TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.

Expediente Nº 14269

Mediante escrito presentado en fecha 18 de noviembre de 2011, por el abogado Randy Arturo Rosales Maican, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 168.785, con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos JOSÉ NEGRÓN ESPINOZA, LISBETH RODRÍGUEZ, JORGE LEAL, MARÍA DE VELÁSQUEZ, y LEONOR DE SÁNCHEZ, titulares de la cedula de identidad Nos. 3.379.239, 5.817.268, 3.651.264, 5.840.530 y 394.673, respectivamente; solicita “…MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES contra la Resolución Administrativa N° 273-2011 dictada por la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, en fecha 24 de marzo de 2011, notificada en fecha 04 de mayo de 2011 (…), mediante la cual se declaró CON LUGAR el RECURSO JERÁRQUICO incoada por la ciudadana ZAIDA LÓPEZ PÉREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.613.438, en contra de la Resolución N° 2010-30 de fecha 04 de junio de 2010, dictada por la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU)”.
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:

I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS:

Fundamentó la representación judicial de la parte actora su solicitud cautelar en los siguientes argumentos:
Indicó, que “En fecha 07 de mayo de 2009, la ciudadana LISBETH RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-5.817.2687, en nombre y representación de los vecinos residentes en la calle 48, entre avenidas 12 y 14 de la urbanización ROSAL SUR, del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, solicitó a la Oficina Municipal de Planificación Urbana (…), autorización para la instalación de controles de acceso en dicha urbanización, en las calles específicas donde ellos habitan ”.
Reseñó, que “En fecha 17 de agosto de 2009, el instituto Municipal de Transporte Colectivo Urbano del Municipio Maracaibo (…), mediante oficio N° O-GIPMV-0734-2009, envió al OMPU, Informe Técnico sobre la solicitud de instalación de los referidos controles de acceso, señalando que no procedía dicha solicitud”.
Afirmó, que “En fecha 28 de octubre de 2009, mediante acto administrativo N° OMPU-DPF-CA-09-546, OMPU decide NO OTORGAR el permiso para la instalación de los controles de acceso solicitados, en razón del Informe Técnico emitido por el INTCUMA el 17 de agosto de 2009. Esta decisión de OMPU fue notificada a la solicitante, ciudadana LISBETH RODRIGUEZ, en fecha 30 de noviembre de 2009”.
Expresó, que “En fecha 15 de diciembre de 2009, la ciudadana LISBETH RODRIGUEZ, solicitó la RECONSIDERACIÓN del referido acto administrativo del OMPU, fundamentada en que el Informe Técnico del INTCUMA no concuerda con la realidad, ni con el proyecto presentado por los vecinos solicitantes del permiso, ya que su objetivo es controlar el acceso para así poder fiscalizar las personas y vehículos que entran en la urbanización debido a los múltiples y constantes robos que se presentan contra los vecinos de dicha comunidad, la cual es netamente residencial en su cine por ciento (100%), por lo que se ajusta a la Ordenanza municipal respectiva, por lo cual la recurrente en Reconsideración solicitó se oficiara de nuevo al INTCUMA, a los fines de practicar nueva inspección para verificar lo antes planteado”.
Apuntó, que “En fecha 20 de abril de 2010, el INTCUMA, mediante oficio N° P-GIPMV-0354-2010, otorgó el Visto Bueno para la instalación de cuatro (4) controles de acceso tipo portón en la Urbanización Rosal Sur, calle 48, entre avenidas 13 y 14ª, debido a que realizó nueva inspección”.
Adicionó, que “En fecha 04 de junio de 2010, OMPU emitió la Resolución N° 2010-30, en respuesta al Recurso de Reconsideración interpuesto, declarando Con Lugar dicho recurso, y OTORGANDO el permiso para la colocación de cuatro controles de acceso para los siguientes pares viales: Avenida 14 A con calle 48, Avenida 13 con calle 48, Avenida 14 con calle 45 y Avenida 13 B con calle 48. Esta decisión que puso fin a la vía administrativa, y originó derechos subjetivos para los solicitantes, fue debidamente notificada en fecha 09 de junio de 2010”.
Relató, que “En fecha 08 de julio de 2010, la ciudadana ZAIDA LOPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.613.438, interpone RECURSO JERÁRQUICO ante la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, en contra del acto administrativo final y definitivamente firme N° 2010-30, emanada de OMPU, de fecha 04 de junio de 2010, a pesar de no haber sido solicitante en dicho procedimiento administrativo, y sin embargo, peticiona la nulidad del mismo ante la Alcaldía en forma extemporánea inclusive”.
Reseñó, que “En fecha 24 de marzo de 2011, la Alcaldía marabina declaró Con Lugar el ilegal e improcedente Recurso Jerárquico interpuesto, y anuló el acto administrativo de OMPU recurrido por la ciudadana Zaida López.(sic) ordenando retirarlos controles de acceso instalados en la Urbanización Rosal Sur ubicados en la Avenida 14 A con calle 48, Avenida 13 con calle 48, Avenida 14 con calle 45 y Avenida 13 B con calle 48, Dicho acto administrativo fue notificado en fecha 041 e mayo de 2011”.
Recalcó, que “…del acto administrativo recurrido, que [ha] consignado elemento probatorios que constatan al menos indiciariamente para este estado procesal, las probabilidades de las denuncias formuladas, producen convicción acerca de la presunción grave del derecho reclamado, o parafraseando al maestro Calamandrei “probabilidades de éxito”, lo cual da por cumplido el primer extremo establecido por el legislador en el Artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.
Denunció, que “La Resolución impugnada está viciada de nulidad absoluta, ya que la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MARACAIBO, DEL ESTADO ZULIA, al dictar este acto, incurrió en el vicio contenido en el numeral 2, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…), al resolver un caso precedentemente decidido con carácter definitivo por OMPU, en Resolución N° 2010-30, en respuesta al Recurso de Reconsideración interpuesto por [sus] representados, declarando Con Lugar dicho recurso, y OTORGANDO el permiso para la colocación de cuatro controles de acceso para los siguientes pares viales: Avenida 14 A con calle 48, Avenida 13 con calle 48, Avenida 14 con calle 45 y Avenida 13 B con calle 48”.
Arguyó, que “Se entiende que dicho acto definitivo que concedió lo solicitado en el recurso de reconsideración ha creado derechos subjetivos particulares, por lo que al revocarlo un órgano superior, en este caso, la Alcaldía del Municipio Maracaibo, ha violado los principios de irrevocabilidad, firmeza de los actos, y cosa juzgada administrativa, sobrepasando ilegalmente su potestad de autotutela administrativa, ya que el acto administrativo de OMPU, anulado por la Alcaldía de Maracaibo, ya había quedado definitivamente firme, causando estado, agotando la vía administrativa, y únicamente podía ser revocado por un Juez”.
Delató, que “Igualmente, violó normas de rango constitucional y legal, como el derecho a la defensa, entre otros, tipificando el vicio de nulidad absoluta del numeral 1, artículo 19 ejusdem, por violar la norma constitucional del artículo 25 de la Carta Magna, que hace nulo cualquier acto dictado en ejercicio del poder público donde se menoscaben o violen derechos constitucionales, como a la defensa y debido proceso (ambos de rango constitucional), lo cual ocurrió en el acto administrativo impugnado al violar todos los lapso procesales del procedimiento administrativo, y admitir un recurso jerárquico manifiestamente EXTEMPORÁNEO, así como menoscabar el derecho de los ahora recurrentes, como terceros interesados, cuya notificación era obligatoria al inicio del procedimiento de segundo grado por parte de la Alcaldía de Maracaibo, a los fines que pudieran ejercer su derecho a ser oídos, a presentar alegatos, promover y evacuar pruebas, todos parte integrante del complejo derecho a la defensa, violando así la administración normas de rango constitucional, legal, así como interpretaciones jurisprudenciales que sobre el alcance de dichos derechos han realizado la Sala Constitucional y la Político Administrativa”.
Estableció, que “…graves perjuicios se le causarían a [sus] representados, si mientras se tramita el recurso principal de nulidad, cuya duración es sumamente prolongada, deben demoler los controles de acceso instalados, como ordena el acto administrativo impugnado, para luego en la definitiva cuando se anule dicho acto, tener que desembolsar otra gran cantidad de dinero para instalarlos nuevamente”.
Adujo, que “…no existe la menor duda, que la permanencia de los efectos del Acto Recurrido, [les] causa un daño irreparable por la definitiva, y un alto perjuicio económico al tener que gastar dinero en su demolición y retiro, para luego pagar por su instalación, sin mencionar las lesiones a [sus] derechos constitucionales de seguridad ciudadana, derecho a la vida, a la recreación, y a vivir tranquilamente, ya que la existencia de estos controles de acceso permiten a los vecinos recurrentes un aire de tranquilidad, que no tendría si desaparecieran debido a los altísimos índices de inseguridad en nuestra ciudad, por lo que RETIRAR esos controles de acceso durante la tramitación del proceso principal de nulidad genera perjuicios irreparables para [sus] representados, todos habitantes de la Urbanización Rosal Sur, calle 48, entre avenidas 12 y 14”.
Aseguró, que “…esta medida es necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, (periculum in mora) tanto económico, como moral y de otros derechos intangibles consagrados constitucionalmente supra citados”.
Destacó, que “…se encuentran suficientemente cumplidos los presupuestos procesales exigidos por el Artículo de la L.O.J.C.A….”.
Finalmente solicitó “LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, MIENTRAS DURE EL PRESENTE PROCESO DE NULIDAD”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

La medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 1° de octubre de 2010, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone:

“Artículo 588 (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

Así, ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Juzgado a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa:
Dispone el artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que “El recurso jerárquico procederá cuando el órgano inferior decida no modificar el acto de que es autor en la forma solicitada en el recurso de reconsideración”:
De una interpretación en contrario del artículo anterior, se desprende claramente, que el recurso jerárquico no procedería cuando el órgano inferior decida modificar el acto de que es autor en la forma solicitada en el recurso de reconsideración.
Ello así, del acto administrativo impugnado el cual riela del folio treinta y ocho (38) al cuarenta y nueve (49) de la pieza principal, se observa -preliminarmente- lo siguiente:
Que en fecha 28 de octubre de 2009, mediante oficio No. OMPU-DPF-CA-09-546 la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), resolvió “NO OTORGAR” el permiso para la instalación de cinco (05) controles de acceso tipo brazo mecánico, solicitados el 07 de mayo de 2009, en razón del Informe Técnico emitido en fecha 17 de agosto de 2009, por el Instituto Municipal de Transporte Colectivo Urbano del Municipio Maracaibo (IMTCUMA).
Que en fecha 15 de diciembre de 2009, la ciudadana Lisbeth Rodríguez, interpuso recurso de reconsideración en contra del referido acto administrativo identificado con el No. OMPU-DPF-CA-09-546 de fecha 28 de octubre de 2009.
Que en fecha 04 de junio de 2010, la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), mediante Resolución N° 2010-030resolvió el recurso de reconsideración interpuesto, declarando con lugar dicho recurso, ordenando el permiso para la colocación de cuatro (4) controles de accesos tipos jirafas.
Que en fecha 08 de julio de 2010, la ciudadana Zaida López Pérez, interpuso recurso jerárquico en contra del acto administrativo contenido en la resolución N° 2010-030 de fecha 04 de junio de 2010, emitida por la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU).
Que mediante Resolución No. 273-2011 dictada por la Alcaldesa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en fecha 24 de marzo de 201, se declaró con lugar el recurso jerárquico interpuesto, y se revocó el acto administrativo contenido en la Resolución No. 2010-030 de fecha 04 de junio de 2010.
De las actuaciones antes descritas, se evidencia preliminarmente, que en el caso de autos a pesar de que el órgano inferior -Oficina Municipal de Planificación Urbana del Municipio Maracaibo (OMPU)- decidió modificar el acto de que es autor -oficio No. OMPU-DPF-CA-09-546 de fecha 28 de octubre de 2009- al declarar con lugar en el recurso de reconsideración ejercido por la ciudadana Lisbeth Rodríguez en fecha 15 de diciembre de 2009; la Alcaldesa del Municipio Maracaibo declaró con lugar el recurso jerárquico interpuesto por la ciudadana Zaida López Pérez, lo cual se traduce -salvo prueba en contrario- en un desconocimiento por parte del Municipio recurrido del aludido artículo 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto resultaba improcedente el recurso jerárquico, ya que éste sólo “procederá cuando el órgano inferior decida no modificar el acto de que es autor”, supuesto que no se verifica en esta fase cautelar en el caso de autos. (Subrayado del Juzgado)
Lo anterior, demuestra -salvo prueba en contrario- la presunción de buen derecho que invocan o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario. Así se declara.-
Igualmente, es preciso indicar que de ser declarado en la definitiva sin lugar el recurso de nulidad que nos ocupa, la Alcaldía recurrida podría ejecutar inmediatamente el acto administrativo impugnado. En cambio, en caso contrario, de ser declarado con lugar y, en consecuencia, declararse la nulidad del acto recurrido, los actores tendría que costear la construcción e instalación de los controles de acceso retirados, lo cual conlleva insoslayablemente una pérdida de tiempo y de dinero que no se justifica cuando lo ampara la presunción de buen derecho, desvirtuable en el fondo, claro está, razón por la cual, se encuentra satisfecha el segundo requisito: periculum in mora. Así se establece.
Así, ante la concurrencia de los requisitos a los cuales se aludió supra, debe este Juzgado declarar procedente la suspensión de efectos solicitada, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en este procedimiento, conforme a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.
Por todas las razones de hecho y de derecho expuestas este Juzgado declara PROCEDENTE la medida cautelar solicitada, y en consecuencia SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la resolución No. 273-2011 de fecha 24 de marzo de 2011, suscrito por la Alcaldesa del Municipio Maracaibo, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

III
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dispone:

PRIMERO: SE DECLARA PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el abogado Randy Arturo Rosales Maican, con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos José Negrón Espinoza, Lisbeth Rodríguez, Jorge Leal, María de Velásquez y Leonor de Sánchez.

SEGUNDO: SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo contenido en la resolución No. 273-2011 de fecha 24 de marzo de 2011, suscrito por la Alcaldesa del Municipio Maracaibo, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

TERCERO: SE ORDENA NOTIFICAR a los ciudadanos Zaida López Pérez, Alcalde del Municipio Maracaibo y Síndico Procurador del Municipio Maracaibo, remitiéndole a los dos últimos de los nombrados copia certificada de la presente decisión.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los tres (03) días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI
LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA
En la misma fecha y siendo las tres horas de la tarde (03:00 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 65.
LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA
Exp. 14269