identificado en actas, en la oportunidad de la ejecución de la medida de embargo preventivo. Así se establece.-
En virtud de todos los razonamientos de hecho y de derecho explanados y ante el documento fehaciente presentado por el tercero para demostrar su propiedad sobre el bien embargado, surge la clara respuesta de que la propiedad de dicho bien embargado recae a favor del tercero opositor (…) en consecuencia, debe delirarse procedente en derecho la Oposición planteada por el Tercero CARLOS RAFAEL DUARTE de conformidad con el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 370 ord 2° del mismo texto legal y en consecuencia la medida de embargo sobre el señalado TRACTOR debe ser levantada. Así se decide.”
(…Omissis…)

TERCERO
DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 21 de octubre de 2011, el demandante LUIS HERNAN FERNANDEZ FINOL, solicitó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la accionada, hasta cubrir el doble del monto demandado, es decir, la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs.360.000,oo), más el veinticinco por ciento (25%) de dicha cantidad por concepto de honorarios profesionales; medida que fue decretada por el Tribunal de la causa el día 25 de octubre de 2011, como fue solicitada, haciéndose la salvedad que en caso de recaer sobre cantidades dinerarias, la misma sería por la suma de CIENTO OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs.180.000,oo).

En fecha 27 de octubre de 2011, el Juzgador Ejecutor de Medidas de los Municipios Machiques de Perijá y La Cañada de Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ejecutó la medida preventiva de embargo sobre un tractor marca Veniran, modelo 3994WD, motor Diesel 110 HP, inyección directa, enfriamiento por agua, 06 cilindros, peso total 3.584 Kg, con techo, serial YAW 1203 V/H00107, color rojo y blanco, avaluado en la cantidad de CIENTO OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs.180.000,oo), el cual pertenece a la accionada según lo afirmado por el actor, según factura N° 000529 que consigna conjuntamente.

En fecha 7 de noviembre de 2011, el ciudadano CARLOS RAFAEL DUARTE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.798.499, domiciliado en la ciudad de Villa del Rosario, jurisdicción del municipio Rosario de Perijá del estado Zulia, asistido judicialmente por la abogada NELLY MESTRE URDANETA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 37.844, se opuso de conformidad con los dispuesto en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el ordinal 2° del artículo 370 y 377 eiusdem, a la medida preventiva de embargo decretada, arguyendo al respecto que es el único y exclusivo propietario del bien objeto de la aludida providencia cautelar, conforme se desprende de factura N° 0036 de fecha 7 de julio de 2011. Asimismo, refiere que el mencionado bien se encuentra constituido como garantía hipotecaria a favor del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., (BOD), según documento protocolizado en el Registro Público del Municipio Perijá del Estado Zulia, en fecha 22 de septiembre e 2011, bajo los Nos. 24 y 1°, tomos 1° y 18 del protocolo de Hipoteca Mobiliaria y protocolo de trascripción del mismo año, en razón del crédito que dicha entidad financiera le otorgare.

Asevera, que cumple con los requisitos necesarios para la procedencia de la oposición planteada, por cuanto es el propietario del bien embargado, el cual se encontraba en su poder como se obtiene -según su dicho- del acta de embargo que posee fe pública en aplicación de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil; por tales motivos, insta se declare con lugar la oposición propuesta. Acompañó conjuntamente, pruebas documentales.

En fecha 9 de noviembre de 2011, el Tribunal de la causa admitió la oposición planteada.

En fecha 17 de noviembre de 2011, el accionante manifestó su disconformidad con la oposición planteada por el ciudadano CARLOS RAFAEL DUARTE, y alegó la falta de cualidad del mismo por no poseer la factura N° 0036, la cual impugna de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, los requisitos exigidos en el artículo 1.368 del Código Civil, la firma de sus suscribientes, ni el sello de cancelación o recibido, conteniendo solo expresiones de cantidades y descripciones de un producto (tractor). Del mismo modo, aduce, que la nota de entrega presentada por el tercero no constituye prueba de la propiedad del bien, máxime que no guarda relación con la presunta factura de compra, ya que fue emitida el día 9 de noviembre de 2010 y la factura el día 7 de julio de 2011, por tales argumentos, solicita se desestime la mencionada nota de entrega. Aduce, que ambos instrumentos fueron maliciosamente elaborados por el opositor en conjunción con la demandada para hacer cesar la medida de embargo, a lo que se adiciona el hecho de no ser la factura consignada al momento de hacer oposición el tercero, la misma presentada en la oportunidad de la ejecución de la medida de embargo, de lo que se desprende -según su criterio- que el tractor objeto de la providencia cautelar fue adquirido por la demandada con fecha posterior a la que el tercero opositor indica haberlo adquirido.

Señala, que el documento contentivo de la Hipoteca Mobiliaria no demuestra la propiedad del bien, ya que el mismo versa solo sobre un acto de garantía. Por tales fundamentos insta se confirme la medida preventiva de embargo.

Aperturada la etapa probatoria, le tercero opositor promovió inspección judicial, pruebas documentales y testimoniales; por su parte, el actor promovió prueba documental y posiciones juradas. Dichos medios probatorios fueron admitidos por el Juzgador a-quo el día 24 de noviembre de 2011, salvo la prueba de posiciones juradas.

En fecha 6 de diciembre de 2011, el apoderado judicial de la sociedad mercantil SERVICIOS LAS NIEVES C.A., solicitó la reposición de la causa al estado en que se le otorgue a su representada, el lapso de tres días para poder ejercer su derecho a la defensa en la presente incidencia.

En fecha 9 de diciembre de 2011, el Tribunal a-quo profirió decisión en la cual declaró improcedente la reposición solicita por la demandada, ordenando en consecuencia, la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 11 de enero de 2012, el Juzgado de la causa dictó auto de mejor proveer a los efectos de practicar una inspección judicial en los archivos del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., (BOD), para que le fuera mostrado el expediente contentivo del préstamo otorgado al ciudadano CARLOS RAFAEL DUARTE; practicándose dicha inspección, el día 16 de enero de 2012.

En fecha 18 de enero de 2012, el Juzgado de los Municipios Machique de Perijá y Rosario de Perijá de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia profirió decisión, en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, decisión ésta que fue apelada en fecha 20 de enero de 2012, por el apoderado judicial de la parte demandada y el día 23 de enero de 2012 por al accionante quien actuó en su propio nombre y representación, ordenándose oír en un solo efecto, y en virtud de la distribución de ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

CUARTO
DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, por ante esta Superioridad, se deja constancia que sólo el demandante LUIS HERNAN FERNANDEZ FINOL, actuando en su propio nombre y representación en virtud de ser abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 83.405, presentó los suyos en los términos siguientes:

Manifestó, que en fecha 21 de octubre de 2011 solicitó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la accionada, hasta cubrir el doble de la suma demandada, vale decir, el monto de CIENTO OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs.180.000,oo), más el veinticinco por ciento (25%) de dicha cantidad por concepto de honorarios profesionales, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, acompañando a dicha solicitud cautelar, factura Nº 00000529 emitida por la sociedad de comercio MAQUINARIAS AGRÍCOLAS EL TIGRE S.A., a nombre de la accionada, en fecha 3 de octubre de 2011, de la que se desprende -según indica- que la sociedad mercantil SERVICIOS LAS NIEVES C.A., es propietaria de un tractor marca VENIRAN, modelo 399 4WD, 110 HP, Motor tipo DIESEL con inyección directa, enfriamiento por agua, 06 cilindros, peso total 3.584Kg, con techo; motivo por el cual, el Juzgado de la causa decretó la medida requerida el día 25 de octubre de 2011, siendo ejecutada en fecha 27 de octubre de 2011.

Señala, que posteriormente se presentó el ciudadano CARLOS RAFAEL DUARTE, quien realizó oposición a la medida legalmente decretada, bajo el argumento de ser el propietario del bien mueble sobre el cual recayó la providencia cautelar, e inexplicablemente -según su criterio- el Sentenciador a-quo profirió en fecha 11 de enero de 2012, decisión en la cual suspendió la medida decretada, ordenando la entrega del tractor singularizado al tercero opositor, en detrimento de sus derechos, razón por la cual ejerció el recurso de apelación.

En este sentido, alega respecto de los medios probatorios consignados por el tercero:
• Que la copia simple de la factura Nº 000036, expedida en fecha 7 de julio de 2011 por la sociedad mercantil SERVICIOS LAS NIEVES C.A., a nombre del ciudadano CARLOS RAFAEL DUARTE, fue impugnada en la oportunidad legal correspondiente, de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, producto de haber sido presentada en copia simple y en virtud de no encontrarse suscrita por ninguna de las partes, ni poseer el sello de cancelación o de recibido, dejando de cumplir con ello la factura in comento –según su criterio-, con los requisitos establecidos en el artículo 1.368 del Código Civil.
• La nota de entrega Nº 1109001 de fecha 9 de noviembre de 2010, no prueba la propiedad del bien embargado ni guarda relación con la supuesta factura de compra Nº 000036, ya que la primera fue emitida en fecha 9 de noviembre del año 2010 y la referida factura Nº 000036 fue emitida el día 7 de julio del 2011, es decir, que la unidad automotora objeto de embargo fue entregada y ocho meses después fue presuntamente facturada, lo cual es inexplicable, razón por la cual solicita a este Juzgado se sirva desechar el documento privado en referencia, máxime que en la mencionada nota de entrega se hace mención a la factura N° 1105015 y no así a la N° 000036.

Adiciona, que ambos instrumentos privados fueron seguramente -según su criterio- maliciosamente formulados por la opositora en combinación con la demandada de autos para hacer cesar la medida de embargo, más aún cuando se evidencia -según su dicho- la conducta pasiva adoptada por la sociedad mercantil demandada, quien no consignó junto a su escrito de alegatos, medio probatorio alguno para desvirtuar la pretensión del ciudadano CARLOS RAFAEL DUARTE.

• El documento contentivo de la Hipoteca Mobiliaria, tampoco constituye prueba de la propiedad del bien embargado, pues solo se desprende del mismo –según su dicho- que el ciudadano CARLOS RAFAEL DUARTE se acogió a un plan de inversión en el cual entregó como garantía mobiliaria, un bien que no le pertenece en propiedad y que los efectos derivados de ese contrato de financiamiento se discurre entre las partes firmantes, razón por la cual requiere a este Juzgado se desestime dicho documento.

Aduce, que la factura del bien embargado emitida por la sociedad mercantil MAQUINARIAS AGRICOLAS EL TIGRE, S.A., a nombre de la accionada, por él consignada al momento de solicitar la medida preventiva de embargo, es de fecha 3 de octubre de 2011, es decir, que el tractor marca VENIRAN, modelo 399 4WD, 110 HP, Motor tipo DIESEL con inyección directa, enfriamiento por agua, 06 cilindros, peso total 3.584Kg, con techo, fue comprado por la demandada con posterioridad a la fecha en que el tercero opositor afirma haberlo adquirido. Indica, que se constató de las resultas de la prueba de inspección judicial realizada por el Juzgado de la causa el día 1° de diciembre de 2011, en la sede del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., (B.O.D.), sucursal Villa del Rosario del estado Zulia, que la factura que reposa en sus archivos se encuentra signada con el Nº 0033, expedida en fecha 7 de julio de 2011, por la sociedad de comercio SERVICIOS LAS NIEVES C.A., motivo por el cual procedió a impugnarla en el mismo acto de evacuación de la prueba, por no corresponderse con el instrumento privado que fue presentado por le tercero opositor como fundante de su pretensión, ni en la nomenclatura ni en las partes intervinientes en la misma, adicionando así, que el aludido instrumento incumple lo consagrado en el artículo 1.368 del Código Civil.

Arguye, que si bien es cierto que la propiedad de los bienes muebles se prueba con facturas, no es menos cierto que sólo la factura N° 000529, por él consignada al momento de solicitar la medida preventiva de embargo cumple con los requisitos exigidos en el artículo 124 del Código de Comercio, siendo además ésta la de fecha posterior y por tanto la que demuestra la propiedad actual del tractor marca VENIRAN, modelo 399 4WD, 110 HP, Motor tipo DIESEL con inyección directa, enfriamiento por agua, 06 cilindros, peso total 3.584Kg, con techo, por lo que solicita así sea declarado.

Por los motivos anteriormente expuestos, requiere se revoque la decisión apelada y se confirme la medida preventiva de embargo decretada.

Asimismo, en la ocasión legal preceptuada por la Ley para la presentación de las observaciones, este Tribunal Superior deja constancia que las partes no hicieron uso de su derecho a consignarlas.

QUINTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en copias certificadas fue remitido a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia se contrae a sentencia de fecha 18 de enero de 2012, mediante la cual el Tribunal a-quo declaró con lugar la oposición a la medida de embargo preventivo formulada por el ciudadano CARLOS RAFAEL DUGARTE, y sin lugar la oposición de parte formulada por la accionada, consecuencia de lo cual, se suspendió la aludida providencia cautelar, ordenándose la entrega del bien objeto de la misma, al tercero opositor, condenándose en costas al ejecutante y a la accionada; del mismo modo, constata este Juzgador Superior que la apelación interpuesta por la demandada-recurrente deviene de su disconformidad con el criterio esbozado por el Juzgador a-quo, por cuanto considera que la decisión apelada lesiona su derecho de propiedad, causándole un gravamen que no puede ser reparado por la sentencia definitiva.

De la misma manera, puntualiza este Juzgador Superior que la apelación interpuesta por el demandante-recurrente deviene de su interés en mantener la medida preventiva de embargo, producto de pertenecer -según su dicho- el bien objeto de la misma a la sociedad mercantil SERVICIOS LAS NIEVES, C.A., y no al tercero opositor.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Sentenciador Superior, se pasan a analizar los medios probatorios consignados por las partes:

Pruebas de la parte actora

• En original, factura N° 000529 expedida por la sociedad mercantil MAQUINARIAS AGRICOLAS EL TIGRE, C.A., a nombre de la sociedad mercantil SERVICIOS LAS NIEVES, C.A., en fecha 3 de octubre de 2011, en relación al suministro y transporte de un tractor VENIRAN, modelo 3394WD, 110 HP motor, tipo Diesel con inyección directa, enfriamiento por agua, 6 cilindros, peso total 3.584 kg con techo, serial de tractor: YAW1203 V/H00107, por el monto de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.251.329,75).

Determina este Sentenciador Superior que el aludido medio probatorio constituye copia simple de documento privado suscrito por tercero ajenos al proceso que debe ser ratificado por la prueba testimonial o la prueba de informes, y a falta de ello, debe en consecuencia desestimarse en todo su contenido y valor probatorio en atención a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

Pruebas de la parte demandada

Se deja constancia que la parte demandada no promovió medio probatorio alguno.

Pruebas del tercero opositor

• Copia simple de factura N° 0036 de fecha 7 de julio de 2011, expedida por la sociedad mercantil SERVICIOS LAS NIEVES, C.A., a nombre del ciudadano CARLOS DUARTE, en virtud del suministro y transporte de un tractor Veniran, modelo 339 4WD, 110 HP, motor tipo Diesel con inyección directa, enfriamiento por agua, 06 cilindros, peso total 3.584 Kg con techo, serial de maquina YAW 1203 V/H00107, por la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.251.329,75).

Verifica esta Superioridad que la prueba in examine fue impugnada por la representación judicial de la parte demandante, producto de lo cual, este Juzgador Superior la desestima de conformidad con lo establecido en el dispositivo adjetivo contenido en el artículo 429. Y ASÍ SE APRECIA.

• En original, nota de entrega N° 1109001 de fecha 9 de noviembre de 2010, correspondiente a la factura N° 1105015, emitida por la sociedad mercantil SERVICIOS LAS NIEVES C.A., a nombre del Fundo el Araguaney, en relación al tractor 110 HP, modelo 339/4WD con techo, marca veniran, serial de motor YAW1203W, serial de carrocería: 8801B176, part N. Padc001, Itsno: F278, serial: 4214.

Este Sentenciador Superior le otorga el correspondiente valor probatorio, en virtud de lo normado en los artículos 430 y 443 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no fue impugnado, desconocido ni tachado de falso por la parte interesada. Y ASÍ SE ESTIMA.

• Copia certificada contentiva de Hipoteca Mobiliaria, protocolizada por ante el Registro Público del Municipio Perijá del Estado Zulia, el día 22 de septiembre de 2011, bajo los números 24 y folio 104 y 1° de los tomos 1° y 18 del Protocolo de Hipoteca Mobiliaria y Protocolo de Trascripción del 2011, del cual se desprende que el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., (B.O.D.) otorgó un crédito por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs.187.355,00) al ciudadano CARLOS RAFAEL DUARTE, motivo por el cual éste constituyó a favor de la referida entidad financiera, hipoteca mobiliaria hasta por la cantidad de TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS DIEZ BOLÍVARES (Bs.374.710,oo), sobre un tractor marca VENIRAN, modelo 3394WD, motor tipo DIESEL con inyección directa, enfriamiento por agua, 06 cilindros, peso total: 3.584 kg, con techo, seria de máquina: YAW 1203 V/H00107.
• En original, documento protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Perijá del Estado Zulia en fecha 27 de noviembre de 2008, bajo el N° 2008.1, asiento registral N° 1 del inmueble matriculado con el N° 475.21.13.3.38, correspondiente al libro de folio real del año 2008, del que se obtiene que los ciudadanos ULISES JOSE MORALES URDANETA y MORELBA DEL CARMEN URDANETA DE MORALES, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 4.991.002 y 5.804.597, respectivamente, vendieron al ciudadano CARLOS RAFAEL DUARTE, el fundo agropecuario denominado ARAGUANEY.

Constata este Tribunal de Alzada que los indicados medios probatorios constituyen instrumentos públicos emanados de funcionario público competente, por lo que hacen plena prueba así entre las partes como respecto de terceros, de los hechos jurídicos en ellos contenidos, y aunado a que los mismos no fueron tachados de falsos, desconocidos ni impugnados por la contraparte, todo de conformidad con los artículos 1.357, 1.359, 1.360 y 1.380 del Código Civil, este Sentenciador Superior los aprecia en todo su contenido y valor probatorio. Y ASÍ SE DECIDE.

• Inspección judicial en la oficina del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL. C.A., (B.O.D.), sucursal Villa del Rosario, a los fines de evidenciar la propiedad del tractor y la existencia de una hipoteca mobiliaria sobre el mismo.

En esta perspectiva observa este Juzgador Superior que la prueba bajo estudio fue evacuada por el Tribunal de la causa en fecha 1° de diciembre de 2011, oportunidad en la cual fueron expedidas por la Gerente de Negocios de dicha institución financiera HAYDEE TERESA ROMERO ARAUJO, titular de la cédula de identidad N° 7.634.360, copia de las facturas que fueron presentadas con ocasión del crédito mobiliario, vale decir, facturas Nos. 000522 y 0033.

• Inspección judicial en la Oficina de Registro Público del Municipio Perijá del Estado Zulia, a los fines de evidenciar la existencia del documento contentivo de la constitución de la hipoteca mobiliaria.

Se obtiene de actas que en fecha 1° de diciembre de 2011 fue evacuada la prueba in examine, en la cual se verificó que el documento que reposa en autos contentivo de la constitución de la hipoteca mobiliaria a favor del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL. C.A., (B.O.D.), es la misma que existe en los archivos del mencionado Registro.

Consecuencialmente, determina este Jurisdicente Superior que por tratarse de un medio probatorio evacuado y certificado por una autoridad judicial, debe conferírseles fe pública de conformidad con lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, por ende, al no haber sido impugnados, desconocidos ni tachados de falsos por la contraparte, su promoción y evacuación se entiende conforme a derecho, en consonancia con lo preceptuado en los artículos 472 del Código de Procedimiento Civil y 1.428 del Código Civil. Y ASÍ SE APRECIA.

• Testimonial de la ciudadana EMELY RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.934.509.

Aprecia este operador de justicia que la declaración de la ciudadana in comento no fue evacuada, siendo declarado desierto el acto correspondiente por el Tribunal comisionado, por lo tanto esta Superioridad la desestima de conformidad con lo estatuido en el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Se obtiene asimismo del expediente facti especie que el Sentenciador de la causa dictó en aplicación del artículo 401 del Código de Procedimiento Civil, un auto para mejor proveer a los efectos de practicar un aprueba de inspección judicial en la sede de BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL. C.A., (B.O.D.), sucursal Villa del Rosario, para que fuera exhibido el expediente contentivo de la hipoteca mobiliaria constituida sobre el tractor dado en garantía por el tercero opositor, en razón del crédito otorgado por la aludida entidad bancaria.

En fecha 16 de enero de 2010 se practicó la prueba de inspección judicial, en la cual la Gerente de Negocios de dicha institución financiera HAYDEE TERESA ROMERO ARAUJO, identificada en actas, otorgó copia de las facturas que fueron presentadas con ocasión del crédito mobiliario, vale decir, factura N° 0036.

Por consiguiente, colige esta Superioridad que por tratarse de un medio probatorio evacuado y certificado por una autoridad judicial, debe conferírsele fe pública de conformidad con lo previsto en el artículo 1.357 del Código Civil, por ende, al no haber sido impugnado, desconocido ni tachado de falso por la contraparte, su promoción y evacuación se entiende conforme a derecho, en consonancia con lo preceptuado en los artículos 472 del Código de Procedimiento Civil y 1.428 del Código Civil, en concordancia con el artículo 401 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE APRECIA.

Conclusiones

Determinado como ha sido por este Juzgador Superior que estamos en presencia de oposición a una medida de embargo preventiva decretada dentro del procedimiento de cobro de bolívares por intimación, se trae a colación lo dispuesto al respecto en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil:

“Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualesquiera otros documentos negociables, el Juez, a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.”
(Negrillas de este Sentenciador Superior)

En este sentido, dispone el autor Ricardo Henríquez La Roche en su obra “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, Tomo V, Ediciones Liber, Caracas, 2006, pág. 102, en relación al artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:

“La novedad de esta norma respecto a las reglas sobre el decreto de medidas provisionales civiles o mercantiles, comprende cuatro aspectos: a) El decreto de las medidas no es potestativo del juez, a diferencia de lo previsto en los artículos 585 de este Código y 1.099 del Código de Comercio. No expresa la norma que éste pueda o podrá dictar medidas provisionales, sino que <>, si están dadas las condiciones legales. Sin embargo, la falta de poder discrecional del Juez en sede preventiva en el procedimiento intimatorio, no significa ausencia de jurisdicción; esto es, que el Juez no deba hacer un acto de juicio, de valor, sobre los recaudos acompañados, en lo que a su forma y contenido se refiere, según los artículos 640 y 643. La cognición sumaria es un requisito sobrentendido por la ley.”
(Negrillas de este Tribunal de Alzada).

Por tanto, hay que mencionar que cuando las medidas cautelares son dictadas en el procedimiento por intimación, no se exige al solicitante de la medida el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que admitida la demanda por el procedimiento por intimación, lo cual implica la valoración sumaria de los instrumentos fundamentales, si la misma se sustenta en uno de los recaudos mencionados en el primer supuesto del artículo 646 eiusdem, es imperativo para el Juzgador el decreto de la medida, sin ninguna otra exigencia adicional; en otras palabras, del mencionado artículo 646 eiusdem se evidencia que decretar medidas cautelares en el procedimiento por intimación no es potestativo del Juez, sino que, como ya se dijo, efectuada la summaria cognitio respecto de los recaudos acompañados según los artículos 640 y 643 del Código de Procedimiento Civil, se debe decretar la medida solicitada, en conclusión, en el caso de autos fue decretada la medida por mandato expreso de la Ley, en razón del procedimiento por el cual se está sustanciando la petición del demandante. Y ASÍ SE APRECIA.

Ahora bien, resulta impretermitible traer a colación las disposiciones normativas del Código de Procedimiento Civil, aplicables al caso bajo estudio:

“Artículo 370: Los terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los casos siguientes:
(…Omissis…)
2° Cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero, éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546.
Si el tercero sólo es un poseedor precario, a nombre del ejecutado, o si sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, podrá también hacer la oposición, a los fines previstos en el aparte único del artículo 546.”

Artículo 546: “Si al practicar el embargo, o después de practicado y hasta el día siguiente a la publicación del último cartel de remate, se presentare algún tercero alegando ser el tenedor legítimo de la cosa, el Juez aunque actúe por comisión, en el mismo acto, suspenderá el embargo si aquélla se encontrare verdaderamente en su poder y, presentare el opositor prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido. Pero si el ejecutante o el ejecutado se opusieren a su vez a la pretensión del tercero, con otra prueba fehaciente, el Juez no suspenderá el embargo, y abrirá una articulación probatoria de ocho días sobre a quién debe ser atribuida la tenencia, decidiendo al noveno, sin conceder término de distancia.
El Juez en su sentencia revocará el embargo si el tercero prueba su propiedad sobre la cosa. En caso contrario confirmará el embargo, pero si resultare probado que el opositor sólo es un poseedor precario a nombre del ejecutado, o que sólo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, se ratificará el embargo pero respetando el derecho del tercero. Si la cosa objeto del embargo produce frutos se declararán embargados éstos, y su producto se destinará a la satisfacción de la ejecución. En este último caso la cosa podrá ser objeto de remate, pero aquél a quien se le adjudique estará obligado a respetar el derecho del tercero, y para la fijación del justiprecio de la cosa embargada se tomará en cuenta esta circunstancia. De la decisión se oirá apelación en un solo efecto, y en los casos en que conforme al artículo 312 de este Código sea admisible, el recurso de casación. Si se agotaren todos los recursos la sentencia producirá cosa juzgada, pero la parte perdidosa en vez de apelar de la sentencia de primera instancia podrá proponer el correspondiente juicio de tercería, si hubiere lugar a él.”
Artículo 377.- La intervención de terceros a que se refiere el ordinal 2º del artículo 370, se realizará por vía de oposición al embargo, mediante diligencia o escrito ante el Tribunal que haya decretado el embargo, aun antes de practicado, o bien después de ejecutado el mismo.”
(Negrillas de este Tribunal ad-quem)

En derivación, precisa este Sentenciador Superior que la intervención voluntaria como su nombre lo indica, proviene de la iniciativa del tercero, la cual es regulada por nuestro legislador en el capítulo IV, sección 1era “De la Intervención Voluntaria” en los artículos comprendidos desde el 371 al 381, y ordinales 1°, 2°, 3° y 6° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil.

De la misma manera, es menester indicar que la oposición al embargo es la intervención voluntaria del tercero, por la cual éste impugna por la vía incidental el embargo practicado sobre bienes de su propiedad, o alega que los posee en nombre del ejecutado, o que tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada. En esta definición se destacan algunas de las características de la oposición: a) es una de las formas de intervención de terceros en la causa, pero que no va dirigida a excluir la pretensión del actor ni a concurrir con éste en el derecho reclamado, sino a la tutela del derecho del tercero sobre la cosa sometida a embargo; b) por su carácter incidental, no se requiere como en la tercería una demanda como tal, sino la actuación del tercero en las formas ordinarias de realización de los actos procesales en el cuaderno de medidas del juicio principal; y la oposición procede cuando el tercero alega ser tenedor legítimo de la cosa y presenta prueba fehaciente de su propiedad por acto jurídico válido. En estos casos, es evidente que se trata del propietario de la cosa embargada porque la posesión o tenencia legítima es un atributo de la propiedad y conforme a la ley se presume siempre que una persona posee por sí misma y a título de propiedad, cuando no se prueba que ha empezado a poseer en nombre de otra.

En esta perspectiva, dispone el autor el autor Ricardo Henríquez La Roche en su obra “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, Tomo IV, Ediciones Liber, Caracas-Venezuela, págs. 151-164 lo siguiente:

“Al regularse la oposición del tercero al embargo, la cuestión no se limita ya a la mera prueba de la posesión o tenencia legítima de la cosa por el tercero, sino a la prueba de la propiedad por un acto jurídico válido. Este cambio de orientación en la materia de oposición del tercero al embargo, se justifica por un lado, porque en materia de medidas preventivas, a que se refiere el Libro Tercero, se asienta la regla de que ninguna de las medidas podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquel contra quien se libran; y por otro lado, porque en la ejecución forzada, la cuestión posesoria pierde toda trascendencia, toda vez que se trata de la expropiación del bien en cabeza de su propietario o titular, por los medios que estamos considerando.
(…Omissis…)
Esta norma prevé dos supuestos distintos, deducibles de su texto, una pretensión petitoria de dominio, de carácter incidental y una demanda incidental de protección posesoria. Cuando el opositor alega la propiedad, ejerce incidentalmente una reivindicación, reclamando ser suyas las cosas embargadas. Pretende ser reconocido como dueño de la cosa y obtener su devolución, objeto propio de la demanda reivindicatoria. Este supuesto, previsto en el ordinal 1 ° del artículo 370 para la intervención por vía de tercería de dominio, es igualmente el fundamento de la oposición de tercero prevista en el ordinal 2º de ese mismo artículo. Existe, pues, la opción para el tercero propietario de la cosa embargada en juicio ajeno, de reivindicarla por vía de tercería o por medio de la oposición al embargo, salvo la consideración que merece el caso de secuestro.
(…Omissis…)
Los documentos que exhiban uno u otro litigante para comprobar la propiedad o el derecho a poseer que legitima la posesión actual (vgr., contrato de arrendamiento), deben ser documentos oponibles a terceros ajenos a la relación sustancial que acredita dicho documento: dichos terceros son el ejecutante y el ejecutado. No puede ser un simple documento privado (cfr abajo CSJ, Sent. 176-87). En la locución que utiliza la norma «prueba fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido», la palabra fehaciente se refiere al mérito de la prueba documental que está tasado por el Código Civil, al valor de convicción que tiene en el ánimo del juez según las pautas legales (no otra cosa significan los timones de la dicción: hacer fe).” (Negrilla de este suscrito jurisdiccional)

De este modo, estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 0763 de fecha 17 de mayo de 2001, bajo ponencia del Magistrado Dr. Antonio García García, expediente N° 01-0034, lo siguiente:

“…para que procede la oposición a la medida de embargo es necesario no solo la tenencia legítima del bien, sino que la ejerza un tercero, que esté realmente en su poder y que presente prueba fehaciente de propiedad del bien por un acto jurídico válido…”
(Negrillas de este oficio jurisdiccional)

Ahora bien, observa este Juzgador Superior que el Tribunal de la causa decretó la medida preventiva de embargo solicitada por la parte demandante, por considerar cubiertos los extremos establecidos en el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, una vez ejecutada la misma se presentó en la causa el ciudadano CARLOS RAFAEL DUARTE, quien con fundamento en lo dispuesto en los artículos 546, 370 ordinal 2° y 377 del Código de Procedimiento Civil, se opuso a dicho decreto cautelar.

En ese sentido, verifica este Sentenciador Superior que el tercero opositor alega ser propietario del bien embargado conforme a factura N° 0036, emitida a su nombre en fecha 7 de julio de 2011, por la sociedad mercantil SERVICIOS LAS NIEVES C.A., respecto del cual constituyó una hipoteca mobiliaria a favor de la entidad bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., (B.O.D.), en virtud del crédito que le fue otorgado el día 22 de septiembre de 2011, y, nota de entrega N° 1109001, expedida por la referida sociedad de comercio a nombre del fundo agropecuario EL ARAGUANEY, el cual le pertenece en propiedad.

Ahora bien, se obtiene de la inspección judicial realizada por el Juzgado de la causa en fecha 1° de diciembre de 2011, en la sede de dicha entidad financiera, sucursal Villa del Rosario, que la facturas presuntamente consignadas por el tercero opositor al momento de solicitar el crédito in comento, de las cuales se remitió conjuntamente copias simples, fueron las siguientes: a) factura N° 000522 emitida por la sociedad mercantil MAQUINARIAS AGRÍCOLAS EL TIGRE, C.A., a nombre de la sociedad mercantil SERVICIOS LAS NIEVES, C.A., en fecha 3 de junio de 2011 por la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.251.329,75), y, b) factura N° 0033 emitida por la sociedad mercantil SERVICIOS LAS NIEVES, C.A., a nombre del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., (B.O.D.), en fecha 7 de julio de 2011, por el monto de DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO NOVENTA Y TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.234.193,75).

Del mismo modo, se precisó en inspección judicial realizada por el Tribunal de la causa el día 16 de enero de 2012, en la misma sede de la entidad financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., (B.O.D.), vale decir, sucursal Villa del Rosario, que la factura consignada por el tercero opositor al momento de solicitar el crédito para la constitución de la hipoteca mobiliaria, fue la signada con el N° 0036, expedida por la sociedad mercantil SERVICIOS LAS NIEVES, C.A., a nombre del ciudadano CARLOS RAFAEL DUARTE, por la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.251.329,75).

De la misma manera, precisa este Juzgador Superior que la nota de entrega consignada por el tercero opositor signada con el N° 1109001, emitida por la sociedad mercantil SERVICIOS LAS NIEVES, C.A., a nombre del fundo agropecuario EL ARAGUANEY, a los efectos de demostrar que le fue entregado el bien objeto de la medida, no se corresponde con la factura N° 0036 que fundamenta su pretensión, por cuanto se desprende de dicho instrumento que fue expedido en correspondencia con la factura N° 1105015, que versa sobre un tractor en relación al tractor 110 HP, modelo 339/4WD con techo, marca veniran, serial de motor YAW1203W, serial de carrocería: 8801B176, part N. Padc001, Itsno: F278, serial: 4214.

En el mismo tenor, esclarece este Juzgador Superior que la copia certificada del documento protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Perijá del Estado Zulia, el día 22 de septiembre de 2011, bajo los números 24 y folio 104 y 1° de los tomos 1° y 18 del Protocolo de Hipoteca Mobiliaria y Protocolo de Trascripción del año 2011, solo demuestra la constitución de una hipoteca mobiliaria por el ciudadano CARLOS RAFAEL DUARTE a favor del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., (B.O.D.), en virtud del crédito que le fuera otorgado por dicho ente bancario, por la cantidad de CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs.187.355,00), sin constituir prueba de la propiedad, por no ser el medio idóneo para ello.

En este sentido, este Arbitrium Iudiciis amparado en su soberanía, independencia y autoridad para apreciar cada caso en concreto, evidencia una importante contradicción en las resultas de las pruebas de inspecciones judiciales practicadas por el Juzgador de la causa en la sede del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., (B.O.D.), sucursal Villa del Rosario, por cuanto primeramente señaló la Gerente de Negocios de la indicada entidad financiera HAYDEE TERESA ROMERO ARAUJO, que las facturas presentadas por el tercero al momento de solicitar el crédito y otorgar la garantía hipotecaria fueron las signadas con los Nos. 000522 y 0033 para luego indicar en la siguiente inspección judicial que la consignada fue la señalada con el N° 0036, remitiendo copia de cada una de ellas.

En este sentido, como bien asentó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia precedentemente citada, para que procede la oposición a la medida de embargo es necesario no sólo la tenencia legítima del bien, sino que la ejerza un tercero, que esté realmente en su poder y que presente prueba fehaciente de la propiedad del bien por un acto jurídico válido.

Dentro de este marco, puntualiza esta Superioridad que pudo demostrar el ciudadano CARLOS RAFAEL DUARTE, que es un tercero ajeno al proceso principal de cobro de bolívares por intimación, y que el bien embargado se encuentra en su poder por cuanto al momento de ejecutarse la providencia cautelar el Tribunal de la causa se trasladó a la sede del fundo agropecuario EL ARAGUANEY, folio 10 con su vuelto del expediente facti especie, ubicada en la vía que va desde la Villa del Rosario hacia la fábrica de cementos Catatumbo, sector La Luna, en jurisdicción de la parroquia El Rosario del municipio Rosario de Perijá del estado Zulia, cuya propiedad le pertenece como se obtiene del documento protocolizado por ante el Registro Público del Municipio Perijá del Estado Zulia en fecha 27 de noviembre de 2008, bajo el N° 2008.1, asiento registral N° 1 del inmueble matriculado con el N° 475.21.13.3.38, correspondiente al libro de folio real del año 2008.

No obstante, no pudo acreditar el ciudadano CARLOS RAFAEL DUARTE a juicio de este Sentenciador Superior de manera fehaciente, que como dice el autor Manuel Osorio en el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, editorial Heliasta, 2000, pág. 430, significa “Que hace fe pública en juicio. / Digno de crédito verdadero”, que es el propietario del bien embargado, dada las discrepancias evidenciadas en los instrumentos por éste consignados y las resultas de las inspecciones judiciales practicadas por el Sentenciador de la causa, dejando de cumplir con ello lo dispuesto en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, producto de ello, se precisa que no se encontraba legitimado el ciudadano CARLOS RAFAEL DUARTE para intervenir en el presente proceso. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Por consiguiente, al existir dudas por no constar de manera certera e inequívoca que es el ciudadano CARLOS RAFAEL DUARTE el propietario del tractor marca VENIRAN, modelo 399 4WD, motor DIESEL 110 HP, con inyección directa, enfriamiento por agua, 06 cilindros, peso total 3.584Kg, con techo, serial YAW 1203V/H00107, objeto de la medida preventiva de embargo, esta Superioridad declara la improcedencia de la oposición planteada por el tercero. Y ASÍ SE DECIDE.

De la misma manera, este operador de justicia declara la improcedencia de la oposición planteada por la sociedad mercantil SERVICIOS LAS NIEVES C.A., por cuanto no expuso ésta las razones o fundamentos de su pretensión ni promovió prueba alguna. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Consecuencialmente, la medida de embargo decretada en fecha 25 de octubre de 2011 por el Juzgado de los Municipios Machiques de Perijá y Rosario de Perijá de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mantiene plena vigencia y eficacia en la causa sub litis. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Finalmente, esclarece este Arbitrium Iudiciis que no obstante haberse declarado la improcedencia de la oposición del tercero, el recurso de apelación de la parte demandada-recurrente es declarado sin lugar por cuanto fue declarada la improcedencia de la oposición por ésta formulada. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En aquiescencia de las anteriores argumentaciones, tomando base en los fundamentos de derecho, criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra explanados, aplicados al análisis cognoscitivo del caso facti especie, aunado al examen de los alegatos y medios probatorios aportados por las partes, resulta forzoso para esta Superioridad, MODIFICAR la decisión proferida por el Juzgado de los Municipios Machiques de Perijá y Rosario de Perijá de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 18 de enero de 2011, en el sentido de declarar la improcedencia de la oposición de parte planteada por la sociedad mercantil SERVICIOS LAS NIEVES C.A., e improcedente la oposición de tercero formulada por el ciudadano CARLOS RAFAEL DUARTE, en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo, y por consiguiente declarar CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por el demandante-recurrente y SIN LUGAR el recurso de apelación de la demandada-recurrente en los términos que de forma expresa, positiva y precisa se explanarán en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de COBRO DE BOLÍVARES POR INTIMACIÓN seguido por el ciudadano LUIS HERNAN FERNANDEZ FINOL, en contra de la sociedad mercantil SERVICIOS LAS NIEVES C.A., declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por el demandante quien actuó en su nombre y representación en virtud de ser abogado en ejercicio, contra sentencia de fecha 18 de enero de 2012, proferida por el JUZGADO DE LOS MUNICIPIOS MACHIQUES DE PERIJÁ Y ROSARIO DE PERIJÁ DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por la sociedad mercantil SERVICIOS LAS NIEVES C.A., por intermedio de su apoderado judicial ALFONSO JOSE CHACIN REYES, contra sentencia de fecha 18 de enero de 2012, proferida por el JUZGADO DE LOS MUNICIPIOS MACHIQUES DE PERIJÁ Y ROSARIO DE PERIJÁ DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

TERCERO: SE MODIFICA la aludida decisión de fecha 18 de enero de 2012, proferida por el Juzgado de Municipio supra referido, en los términos expresados en la parte motiva del presente fallo, en tal sentido, se declara improcedente la oposición de parte planteada por la sociedad mercantil SERVICIOS LAS NIEVES C.A., e improcedente la oposición de tercero formulada por el ciudadano CARLOS RAFAEL DUARTE, consecuencialmente, la medida de embargo decretada en fecha 25 de octubre de 2011, mantiene plena vigencia y eficacia en la causa sub litis.

Se condena en costas a la parte demandada y al tercero opositor por haber resultado vencidos en la presente incidencia cautelar en sintonía con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia 153° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

DR. LIBES GONZÁLEZ GONZÁLEZ
LA SECRETARIA

ABOG. ANY GAVIDIA PEREIRA
En la misma fecha, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), hora de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.
LA SECRETARIA,

ABOG. ANY GAVIDIA PEREIRA

LGG/ag/ar.