TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Expediente n° 44.353
Relación de las actas
Se inició el presente juicio de tercería de dominio, incoado por el ciudadano Norberto Antonio Cubillán, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº 2.877.939, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra del ciudadano Edgar de Jesús Aguirre, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nº 4.143.666, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, y la sociedad mercantil Distribuidora Gómez & Díaz, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 29 de marzo de 2000, bajo el nº 6, tomo 14A, del mismo domicilio.
Se le dio entrada a la presente causa en fecha 30 de julio de 2009, y se admitió la demanda de tercería mediante resolución de fecha 14 de agosto de 2009, en la cual se ordenó emplazar al ciudadano Edgar de Jesús Aguirre y a la sociedad mercantil Distribuidora Gómez & Díaz, C.A. En esa misma resolución, se suspendió la ejecución del procedimiento contenido en el expediente signado con el nº 41.155, de la nomenclatura particular de este Tribunal, contentivo del juicio de ejecución de hipoteca, contra el cual se propuso la tercería, que es llevado por el ciudadano Edgar de Jesús Aguirre, contra la sociedad mercantil Distribuidora Gómez & Díaz, C.A., ambos parte demandada de la presente causa.
De fecha 24 de septiembre de 2009, consta inserta a las actas diligencia suscrita por el ciudadano Norberto Antonio Cubillán, parte actora del presente juicio, en la cual expuso que, con la finalidad de que se practicara la citación de los demandados, consignaba dos juegos de copias para su certificación y la conformación de la compulsa.
En fecha 30 de septiembre de 2009, se libraron los recaudos de citación y el día 23 de octubre de 2009, el Alguacil Natural de este Tribunal expuso haberse trasladado los días 17 y 22 de octubre de 2009, a las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.) y tres y cuarenta de la tarde (3:40 p.m.), a la urbanización Coromoto, calle 173, inmueble sin número visible (41A-22), al lado del inmueble Nº 41A-14, avenida 41A, en el municipio San Francisco del estado Zulia, dirección que le fue indicada por la parte actora para citar al ciudadano Henry Gómez Montilla, en su condición de presidente de la sociedad mercantil Distribuidora Gómez & Díaz, C.A. (parte demandada del juicio que da lugar a la tercería, signado con el nº 41.155), manifestando igualmente que en ese sitio no pudo localizar al representante de la demandada, y que atendido por una ciudadana, ésta le manifestó que no lo conocía y que allí vive la familia Abul Hons.
En esa misma fecha, consta una segunda exposición del Alguacil Natural del Tribunal, la cual se compone de idéntico contenido que la anterior, y sólo se diferencia de ella en la circunstancia de que la misma se encuentra dirigida a la práctica de la citación del también demandado, ciudadano Edgar de Jesús Aguirre, que representa la parte actora del juicio del cual surge la demanda de tercería.
Con vista a la situación recién planteada, el Tribunal, de conformidad con el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, dictó resolución en la que repuso la causa al estado en el que la parte actora tercerista indicara la dirección a la cual habría de trasladarse el Alguacil de este Tribunal, o algún otro funcionario competente conforme lo dispone el parágrafo único del artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, para practicar la citación de la parte demandada, ciudadano Edgar de Jesús Aguirre, y la sociedad mercantil Distribuidora Gómez & Díaz, C.A. Como consecuencia, se declararon nulas todas las actuaciones siguientes a la diligencia del día 24 de septiembre de 2009.
En esa resolución se mantuvo expresamente la validez de la diligencia de fecha 15 de diciembre de 2009, en la cual el ciudadano Edgar De Jesús Aguirre, confirió poder apud acta a los profesionales del derecho Gustavo Adolfo Ardin Medina y Endira Marina Aguirre Szerer, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 34.109 y 142.311, respectivamente.
El día 17 de marzo de 2010, quedó citado personalmente el ciudadano Edgar de Jesús Aguirre. Agotada la citación personal y cartelaria de la sociedad mercantil codemandada, sin que diera resultado, se procedió al nombramiento del defensor ad litem, cargo que recayó en la abogada Miriam Pardo Camargo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 49.336, quien fue notificada, juramentada y aceptó el cargo, para luego ser citada en fecha 16 de diciembre de 2010, iniciándose el día de despacho siguiente el lapso de emplazamiento.
Por escrito del día 18 de enero de 2011, el abogado Gustavo Adolfo Ardin Medina, con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Edgar de Jesús Aguirre, presentó escrito de promoción de cuestiones previas, e interpuso la relativa al defecto de forma de la demanda y la prohibición de la ley de admitir la acción.
El 28 de enero de 2011, la defensora ad litem de la sociedad mercantil Distribuidora Gómez & Díaz, C.A., pretendió mediante escrito dar contestación a la demanda, el cual se tiene como no presentado por disposición expresa del aparte único del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 11 de febrero de 2011, la parte actora suscribió diligencia promoviendo como prueba documental la que se encuentra de los folios cuatro (4) al catorce (14), referida a la sentencia del Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, expediente signado con el nº 50.817, registrada en la Oficina Subalterna de Registro Público del municipio San Francisco del estado Zulia, el día 13 de febrero de 2009, bajo el nº 41, tomo 9, protocolo 1°.
Por escrito del 15 de febrero de 2011, el abogado Gustavo Adolfo Ardin Medina, con la condición antes señalada, solicitó que se declarara la extinción del proceso, ya que –según sostuvo– la falta de contradicción de la cuestión previa contenida en el artículo 346.11 del Código de Procedimiento Civil, se entiende como la admisión de la cuestión no contradicha, adicionando que no se abre la articulación probatoria de que trata el artículo 352 ejusdem, ya que la condición para la referida apertura es, precisamente, la contradicción expresa de la defensa previa promovida.
En fecha 18 de marzo de 2011, este Tribunal dictó sentencia de cuestiones previas en la que, respecto de la anterior solicitud, señaló que si bien es cierto que por parte del actor, no hubo contradicción de la cuestión previa propuesta de conformidad con el numeral 11 del artículo 346 ibidem, no menos lo es que tampoco hubo subsanación de la cuestión previa promovida conforme al ordinal 6° de la misma norma. Ello revela que la inactividad de la parte ante las cuestiones previas, tiene una doble bis en cuanto a cuál debía ser la actitud de esa parte demandante. En este sentido, si se trata de las cuestiones que resultan subsanables (ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346), la falta de subsanación traerá como consecuencia la apertura ope legis de la articulación de que trata el artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, por orden de ese mismo artículo. Y si se trata de las cuestiones que pueden ser contradichas (ordinales 7°, 8°, 9°, 10 y 11 del artículo 346) la falta de contradicción expresa acarreará –en principio– la admisión de esas cuestiones y, por ende, la no apertura de la articulación, también por expresa previsión del artículo 352 ejusdem.
En el referido fallo interlocutorio del 18 de marzo de 2011, este Tribunal declaró procedente la cuestión previa promovida por el codemandado, ciudadano Edgar de Jesús Aguirre, representado por su apoderado judicial, abogado Gustavo Ardin Medina, referida al ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los ordinales 2°, 3° y 4° del artículo 340 ejusdem, ordenándose en consecuencia a la parte actora, la subsanación de las omisiones en los términos referidos, en el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a la finalización del lapso de diferimiento para sentenciar la incidencia, so pena de la declaratoria de extinción del proceso, de conformidad con el artículo 354 ibidem. Asimismo, declaró improcedente la cuestión previa promovida por el codemandado, ciudadano Edgar de Jesús Aguirre, representado por su apoderado judicial, abogado Gustavo Ardin Medina, referida al numeral 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
Por escrito del 5 de abril de 2011, la parte actora subsanó la cuestión previa declarada con lugar, actividad contra la cual no hubo impugnación de la parte codemandada.
El 26 de abril de 2011, el abogado Gustavo Ardin Medina, con la representación antes señalada, presentó escrito de contestación de la demanda.
Por auto del 20 de mayo de 2011, se agregaron los escritos de promoción de pruebas de las partes.
Por auto del 27 de mayo de 2011, se admitió la totalidad de las pruebas documentales y se negó la admisión de la prueba de inspección judicial.
El 17 de octubre de 2011, el abogado Gustavo Ardin Medina pidió sentencia.
Alegatos de las partes
El ciudadano Norberto Antonio Cubillán, presentó demanda de tercería de dominio en contra del ciudadano Edgar de Jesús Aguirre y de la sociedad mercantil Distribuidora Gómez & Díaz, C.A., parte actora y demandada, respectivamente, del juicio de ejecución de hipoteca que se encuentra en este mismo Tribunal y en estado de ejecución instruido bajo el n° 41.155, de su nomenclatura particular, y que como antes fue señalado, fue suspendido en atención al artículo 376 del Código de Procedimiento Civil.
El tercerista ad excludendum justificó su derecho de acción de la manera siguiente:
“…[E]stando en tiempo oportuno, por medio del presente libelo de demanda, todo conforme lo establecido en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, es que instauró demanda de tercería en contra del ciudadano Edgar de Jesús AGUIRRE Y LA SOCIEDAD MERCANTIL Distribuidora Gómez & Díaz (sic) antes identificadas, con fundamento a que aparte de ser el tercero poseedor, soy el legítimo propietario del inmueble que se pretende llevar a remate, fundando ese derecho en la sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma circunscripción judicial, expediente signado con el Nº 50.817, la cual fue debidamente registrada en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio San Francisco del Estado Zulia, el día 13 de Febrero de 2009, bajo el Nº 41, Tomo 9, Protocolo 1°, Primer Trimestre del presente año, el cual doy por reproducido íntegramente en este acto, cumpliéndose así el requisito que establece la ley en el mencionado artículo 376 que dice: “La tercería puede proponerse antes de haberse ejecutado la sentencia, caso en el cual el tercero puede oponerse a que ella sea ejecutada cuando la tercería apareciere fundada en instrumento publico (sic) fehaciente o cuando preste caución suficiente, a juicio del tribunal, para suspender la ejecución, siendo en todo caso responsable el tercero del perjuicio ocasionado por el retardo si la tercería resultare desechada.-
Como puede ver y comprobar ciudadana Juez, con el documento público fehaciente que se compaña a este escrito se cumple con el requisito que exige la ley para suspender la ejecución, como en efecto aquí se solicita.” (Destacados de origen)
En el petitorio, pidió que los demandados reconocieran que es suyo el bien inmueble objeto de remate en la traba hipotecaria, el cual se constituye como un apartamento distinguido con el n° A-1, planta baja del bloque 1, ubicado en el conjunto residencial Nuestra Señora de Chiquinquirá, situado en el sector El Perú, callejón CANTV, de la urbanización San Francisco, en jurisdicción de la Parroquia San Francisco, del Municipio San Francisco del estado Zulia, geográficamente ubicado como queda en la dirección arriba indicada, y linda por el norte con el inmueble signado con el n° 158-67, que es o fue propiedad de Ana Paz; por el sur: apartamento B-1; este: fachada este o pasillo de circulación; y oeste: linda con la vereda 3 del sector 5 del inmueble 02 de la urbanización San Francisco. El apartamento consta de sala, comedor, cocina, lavadero, tres (3) habitaciones y dos (2) salas sanitarias y está caracterizado de la manera siguiente: Tiene piso de cerámica en toda la vivienda, techo entre losa platabanda, paredes de bloques frisadas y pintadas, ventanas de aluminio y protecciones de hierro, puertas de madera entamborada y protección de hierro en su puerta principal, posee instalaciones eléctricas y aguas blancas y aguas negras. Que la acusada propiedad fue adquirida mediante sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Transito de esta misma Circunscripción Judicial, expediente signado con el n° 50.817, que fue registrada en la Oficina Subalterna de Registro Público del municipio San Francisco del estado Zulia el día 13 de febrero de 2009 bajo el n° 41, tomo 9, protocolo 10, primer trimestre.
Fundamentó la tercería en el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, que autoriza la intervención en el proceso de sujetos que no forman parte del contradictorio, siempre que pretendan tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos.
Al mismo tiempo, adminiculó la mencionada norma con el artículo 371 ejusdem, que claramente establece que esa intervención voluntaria descrita, se realizará mediante demanda de tercería que se propondrá ante el Juez de la causa en primera instancia, dirigida contra las partes contendientes, en este caso, dirigida contra el ciudadano Edgar de Jesús Aguirre y la sociedad mercantil Distribuidora Gómez & Díaz, C.A.
Por su parte, la representación en juicio del codemandado, ciudadano Edgar de Jesús Aguirre, apoyó su defensa en el escrito de contestación, inter alia, sobre la base de los siguientes argumentos:
“…Ahora bien, Ciudadana Juez, lo cierto es que por medio de su mencionada “subsanación” el tercerista aclara que su pretensión procesal recae sobre uno de los dos inmuebles sometidos a la traba hipotecaria tramitada en el Expediente 41155 llevada ante esta misma sede jurisdiccional, y no sobre (como había expresado genéricamente en su libelo) el “inmueble que se pretende llevar a remate”, del cual alega reiteradamente en texto de su demanda ser “propietario” y “haber adquirido”, sosteniendo en una de dichas oportunidades (entre cara del folio 1 y su vuelto), que instaura la TERCERÍA cuya revisión nos ocupa:
“con fundamento a que aparte de ser el tercero poseedor, soy legítimo propietario del inmueble que se pretende llevar a remate, fundando ese derecho en la Sentencia dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Transito de esta misma circunscripción judicial, expediente signado con el No. 50.817, la cual fue debidamente registrada en la Oficina subalterna de Registro Público del Municipio San Francisco del Estado Zulia el día 13 de Febrero de 2009 bajo el No. 41 Tomo 9 Protocolo 1° Primer Trimestre del presente año, el cual doy por reproducido íntegramente en este acto...”. (SUBRAYADO NUESTRO)
Ahora bien, Ciudadana Juez, en relación a esta aislada afirmación del tercerista, según la cual afirma (sin formular pedimento alguno al respecto) su carácter de “tercero poseedor” de uno de los inmuebles que se pretenden llevar a remate, se nos hace indispensable destacar que en la oportunidad de la interposición de la DEMANDA por EJECUCIÓN DE HIPOTECA que dio origen al procedimiento tramitado en el tantas veces mencionado Expediente N° 41155 ante esta misma sede jurisdiccional, nuestro mandante: EDGAR DE JESÚS AGUIRRE acompañó a la misma tanto el INSTRUMENTO CONSTITUTIVO DE LA OBLIGACIÓN HIPOTECARIA (de cuya ejecución se trataba) como las respectivas CERTIFICACIONES DE GRAVAMENES de los dos (2) inmuebles sometidos a la obligación hipotecaria (instrumentos Que oportunamente acompañaremos a las actas en la oportunidad legal correspondiente) y de los cuales no puede determinarse la existencia de un “tercero poseedor” sobre alguno de ellos; situación la cual (de conformidad con el contenido del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil) habría exigido su intimación a la causa, ya que:
“Llegado el caso de trabar ejecución sobre el inmueble hipotecado, por estar vencida la obligación garantizada con la hipoteca, el acreedor presentará al Tribunal competente el documento registrado constitutivo de la misma, e indicará el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados por ello y el tercero poseedor de la finca hipotecada, si tal fuere el caso. Asimismo presentará copia certificada expedida por el Registrador correspondiente de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. El Juez podrá excluir de la solicitud de ejecución los accesorios que no estuvieren expresamente cubiertos con la hipoteca, y examinará cuidadosamente si están llenos los extremos siguientes:
1° Si el documento constitutivo de la hipoteca está registrado en la jurisdicción donde esté situado el inmueble.
2° Si las obligaciones que ella garantiza son líquidas de plazo vencido, y no ha transcurrido el lapso de la prescripción.
3° Si las obligaciones no se encuentran sujetas a condiciones u otras modalidades.
Si el Juez encontrare llenos los extremos exigidos en los ordinales anteriores decretará inmediatamente la prohibición de enajenar y gravar el inmueble hipotecado, lo notificará inmediatamente al Registrador respectivo a los efectos establecidos en el artículo 600 de este Código y acordará la intimación del deudor y del tercero poseedor para que paguen dentro de tres días, apercibidos de ejecución. Si de los recaudos presentados al Juez se desprendiere la existencia de un tercero poseedor y el solicitante no lo hubiere indicado, el Juez procederá de oficio a intimarlo”. (SUBRAYADO Y NEGRILLAS NUESTRAS)
Y de la revisión de los antes mencionados instrumentos se determina la inexistencia de “tercero poseedor” sobre alguno de los inmuebles sometidos a la obligación hipotecaria de cuya ejecución se trata, ya que es tanto del INSTRUMENTO CONSTITUTIVO DE LA OBLIGACIÓN HIPOTECARIA como de la CERTIFICACIÓN DE GRAVÁMENES que el demandante o el Tribunal en su caso puede determinar su existencia, pues de haberse podido determinar la existencia del mismo, este mismo Tribunal lo habría intimado al pago de la obligación por vía oficiosa.
Sin embargo, Ciudadana Juez, en este estado nos preguntamos ¿Quién debe ser considerado “tercero poseedor” dentro del procedimiento de EJECUCIÓN DE HIPOTECA? Al respecto, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal ha fijado posición y a tales fines la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció en Sentencia N° 4, de fecha 19 de noviembre de 2002, en Expediente N° AA2O-C-2001- 000859 (Margen De Jesús Blanco Rodríguez contra Inversiones y Gerencias Educacionales, C.A. y otros), lo siguiente:
“Los terceros poseedores deben ser partes en el juicio. El juez debe, motu propio (sic.), hacer el llamamiento en causa con arreglo a este artículo 661 en concordancia con el ordinal 4° del artículo 370, y es por ello, que el artículo exige que se presenten copias certificadas de los gravámenes y enajenaciones de que hubiere podido ser objeto la finca hipotecada con posterioridad al establecimiento de la hipoteca cuya ejecución se solicita. Pero ¿quiénes deben considerarse terceros poseedores? Respecto a la cosa hipotecada existen cuatro tipos de terceros: a) el simple detentador que posee por orden y cuenta del poseedor legítimo; b) el poseedor precario con título propio para usar o usufructuar la cosa (arrendatario, comodatario, etc.); c) el que posee con título de dominio, por ser tercero adquiriente de la cosa que estaba gravada con la hipoteca (Art. 1.267 y 1.877 in fine CC); sea como causahabiente del deudor hipotecario, sea por prescripción adquisitiva u otro título; siempre que tal título sea registrado, pues en caso contrario no surtirá efectos frente al acreedor hipotecario a tenor del artículo 1.924 del Código Civil, arriba copiado. d) el tercero dador de la hipoteca como garantía de la obligación asumida por el deudor intimado... (....)
Este artículo 661 impone la carga de llamar a juicio sólo a los dos últimos tipos de tercero, es decir, aquellos que poseen la cosa animus domini (cfr CSJ, Sent. 19-12-68, reiterada el 12-8-70). El poseedor precario, que posee sin ánimo de dueño, pero en virtud de un título propio, oponible incluso al ejecutado (el arrendatario puede impedir la desposesión anticipada que pretenda el dueño), puede hacer uso de la protección posesoria que implementa el artículo 546 contra el embargo previsto en el artículo 662; salvo que su título sea posterior al del registro de la hipoteca, pues en tal caso priva el derecho preferente del acreedor hipotecario que prevé el artículo 1899, primera parte, del Código Civil, arriba insertado (cfr abajo CSJ. Sent 29-2-84). Pero, por no tener legitimidad a la causa, no tiene que ser demandado conjuntamente con el deudor. El simple detentador, como no posee con título propio ni mucho menos con ánimo de dueño, carece de todo interés en intervenir de algún modo el proceso...”.
Sobre la base de la doctrina jurisprudencial antes explanada, el actual tercerista no puede ser considerado “tercero poseedor” a los fines de la EJECUCIÓN DE HIPOTECA cuya revisión nos ocupa, por no poseer la legitimación dominial exigida, la cual –como quedó antes expuesto– sólo puede determinarse de los elementos registrales cuya presentación’ exige el legislador a los fines de la interposición de la demanda que instaura el juicio de, EJECUCIÓN DE HIPOTECA; y de la revisión tanto de los antes mencionados elementos registrales como de la calidad-del “título” en que fundamenta su pretensión de TERCERÍA de dominio (sobre la base de las consideraciones que se desarrollan infra en texto de este mismo escrito) se determina que el ciudadano NORBERTO ANTONIO CUBILLÁN no posee el carácter de “tercero poseedor” del que hoy alardea, ni legitimación ad causam que pretende: y así solicitamos expresamente sea declarado por el Tribunal.”
Cuestión de previo pronunciamiento
De la exhaustiva revisión de las actas, observa este Tribunal que la pretendida contestación de la demanda presentada por la abogada Miriam Pardo Camargo, es de fecha 28 de enero de 2011, último día del emplazamiento para la contestación de la demanda, oportunidad en la cual, sin embargo, ya corría inserto a las actas escrito de fecha desde el día 18 de ese mes y año, promoción de cuestiones previas del codemandado, presentadas por su apoderado judicial de conformidad con el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.
A la letra del último aparte del referido artículo 346, si fueren varios los demandados y uno cualquiera de ellos alegare cuestiones previas, no podrá admitirse la contestación a los demás y se procederá como se indica en los artículos siguientes, esto es, se procederá a la resolución de las cuestiones previas.
En atención a esa norma, en la resolución que sentencia las cuestiones previas, de fecha 18 de marzo de 2011, este Tribunal dedicó un párrafo entero a esta situación, señalando al efecto cuanto sigue:
El veintiocho (28) de enero de 2011, la defensora ad litem de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA GÓMEZ & DÍAZ, C.A., pretendió mediante escrito dar contestación a la demanda, el cual se tiene como no presentado por disposición expresa del aparte único del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, y desde ya se advierte a la abogada Miriam Pardo Camargo que la presentación prematura de la referida contestación, no la releva de su carga de presentar oportunamente la misma, para el caso de que el presente proceso trascienda al mencionado estadio. (Folio 159 de la primera pieza)
Pero a pesar de tan precisa previsión, luego que la cuestión previa fue subsanada y se abrió el lapso para la contestación de la demanda, sólo el abogado Gustavo Ardin Medina suscribió en nombre de su mandante, ciudadano Edgar de Jesús Aguirre, escrito de contestación de la demanda; en cambio, no hay actuaciones de la abogada Miriam Pardo Camargo, defensora ad litem de la sociedad mercantil Distribuidora Gómez & Díaz, C.A.
Para este Tribunal resulta asombroso que a pesar de la exhortación a la abogada ad litem a la contestación oportuna de la demanda, ésta no concurriera ni a hacerlo ni a promover pruebas. Y es que no sólo se trata de la advertencia que tan claramente hizo este Tribunal, sino que la ley (último aparte del artículo 346) condena a la inexistencia de la contestación que se presenta cuando un codemandado haya promovido cuestiones previas, situación que se presume conocida por la abogada Miriam Pardo Camargo, conforme a su deber de prestar una defensa proba, exigido en el artículo 15 de la Ley de Abogados.
Pero además, tampoco consta en las actas el cumplimiento del deber de la ciudadana Miriam Pardo Camargo, de agotar la búsqueda de su defendida, tal y como lo impone la jurisprudencia del Máximo Tribunal. Ello revela, a juicio de este Tribunal, que la referida profesional del derecho ni siquiera leyó la sentencia dictada en fecha 18 de marzo de 2011 y que su indolencia por la suerte de su defendido ha llegado a tal punto, que ha abandonado por completo el proceso, dejando al demandado ausente a merced de las pruebas que le favorezcan, presentadas por la otra parte, lo cual para nada representa el sucedáneo de un decoroso ejercicio del derecho a la defensa.
Este Tribunal reprende con energía a la abogada Miriam Pardo Camargo, y debe recordar que al momento de la aceptación del cargo de defensora, juró cumplir con las obligaciones inherentes al mismo, entre las que como mínimo se encuentra la presentación de la contestación de la demanda, reconocido en el foro como la máxima expresión del derecho a la defensa, el cual resultó inficionado –en lo que a la sociedad mercantil codemandada se refiere– dada la reprochable actitud de apatía exhibida por la defensora ad litem.
De allí que este Tribunal considere que no se encuentra ajustado a derecho que la inercia del defensor ad litem, irrogue la aplicación de la sanción a que se contrae el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. Es decir, el incumplimiento de la abogada Miriam Pardo Camargo, de su deber de presentar oportunamente la contestación de la demanda, no puede traducirse en la confesión de la codemandada ausente, ya que ello no sólo afectaría al núcleo rígido del derecho a la defensa, sino que además lo reduciría a un mínimo que lo condena a la inexistencia, situación de intolerable verificación en un sistema como el venezolano, gobernado por el respeto a los derechos fundamentales, entre ellos, el derecho a la defensa y a ser oído antes de ser juzgado.
La ausencia de contestación de la demanda, es el presupuesto fundamental de la confesión ficta, y ella, por su lado, es una presunción de confesión que debe desvirtuar el demandado contumaz. Pero para confesar o convenir –su equivalente en el proceso civil– se precisa tener capacidad para disponer del derecho en litigio, cosa que no ostenta el defensor ad litem (vid. sentencia n° 531 del 1° de agosto de 2005, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia)
De otro lado, si se inscribe la tesis de que la ausencia de confesión es el resultado de la adopción por parte del demandado de una actitud de rebeldía o contumacia, igualmente se sostiene que ella sólo puede adoptarla el titular del derecho controvertido o quien participe materialmente de él, cuestión que no incumbe al defensor de oficio, cuya labor es constituir efectivamente el contencioso.
En ese sentido, el Tribunal hace parte de la opinión aportada por uno de los proyectistas del vigente Código de Procedimiento Civil, que describe al defensor ad litem como:
“...un verdadero representante del demandado en juicio, equiparable a un apoderado judicial, con la diferencia que su investidura no deriva de la voluntad del mandante, como en la representación voluntaria, sino directamente de la ley. Su designación es aplicación del principio de bilateralidad del proceso, que le imprime una estructura dialéctica y realización de la garantía constitucional de la defensa en juicio, que es un derecho inviolable. Por su origen, el defensor queda investido de una función pública de carácter accidental y colabora con la administración de justicia...” (Rengel-Romberg, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II, Editorial Arte, Caracas, 1992, pp. 255-256).
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, abordando un caso similar al de especie, señaló en la sentencia n° 33, del 26 de enero de 2004, reiterado entre otros, por los fallos 531/2005, 2418/2005, 3660/2005, y más recientemente el 1021/2011, acogido además por la Sala de Casación Civil en el n° 294/2007, así:
[L]a función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.
Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.
En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.
El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.
Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.
Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.
A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla.
Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución.
Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella.
El anterior fallo, tiene carácter vinculante para los juzgados del país, según lo ha sostenido la misma Sala en sentencia n° 1717/2009, del 10 de diciembre.
Es así como este Tribunal estima, que en los casos en los que el defensor ad litem incumpla con su deber de dar contestación a la demanda en nombre de su representado, es preciso removerlo del cargo para el cual fue designado y reponer la causa al estado en el que su defensa empezó a ser inefectiva, en este caso, al acto mismo de emplazamiento.
En el presente caso, sin embargo, sería inútil acordar que la causa se reponga al estado del emplazamiento originario, es decir, que los demandados puedan volver a promover cuestiones previas. Estima este Tribunal que tal reposición no sólo sería inútil, sino que además infringiría la intangibilidad de la cosa juzgada, en virtud de que ya existe pronunciamiento sobre las cuestiones previas que se opusieron oportunamente. De allí que la reposición, en la presente causa, involucrará el nombramiento de un nuevo defensor, con todas las actuaciones que ello apareja (notificación, aceptación, juramentación y citación), para que dé contestación a la demanda en el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a su citación. Dicho lapso se entenderá abierto, exclusivamente para la presentación de la contestación del defensor ad litem, o del representante de la codemandada sociedad mercantil Distribuidora Gómez & Díaz, C.A., si es que quisiera hacerse parte del proceso en este estado.
Por su lado, el Tribunal declara válidamente presentado el escrito de contestación de la demanda de fecha 26 de marzo de 2011, suscrito por la representación judicial del ciudadano Edgar de Jesús Aguirre, quien no podrá presentar un nuevo escrito de contestación ni reformar el anterior.
Este Tribunal, sin embargo, no escapa al hecho de que en el presente caso ya han sido evacuados los medios de prueba promovidos por las partes, siendo todos ellos documentales (incluida la prueba de confesión), y habiéndose negado –sin que el promovente se alzara contra ello– la inspección judicial promovida, por lo que tal providenciamiento se mantiene incólume en lo que al acervo probatorio se refiere.
Sin embargo, y conforme al principio de preclusividad, luego de contestada la demanda por el defensor ad litem, se abrirán los lapsos propios del procedimiento ordinario: promoción de pruebas, oposición a su admisión, admisión de los medios de prueba y evacuación, presentación de informes, observaciones (si hay lugar a ellas) y estado de sentencia. Asimismo, el Tribunal, consciente de que la contestación de la demanda por parte del defensor de oficio de la sociedad mercantil Distribuidora Gómez & Díaz, C.A., o de su representante legal que se haga parte, puede dar lugar a la postulación de nuevos hechos, sobre los cuales eventualmente haya interés del codemandado no ausente o del actor, en hacer valer nuevos medios de prueba, a los cuales, en consecuencia, tendrá derecho y así lo admitirá este Tribunal cuando los providencie.
Finalmente, se advierte a la parte actora que deberá impulsar la continuación de la causa, so pena de recibir las sanciones a su inactividad, referidas a la perención anual de la instancia; y a la parte codemandada, ciudadano Edgar de Jesús Aguirre, que este Tribunal lo considera a derecho, por lo que excepcionalmente no habrá lugar a la aplicación de la sanción a que se refiere el único aparte del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil.
Decisión
En criterio tejido al hilo de las consideraciones que anteceden, este Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de tercería de dominio incoado por el ciudadano Norberto Antonio Cubillán en contra del ciudadano Edgar de Jesús Aguirre y la sociedad mercantil Distribuidora Gómez & Díaz, C.A., repone la causa en la modalidad y condiciones establecidas en este fallo, al estado de que el nuevo defensor ad litem de la empresa demandada, dé contestación a la demanda; en consecuencia:
Primero: revoca el nombramiento de la abogada Miriam Pardo Camargo, del cargo de defensora ad litem de la codemandada sociedad mercantil Distribuidora Gómez & Díaz, C.A.
Segundo: designa defensor ad litem de la sociedad mercantil Distribuidora Gómez & Díaz, C.A., al profesional del derecho Jesús Alberto Cupello Parra, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el n° 130.325, a quien se acuerda notificar para que comparezca ante este Tribunal dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la constancias en actas de su notificación, a fin de que presente el juramento de ley, en caso de aceptación y, en caso contrario, exponga las excusas legales respectivas.
No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 ejusdem.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-
La Juez,
(Fdo.)
Dra. Eileen Lorena Urdaneta Núñez.
La Secretaria Temporal,
(Fdo.)
Abg. Yoirely María Mata Granados
En la misma fecha, siendo las _________, se dictó y publicó la sentencia que antecede, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, quedando anotada bajo el n° ______, en el libro correspondiente.- La Secretaria Temporal, (Fdo.). Quien suscribe, la Secretaria Temporal de este Juzgado, abogada Yoirely María Mata Granados, hace constar que la presente copia es fiel y exacta de su original, correspondiente al fallo dictado en el Expediente n° 44.353. Lo certifico, en Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de abril del año dos mil doce (2012).

ELUN/yrgf