TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta
La Asunción, 10 de Abril de 2012
201º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2012-001962
ASUNTO : OP01-R-2012-000061

JUEZ PONENTE: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

IMPUTADO: ROBINSON JOSÉ SUBERO SUBERO, Venezolano, natural de Ocumare del Tuy, estado Miranda, nacido en fecha 17-07-1989, titular de la cédula de identidad Nº V-23.592.648, de profesión u Oficio Operador de Maquina Pesada y residenciado en Pampatar, Sector La Caranta, Casa S/N de color Rosada, cerca del parque y de una bodega, Municipio Maneiro, estado Nueva esparta.

DEFENSA PRIVADA. Abogados. JOSÉ AGUSTIN LAREZ y ANTONIO ACOSTA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 103.529 y 121.415 respectivamente, con Domicilio Procesal en la calle Narváez con la Cuatro de Mayo, Edificio Residencias Unión, Piso 01, Grupo Iuris, Porlamar, Municipio Mariño y Urbanización Villas de San Antonio, Terraza N° 16, Casa N° 301, Municipio García, estado Nueva Esparta. Ambos en su condición de Defensor Privado Penal del ciudadano ROBINSON JOSÉ SUBERO SUBERO.

REPRESENTACION FISCAL: Abg. MARITERESA DIAZ DIAZ, en su carácter de Fiscala Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta.

PRECALIFICACION FISCAL: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTACION previsto y sancionado en el artículo 406, en relación con los artículo 80 y 82, todos del Código Penal.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo amparada en el Artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

ANTECEDENTES

En fecha tres (03) de abril del dos mil doce (2012) se levanta Auto mediante el cual se deja constancia de lo siguiente:

“…El día de hoy fecha treinta (30) de marzo del año dos mil doce (2012), fue recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2012-000061, constante de treinta y seis (36) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 746-12,, contentivo de Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, fundamentado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por la abogada interpuesto por la Abogada MARITERESA DIAZ DIAZ, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, en el Asunto Penal signado bajo el Nº OP01-P-2012-001962 seguido al imputado ROBINSON JOSE SUBERO SUBERO, por la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTACION previsto y sancionado en el artículo 406, en relación con los artículo 80 y 82 todos del Código Penal, contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha veintiocho (28) de marzo del año dos mil doce (2012),), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, una vez recibido el Recurso de Apelación, fundamentado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente RICHARD JOSÉ GONZÄLEZ…”

Visto así, esta Sala antes de decidir realiza las siguientes observaciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

En fecha veintiocho (28) de Marzo del 2012, se celebra Audiencia Oral de Presentación de Imputado ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito judicial Penal en la cual la Representación Fiscal del Ministerio Público a cargo de la Abg. MARIA TERESA DIAZ DIAZ Fiscala Primera La Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, previa solicitud ante el Tribunal en mención se acogió a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal a razón de ejercer y hacer valer el Efecto Suspensivo en la presente causa y, así lo suscribe:

“…Seguidamente la Abg. MARIATERESA DÍAZ DÍAZ, Fiscal Primera del Ministerio Público interviene y expone: Esta Representación del Ministerio Público invoca los artículos 374 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de ejercer apelación con efectos suspensivos de la presente decisión, en consecuencia solicito que se remitan las presente actuaciones al Tribunal de Alzada, a los fines de que sea este quien emita pronunciamiento sobre el presente asunto, considera esta representación que de las actas se desprende que si hay suficientes elementos para que el Ministerio Público precalificara el delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTACION previsto y sancionado en el artículo 406, en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal de las actas consignada con un total de catorce (14) folios, se establece que del resultado de la conducta desplegada en este primer proceso encuadra en el delito de Homicidio, el artículo establece 405 del Código Penal, establece que el que intencionalmente haya dado muerto, y establece la pena, así mismo el artículo 406 del Código Penal donde dice que la pena aplicable es de 15 a veinte años, por motivos fútiles e innobles, de la declaración de la victima señala que cuando se percato sintió un golpe muy fuerte en la cabeza, perdiendo el conocimiento, los otros testigos también dice que el imputado lanzo el palo que golpeó a la victima y la ciudadana Yelissa Moreno, dice que cuando volteo el mismo lanzo el palo y se lo pego a su madre la cual cayo bañada en sangre, la intencionalidad del sujeto activo de acuerdo a la norma sustantiva se basa en la conducta desplegada, lo que realizo, la acción del ciudadano cuando golpea con un palo a la victima esa es la intencionalidad que exige el legislador para poder precalificar el delito, no lo que pensaba en ese momento porque eso es imposible de conocerlo, por lo que es un error del juzgado desconocer las actas cursantes para tomar solo en cuenta que el imputado declara que no tuvo lo intención, solo su dicho que obviamente por instinto humano se esta defendiendo en esta audiencia y es evidente que pudo haberse ocasionado la muerte con ese golpe, el cual en las actuaciones se encuentra inserto el Informe suscrita por el medico cirujano por el Dr. Emir Albornoz medico adscrito al centro Médico la Fe, la cual establece que la victima presento un traumatismo en el cabeza, no solo por máximas de experiencias, si no por la lógica elemental, es una lesión en la parte craneal de la persona, no hubo mala fe en la precalificación dada por el Ministerio Público como lo señala la defensa, por cuanto encuadra en los elementos presentados ante el Tribunal, el Ministerio Publico esta conciente que es un Informe y no un reconocimiento Medico Legal lo hoy presentado, pero para precalificar el delito no es necesario que sea de medicatura forense, por lo tanto para esta representación fiscal el delito no es Lesiones Graves, es muy ligero por parte del juzgador, ejercer el control judicial, sin analizar lo que contienen las actas de investigación esta ajustado a derecho, ni siquiera tenemos la certeza que la victima va a recuperarse, ya que su estado es sumamente delicado y tal como lo indica el informe medico ha presentado cefalea severa y vómitos innumerables presentando traumatismo craneoencefálico moderado, aun se encuentra hospitalizada y bajo observación por cuanto la zona donde fue sufrida la lesión es una zona comprometida de órganos vitales, y mas aun cuando el informe indica que la misma presenta fuerte dolor acompañado de mareo y vómitos incontables por la lesión causada, la acción iba dirigida a la señora Luzmila de acuerdo a las actas de investigación, considero ligero ejercer el control judicial en cuanto la precalificación y considerar una SIMPLES LESIONES a favor del imputado sin tomar en cuenta ni concatenarlo con las actas, las actas refleja que la acción iba dirigida, considera que hay un error por parte del juzgador y determinar y ejercer el control, así mismo considera esta representación que no se debe tomar en cuenta las fotos consignadas por la defensa, por cuanto no cuenta con una leyenda y ni siquiera están vinculada con la investigación, como parte de buena fe en la fase investigativa esta representación va a tomar la declaración de los testigos hoy anunciados por la defensa, quiero así mismo recordar que hasta este momentos, los testigos que cursan en el cata son los elementos que tiene a la mano el órgano aprehensor, por lo que reitero entonces que la calificación esta ajustada a derecho, por lo que solicito el pase de las actuaciones al Tribunal de Alzada, en virtud de la sentencia reiterada de la Sala Constitucional del 05 de mayo de 2009, la cual establece que debe suspenderse los efectos de esta decisión hasta que la corte de apelaciones resuelva el presente recurso y decidan la procedencia o no del mismo…”

Así mismo previo derecho de palabra la Defensa expone al respecto:

Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la defensa Abg. José Agustín Lárez, quien expone esta defensa no comparte el criterio manifestado por el Ministerio Público, toda vez que de las misma actas se puede evidenciar de la declaración de los testigos donde afirmar haber observado a mi defendido lanzar un objeto conducente donde esta el grupo, distinto que el imputado hubiere ejercido la violencia de forma directa a la victima, las lesiones son fortuitas, así como le ocasiono la herida a nivel craneal, también pudo haber ocasionado la herida en otra parte, por cuanto el objeto lanzado por el imputado no tiene mi defendido el control del mismo, si hubiese sido con una piedra ese si va dirigido directamente, en tal sentido considera que la decisión tomada por este juzgador esta ajustada a derecho, por cuanto el delito precalificado por el Ministerio Público no reúne con los requisitos de procedencia, por lo que considera que la decisión esta ajustado a derecho y es la mas sana. Es todo…”.

DECISIÓN DE LA RECURRIDA

En fecha veintiocho (28) de marzo del año dos mil doce (2012), ante el desarrollo de la Audiencia de Presentación de Imputado, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, decidió lo que sigue:

“….Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración de los ciudadanos imputados, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero En base a lo expuesto por las partes y de las revisiones de las actas que conforman el presente asunto penal, quien aquí decide procede a ejercer de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el Control Judicial sobre la precalificación esgrimida por la Representante del Ministerio Público, por cuanto considera quien aquí decide que de la lectura de las actas procesales consignadas por dicho despacho Fiscal, estamos en presencia del delito de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 418 del Código Penal y no en presencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTACION previsto y sancionado en el artículo 406, en relación con los artículo 80 y 82 todos del Código Penal, por cuanto se evidencia tanto de las actas como de la declaración rendida en este acto por el ciudadano Imputado que la acción desplegada por el sujeto activo es decir el imputado no conlleva a una intencionalidad, requisito fundamental para el tipo Penal que pretende calificar la Representante Fiscal, si bien es cierto cursa un informe medico emanado de una Clínica Privada donde dejan constancia de la herida presentada por la Victima no es menos cierto que aun no se ha practicado el respectivo Reconocimiento Medico Legal a los fines de determinar con claridad que tipo de lesión sufrida por la victima ni mucho menos el carácter de las mismas, por lo que en atención a todas estas consideraciones considera quien aquí decide que podríamos estar en presencia del delito de LESIONES GRAVES tal y cual se expuso al momento de anunciar el cambio de calificación jurídica. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado ROBINSON JOSÉ SUBERO SUBERO, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden del acta policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de Puerto Fermín de fecha 26 de mazo de 2012, Declaración de la ciudadana Luzmila Maria Gómez por ante la Comisaría de Puerto Fermín de fecha 26 de marzo de 2012, Declaración de la ciudadana Clarett del Valle Phillips de Mújica por ante la Comisaría de Puerto Fermín de fecha 26 de marzo de 2012, Declaración de la ciudadana Yelissa del Valle Moreno Gómez, Oficio N° 9700-103-398 de fecha 27 de marzo de 2012, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Informe médico suscrita por el Dr. Emir Albornoz medico adscrito al centro Médico la Fe, Experticia de Reconocimiento N° 176-12 de fecha 27 de marzo de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Apoyo a la Investigación penal. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, en este sentido considera este Juzgador que en el presente caso, tal como lo señaló la representante fiscal, no se encuentra acreditado el numeral 3 del articulo 250 ejusdem, como lo es la presunción razonable del peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, es por lo que lo procedente es una medida cautelar sustitutiva de libertad para así garantizar la comparecencia del imputado a las demás fases del proceso, en consecuencia, se acuerda Decretar la Presentación por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada 08 días y la Prohibición de acercase a la victima, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.. QUINTO: Vista la solicitud por el Fiscal del Ministerio Público, este despacho judicial ordena de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la FLAGRANCIA y se ordena continuar la investigación por la Vía ORDINARIO. Seguidamente la Abg. MARIATERESA DÍAZ DÍAZ, Fiscal Primera del Ministerio Público interviene y expone: Esta Representación del Ministerio Público invoca los artículos 374 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de ejercer apelación con efectos suspensivos de la presente decisión, en consecuencia solicito que se remitan las presente actuaciones al Tribunal de Alzada, a los fines de que sea este quien emita pronunciamiento sobre el presente asunto, considera esta representación que de las actas se desprende que si hay suficientes elementos para que le Ministerio Público precalificara el delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTACION previsto y sancionado en el artículo 406, en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal de las actas consignada con un total de catorce (14) folios, se establece que del resultado de la conducta desplegada en este primer proceso encuadra en el delito de Homicidio, el artículo establece 405 del Código Penal, establece que el que intencionalmente haya dado muerto, y establece la pena, así mismo el artículo 406 del Código Penal donde dice que la pena aplicable es de 15 a veinte años, por motivos fútiles e innobles, de la declaración de la victima señala que cuando se percato sintió un golpe muy fuerte en la cabeza, perdiendo el conocimiento, los otros testigos también dice que el imputado lanzo el palo que golpeó a la victima y la ciudadana Yelissa Moreno, dice que cuando volteo el mismo lanzo el palo y se lo pego a su madre la cual cayo bañada en sangre, la intencionalidad del sujeto activo de acuerdo a la norma sustantiva se basa en la conducta desplegada, lo que realizo, la acción del ciudadano cuando golpea con un palo a la victima esa es la intencionalidad que exige el legislador para poder precalificar el delito, no lo que pensaba en ese momento porque eso es imposible de conocerlo, por lo que es un error del juzgado desconocer las actas cursantes para tomar solo en cuenta que el imputado declara que no tuvo lo intención, solo su dicho que obviamente por instinto humano se esta defendiendo en esta audiencia y es evidente que pudo haberse ocasionado la muerte con ese golpe, el cual en las actuaciones se encuentra inserto el Informe suscrita por el medico cirujano por el Dr. Emir Albornoz medico adscrito al centro Médico la Fe, la cual establece que la victima presento un traumatismo en el cabeza, no solo por máximas de experiencias, si no por la lógica elemental, es una lesión en la parte craneal de la persona, no hubo mala fe en la precalificación dada por el Ministerio Público como lo señala la defensa, por cuanto encuadra en los elementos presentados ante el Tribunal, el Ministerio Publico esta conciente que es un Informe y no un reconocimiento Medico Legal lo hoy presentado, pero para precalificar el delito no es necesario que sea de medicatura forense, por lo tanto para esta representación fiscal el delito no es Lesiones Graves, es muy ligero por parte del juzgador, ejercer el control judicial, sin analizar lo que contienen las actas de investigación esta ajustado a derecho, ni siquiera tenemos la certeza que la victima va a recuperarse, ya que su estado es sumamente delicado y tal como lo indica el informe medico ha presentado cefalea severa y vómitos innumerables presentando traumatismo craneoencefálico moderado, aun se encuentra hospitalizada y bajo observación por cuanto la zona donde fue sufrida la lesión es una zona comprometida de órganos vitales, y mas aun cuando el informe indica que la misma presenta fuerte dolor acompañado de mareo y vómitos incontables por la lesión causada, la acción iba dirigida a la señora Luzmila de acuerdo a las actas de investigación, considero ligero ejercer el control judicial en cuanto la precalificación y considerar una SIMPLES LESIONES a favor del imputado sin tomar en cuenta ni concatenarlo con las actas, las actas refleja que la acción iba dirigida, considera que hay un error por parte del juzgador y determinar y ejercer el control, así mismo considera esta representación que no se debe tomar en cuenta las fotos consignadas por la defensa, por cuanto no cuenta con una leyenda y ni siquiera están vinculada con la investigación, como parte de buena fe en la fase investigativa esta representación va a tomar la declaración de los testigos hoy anunciados por la defensa, quiero así mismo recordar que hasta este momentos, los testigos que cursan en el cata son los elementos que tiene a la mano el órgano aprehensor, por lo que reitero entonces que la calificación esta ajustada a derecho, por lo que solicito el pase de las actuaciones al Tribunal de Alzada, en virtud de la sentencia reiterada de la Sala Constitucional del 05 de mayo de 2009, la cual establece que debe suspenderse los efectos de esta decisión hasta que la corte de apelaciones resuelva el presente recurso y decidan la procedencia o no del mismo, Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la defensa Abg. José Agustín Lárez, quien expone esta defensa no comparte el criterio manifestado por el Ministerio Público, toda vez que de las misma actas se puede evidenciar de la declaración de los testigos donde afirmar haber observado a mi defendido lanzar un objeto conducente donde esta el grupo, distinto que el imputado hubiere ejercido la violencia de forma directa a la victima, las lesiones son fortuitas, así como le ocasiono la herida a nivel craneal, también pudo haber ocasionado a la herida en otra parte, por cuanto el objeto lanzado por el imputado no tiene mi defendido el control del mismo, si hubiese sido con una piedra ese si va dirigido directamente, en tal sentido considera que la decisión tomada por este juzgador esta ajustada a derecho, por cuanto el delito precalificado por el Ministerio Público no reúne con los requisitos e procedencia, por lo que considera que la decisión esta ajustado a derecho y es la mas sana. Es todo. Seguidamente el Tribunal emite el siguiente pronunciamiento: Visto que el Ministerio público en este acto ejercicio el efecto suspensivo en contra de la decisión tomada por este Juzgador, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código orgánico Procesal Penal. Es por lo que este tribunal acuerda remitir las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que emitan su pronunciamiento, en consecuencia, el ciudadano antes identificado quedará detenido en la Comisaría de Puerto Fermín hasta que la Corte de Apelaciones, tome la decisión correspondiente en el lapso de 48 horas …”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse, respecto al Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo tal cual como se desprende del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue interpuesto por la Abg. MARITERESA DIAZ DIAZ, en su carácter de Fiscala Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta, contra decisión dictada en el acto de Audiencia de Presentación de Imputado celebrada el día veintiocho (28) de marzo del año dos mil doce (2012), en relación con el ciudadano ROBINSON JOSE SUBERO SUBERO, a quien se le imputó en dicho acto la precalificación penal provisionalmente de la presunta comisión del delito de “HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTACION” previsto y sancionado en el artículo 406, en relación con los artículo 80 y 82 todos del Código Penal, por considerar que están llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal como para decretar una medida de privación judicial de libertad y, así garantizar la comparecencia del imputado a las demás fases del proceso

Antes de adentrarnos al caso in comento, es oportuno resaltar lo que ha bien refiere nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 05-05-2005, expediente 04-2615, sentencia 742, con ponencia del Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondon Haaz, quien se pronunció respecto al alcance del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, aludiendo lo siguiente:

“… cuando el juzgador acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así, es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión de alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal y, por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen.”

La naturaleza de esta figura recursiva prácticamente es de carácter excepcional o sui-generis, ya que difiere del común de los recursos ordinarios, tan es así, que éste queda reservado para las situaciones procesales, de flagrancia (artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal), bajo las siguientes características:

a) La legitimación de acto recursivo corresponde exclusivamente al Ministerio Público.

b) El recurso de apelación se ejerce en la misma oportunidad en que se produce la decisión y el cual tiene un efecto suspensivo.

c) Abreviación de los términos para resolver el Tribunal A-Quem.

Como es de entrever los requisitos de forma y de fondo escapan al sistema recursivo ordinario, en este último aspecto tampoco se hace procedente señalamientos y adecuación a los supuestos impugnatorios de apelación de autos (Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal), ya que únicamente la impugnación se centra en la decisión que acordó la libertad del imputado (Medida Cautelar Sustitutiva). La explicación sobre la naturaleza del recurso se hace a los fines aclaratorios o de la especialidad del mismo y su forma de resolución por esta alzada, tal como lo señala el comentarista patrio Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal” pág. 452, ha señalado lo siguiente:

Fijados los términos de la controversia corresponde determinar sobre la procedencia del recurso ejercido y el cual, como se hizo mención está contemplado en nuestra normativa adjetiva penal en su artículo 374 que señala:

“…el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo…”

Correspondiendo conocer a esta Alzada como superior jerárquico, pues así se determina en la misma norma citada; se aprecia que en principio el objetivo primordial del ejercicio del recurso contemplado en la norma in comento es el “Efecto Suspensivo” de la medida que haya acordado la libertad del imputado y no es otra, por ser éste su carácter excepcional de existencia.

Los alegatos explanados por la Vindicta Pública, aprecia la Sala, en el caso que nos ocupa, que la decisión a dictarse al culminar el acto denominado “Audiencia de Presentación de imputado”, constituye en su forma y contenido un auto fundado, contentivo de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se establece de la manera siguiente:

“Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(Omissis)”

Observa este Órgano Colegiado, en principio que, respecto al primero y segundo supuesto del citado artículo, el Tribunal “A quo” dejo sentado en su decisorio:

“…Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración de los ciudadanos imputados, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero En base a lo expuesto por las partes y de las revisiones de las actas que conforman el presente asunto penal, quien aquí decide procede a ejercer de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el Control Judicial sobre la precalificación esgrimida por la Representante del Ministerio Público, por cuanto considera quien aquí decide que de la lectura de las actas procesales consignadas por dicho despacho Fiscal, estamos en presencia del delito de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 418 del Código Penal y no en presencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTACION previsto y sancionado en el artículo 406, en relación con los artículo 80 y 82 todos del Código Penal, por cuanto se evidencia tanto de las actas como de la declaración rendida en este acto por el ciudadano Imputado que la acción desplegada por el sujeto activo es decir el imputado no conlleva a una intencionalidad, requisito fundamental para el tipo Penal que pretende calificar la Representante Fiscal, si bien es cierto cursa un informe medico emanado de una Clínica Privada donde dejan constancia de la herida presentada por la Victima no es menos cierto que aun no se ha practicado el respectivo Reconocimiento Medico Legal a los fines de determinar con claridad que tipo de lesión sufrida por la victima ni mucho menos el carácter de las mismas, por lo que en atención a todas estas consideraciones considera quien aquí decide que podríamos estar en presencia del delito de LESIONES GRAVES tal y cual se expuso al momento de anunciar el cambio de calificación jurídica. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado ROBINSON JOSÉ SUBERO SUBERO, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden del acta policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de Puerto Fermín de fecha 26 de mazo de 2012, Declaración de la ciudadana Luzmila Maria Gómez por ante la Comisaría de Puerto Fermín de fecha 26 de marzo de 2012, Declaración de la ciudadana Clarett del Valle Phillips de Mújica por ante la Comisaría de Puerto Fermín de fecha 26 de marzo de 2012, Declaración de la ciudadana Yelissa del Valle Moreno Gómez, Oficio N° 9700-103-398 de fecha 27 de marzo de 2012, emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Informe médico suscrita por el Dr. Emir Albornoz medico adscrito al centro Médico la Fe, Experticia de Reconocimiento N° 176-12 de fecha 27 de marzo de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Apoyo a la Investigación penal…”. Estos se encuentran evidenciados, dada la presunción de la existencia del hecho punible; no obstante al señalar el numeral 3 del artículo in comento refirió: “…TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, en este sentido considera este Juzgador que en el presente caso, tal como lo señaló la representante fiscal, no se encuentra acreditado el numeral 3 del articulo 250 ejusdem, como lo es la presunción razonable del peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, es por lo que lo procedente es una medida cautelar sustitutiva de libertad para así garantizar la comparecencia del imputado a las demás fases del proceso, en consecuencia, se acuerda Decretar la Presentación por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada 08 días y la Prohibición de acercase a la victima, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal..”.

Razones estas que motivaron a la Fiscala Primero del Ministerio Público a ejercer el presente Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo y así se expreso: “…Seguidamente la Abg. MARIATERESA DÍAZ DÍAZ, Fiscal Primera del Ministerio Público interviene y expone: Esta Representación del Ministerio Público invoca los artículos 374 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de ejercer apelación con efectos suspensivos de la presente decisión, en consecuencia solicito que se remitan las presente actuaciones al Tribunal de Alzada, a los fines de que sea este quien emita pronunciamiento sobre el presente asunto, considera esta representación que de las actas se desprende que si hay suficientes elementos para que le Ministerio Público precalificara el delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTACION previsto y sancionado en el artículo 406, en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal
(…)
… por lo tanto para esta representación fiscal el delito no es Lesiones Graves, es muy ligero por parte del juzgador, ejercer el control judicial, sin analizar lo que contienen las actas de investigación esta ajustado a derecho
(…)
… considero ligero ejercer el control judicial en cuanto la precalificación…”.

Visto así lo expuesto en Audiencia tanto por la hoy recurrente como lo decidido por el Tribunal recurrido, esta Corte de Apelaciones del estado Nuevo Esparta, observa que la diatriba radico en el Control Judicial que ejerció el Tribunal “A quo” amparado en lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual refiere:

“Control judicial. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la Republica, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la Republica, y practicar pruebas anticipada, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones”.

En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por la Fiscalia del Ministerio Público, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremos de Justicia ha expresado lo siguiente:
Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte.
“…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…”.

En el presente caso, evidencian quienes aquí deciden, que el Tribunal A quo, se aparto de la calificación solicitada por la Vindicta Pública, de “HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTACION” previsto y sancionado en el artículo 406, en relación con los artículo 80 y 82 todos del Código Penal, cambiando la misma al delito de “LESIONES GRAVES”, previsto y sancionado en el artículo 418 del Código Penal, cambiando de esta manera la precalificación fiscal, acogiéndose a una serie de consideraciones, que le sirvió como elemento para emitir un pronunciamiento ajustado a las circunstancias del hecho, tales como: resultados del Informe Médico de la lesión sufrida por la Víctima en el caso bajo estudio, lo dicho por el Imputado en auto, lo suscrito en Acta Policial emanada de la Comisaría de Puerto Fermín en fecha 26 de Marzo del 2012, así como declaración de la ciudadana Yelissa del Valle Moreno Gómez y, Experticia de Reconocimiento N° 176-12 de fecha 27 de Marzo del 2012 suscrita por Funcionarios adscritos a la División de Apoyo a la Investigación Penal. Esto por cuanto el juzgador de Control atribuyó a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la aludida por la representación de la Vindicta Pública, desvirtuando asi el peligro de fuga “que podría frustrar las resultas del proceso y consecuentemente la aplicación de la justicia”. Por cuanto no se encuentra notable debido al cambio de calificación jurídica efectuada por el “A quo en la Audiencia de Presentación de Imputado, es por esta razón que se decreto una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al ciudadano ROBINSON JOSE SUBERO SUBERO, consistente en presentaciones periódicas por ante la Oficina del Alguacilazgo y la prohibición de acercamiento a la victima, todo de conformidad a lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal y, así garantizar su comparecencia a las demás fases del proceso. De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene atribuido el Control Judicial correspondiéndole controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código Orgánico Procesal.

Ahondando sobre el peligro de fuga la Sala Constitucional, estableció en sentencia de fecha 15 de mayo de 2001, que “…es potestad exclusiva del juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga…se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto en los autos…” (Ponencia Dr. Antonio García García Exp. 01-0380).

Finalmente, concluyen los integrantes de esta Corte de Apelaciones, que en el asunto de autos, quedo demostrada la facultad que le es dable al Juez de Control en esta Fase de Investigación Penal, al desprenderse del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal el Control Judicial aquí sustentado por el Tribunal A quo, así mismo desestimando el peligro de fuga, es decir que no encuentran lleno el extremos establecido en el artículo 250 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto se decreto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del ciudadano ROBINSON JOSE SUBERO SUBERO, y, son razones estas por lo que resulta procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, interpuesto por la representante de la Vindicta Pública de este estado, Abogada MARITERESA DIAZ DIAZ, contra de la decisión dictada en fecha veintiocho (28) de Marzo del año dos mil doce (2012) por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal. ASÍ SE DECIDE.

Por último, se ordena remitir la presente causa al Tribunal de Control N° 01 para que inmediatamente después de haberla recibido, haga efectiva la decisión emanada de ese Tribunal en fecha veintiocho (28) de Marzo del 2012, a razón de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor del ciudadano ROBINSON JOSE SUBERO SUBERO, para que de esta manera, y se dé cumplimiento efectivo a lo decretado por esta Corte de Apelaciones. ASÍ SE DECIDE.-

DECISIÓN

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la Abg. MARITERESA DIAZ DIAZ, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta, contra de la decisión dictada en fecha veintiocho (28) de marzo del año dos mil doce (2012) por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, basado en el Efecto Suspensivo, descrito en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: SE CONFIRMA LA DECISIÓN dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha veintiocho (28) de marzo del año dos mil doce (2012), en la que decreto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado ROBINSON JOSE SUBERO SUBERO. ASÍ SE DECIDE.

TERCERO: Se insta a la Fiscalía Primera del Ministerio Público, continuar las investigaciones hasta arribar a la concreción de un acto conclusivo.

CUARTO: ORDENA la remisión inmediata del presente asunto a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de este estado, para su debida distribución al Tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, para que ejecute lo aquí decidido. ASÍ SE DECLARA.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO NUEVA ESPAR

EMILIA URBAEZ SILVA
JUEZA PRESIDENTA DE LA SALA

YOLANDA CARDONA MARÍN
JUEZA INTEGRANTE DE SALA (Jueza Disidente)

RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ
JUEZ INTEGRANTE DE LA SALA (PONENTE)

AB. FREMARY ADRIAN PINO
SECRETARIA DE SALA

ASUNTO N° OP01-R-2012-000061

VOTO SALVADO
Yo, YOLANDA CARDONA MARIN, Miembro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. MARITERESA DIAZ DIAZ, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, contra la decisión de fecha veintiocho (28) de marzo del 2012, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, basado en el Efecto Suspensivo, descrito en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, donde estableció lo siguiente:
(…)
“…Oídas como han sido las exposiciones de las partes así como la declaración de los ciudadanos imputados, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, pasa a pronunciarse administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de La Ley, y lo hace en los siguientes términos: Primero En base a lo expuesto por las partes y de las revisiones de las actas que conforman el presente asunto penal, quien aquí decide procede a ejercer de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el Control Judicial sobre la precalificación esgrimida por la Representante del Ministerio Público, por cuanto considera quien aquí decide que de la lectura de las actas procesales consignadas por dicho despacho Fiscal, estamos en presencia del delito de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 418 del Código Penal y no en presencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTACION previsto y sancionado en el artículo 406, en relación con los artículo 80 y 82 todos del Código Penal, por cuanto se evidencia tanto de las actas como de la declaración rendida en este acto por el ciudadano Imputado que la acción desplegada por el sujeto activo es decir el imputado no conlleva a una intencionalidad, requisito fundamental para el tipo Penal que pretende calificar la Representante Fiscal, si bien es cierto cursa un informe medico emanado de una Clínica Privada donde dejan constancia de la herida presentada por la Victima no es menos cierto que aun no se ha practicado el respectivo Reconocimiento Medico Legal a los fines de determinar con claridad que tipo de lesión sufrida por la victima ni mucho menos el carácter de las mismas, por lo que en atención a todas estas consideraciones considera quien aquí decide que podríamos estar en presencia del delito de LESIONES GRAVES tal y cual se expuso al momento de anunciar el cambio de calificación jurídica. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado ROBINSON JOSÉ SUBERO SUBERO, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden del acta policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de Puerto Fermín de fecha 26 de mazo de 2012, Declaración de la ciudadana Luzmila Maria Gómez por ante la Comisaría de Puerto Fermín de fecha 26 de marzo de 2012, Declaración de la ciudadana Clarett del Valle Phillips de Mujica por ante la Comisaría de Puerto Fermín de fecha 26 de marzo de 2012, Declaración de la ciudadana Yelissa del Valle Moreno Gómez, Oficio N° 9700-103-398 de fecha 27 de marzo de 2012, emanado del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, Informe médico suscrita por el Dr. Emir Albornoz medico adscrito al centro Médico la Fe, Experticia de Reconocimiento N° 176-12 de fecha 27 de marzo de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Apoyo a la Investigación penal. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, en este sentido considera este Juzgador que en el presente caso, tal como lo señaló la representante fiscal, no se encuentra acreditado el numeral 3 del articulo 250 ejusdem, como lo es la presunción razonable del peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, es por lo que lo procedente es una medida cautelar sustitutiva de libertad para así garantizar la comparecencia del imputado a las demás fases del proceso, en consecuencia, se acuerda Decretar la Presentación por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada 08 días y la Prohibición de acercase a la victima, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.. QUINTO: Vista la solicitud por el Fiscal del Ministerio Público, este despacho judicial ordena de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la FLAGRANCIA y se ordena continuar la investigación por la Vía ORDINARIO…”
La recurrente en el acto de la presentación de imputado, señala lo siguiente
(…):
“…Esta Representación del Ministerio Público invoca los artículos 374 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de ejercer apelación con efectos suspensivos de la presente decisión, en consecuencia solicito que se remitan las presente actuaciones al Tribunal de Alzada, a los fines de que sea este quien emita pronunciamiento sobre el presente asunto, considera esta representación que de las actas se desprende que si hay suficientes elementos para que le Ministerio Público precalificara el delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTACION previsto y sancionado en el artículo 406, en relación con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal de las actas consignada con un total de catorce (14) folios, se establece que del resultado de la conducta desplegada en este primer proceso encuadra en el delito de Homicidio, el artículo establece 405 del Código Penal, establece que el que intencionalmente haya dado muerto, y establece la pena, así mismo el artículo 406 del Código Penal donde dice que la pena aplicable es de 15 a veinte años, por motivos fútiles e innobles, de la declaración de la victima señala que cuando se percato sintió un golpe muy fuerte en la cabeza, perdiendo el conocimiento, los otros testigos tambien dice que el imputado lanzo el palo que golpeó a la victima y la ciudadana Yelissa Moreno, dice que cuando volteo el mismo lanzo el palo y se lo pego a su madre la cual cayo bañada en sangre, la intencionalidad del sujeto activo de acuerdo a la norma sustantiva se basa en la conducta desplegada, lo que realizo, la acción del ciudadano cuando golpea con un palo a la victima esa es la intencionalidad que exige el legislador para poder precalificar el delito, no lo que pensaba en ese momento porque eso es imposible de conocerlo, por lo que es un error del juzgado desconocer las actas cursantes para tomar solo en cuenta que el imputado declara que no tuvo lo intención, solo su dicho que obviamente por instinto humano se esta defendiendo en esta audiencia y es evidente que pudo haberse ocasionado la muerte con ese golpe, el cual en las actuaciones se encuentra inserto el Informe suscrita por el medico cirujano por el Dr. Emir Albornoz medico adscrito al centro Médico la Fe, la cual establece que la victima presento un traumatismo en el cabeza, no solo por máximas de experiencias, si no por la lógica elemental, es una lesión en la parte craneal de la persona, no hubo mala fe en la precalificación dada por el Ministerio Público como lo señala la defensa, por cuanto encuadra en los elementos presentados ante el Tribunal, el Ministerio Publico esta conciente que es un Informe y no un reconocimiento Medico Legal lo hoy presentado, pero para precalificar el delito no es necesario que sea de medicatura forense, por lo tanto para esta representación fiscal el delito no es Lesiones Graves, es muy ligero por parte del juzgador, ejercer el control judicial, sin analizar lo que contienen las actas de investigación esta ajustado a derecho, ni siquiera tenemos la certeza que la victima va a recuperarse, ya que su estado es sumamente delicado y tal como lo indica el informe medico ha presentado cefalea severa y vómitos innumerables presentando traumatismo craneoencefálico moderado, aun se encuentra hospitalizada y bajo observación por cuanto la zona donde fue sufrida la lesión es una zona comprometida de órganos vitales, y mas aun cuando el informe indica que la misma presenta fuerte dolor acompañado de mareo y vómitos incontables por la lesión causada, la acción iba dirigida a la señora Luzmila de acuerdo a las actas de investigación, considero ligero ejercer el control judicial en cuanto la precalificación y considerar una SIMPLES LESIONES a favor del imputado sin tomar en cuenta ni concatenarlo con las actas, las actas refleja que la acción iba dirigida, considera que hay un error por parte del juzgador y determinar y ejercer el control, así mismo considera esta representación que no se debe tomar en cuenta las fotos consignadas por la defensa, por cuanto no cuenta con una leyenda y ni siquiera están vinculada con la investigación, como parte de buena fe en la fase investigativa esta representación va a tomar la declaración de los testigos hoy anunciados por la defensa, quiero así mismo recordar que hasta este momentos, los testigos que cursan en el cata son los elementos que tiene a la mano el órgano aprehensor, por lo que reitero entonces que la calificación esta ajustada a derecho, por lo que solicito el pase de las actuaciones al Tribunal de Alzada, en virtud de la sentencia reiterada de la Sala Constitucional del 05 de mayo de 2009, la cual establece que debe suspenderse los efectos de esta decisión hasta que la corte de apelaciones resuelva el presente recurso y decidan la procedencia o no del mismo…

Por su parte la defensa invoca lo siguiente:
(…)
“… Seguidamente se le cede el derecho de palabra a la defensa Abg. José Agustín Lárez, quien expone esta defensa no comparte el criterio manifestado por el Ministerio Público, toda vez que de las misma actas se puede evidenciar de la declaración de los testigos donde afirmar haber observado a mi defendido lanzar un objeto conducente donde esta el grupo, distinto que el imputado hubiere ejercido la violencia de forma directa a la victima, las lesiones son fortuitas, así como le ocasiono la herida a nivel craneal, también pudo haber ocasionado a la herida en otra parte, por cuanto el objeto lanzado por el imputado no tiene mi defendido el control del mismo, si hubiese sido con una piedra ese si va dirigido directamente, en tal sentido considera que la decisión tomada por este juzgador esta ajustada a derecho, por cuanto el delito precalificado por el Ministerio Público no reune con los requisitos e procedencia, por lo que considera que la decisión esta ajustado a derecho y es la mas sana…
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Considero que la Sala ha debido, de conformidad con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obviar las formalidades no esenciales, y declarar Con lugar la Apelación interpuesta la Abg. MARITERESA DIAZ DIAZ, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, contra la decisión de fecha veintiocho (28) de marzo del 2012, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, basado en el Efecto Suspensivo, descrito en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal.
En ese sentido, el representante del Ministerio Público, en el acto de presentación de imputado, consideró que la conducta del imputado, se subsume en el supuesto que precalifica el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en los artículos 406 en relación con los artículos 80 y 82 del Código Penal; al señalar lo siguiente:

(…)
“…presentó al ciudadano antes identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue detenido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se detallan en las actas cursantes en el presente asunto En fecha 26 de marzo de 2012 por funcionarios de la Comisaría de Puerto Fermín, aproximadamente a las tres 03:00 horas de la tarde recibieron a la ciudadana Yelissa del Valle Moreno Gómez, quien indico que había sido agredida la noche del día de ayer por un ciudadano que vive al lado de su casa, se nombro una comisión la cual se trasladaron al sitio donde reside dicho agresor en compañía de la ciudadana en un vehiculo particular, al llegar al sitio había un ciudadano al frente de la puerta de la casa, la señora lo identifico plenamente que ese era el que había agredido a su mama, le dimos conocimiento del porque de nuestra presencia y lo detuvieron conforme a lo que establece el artículo 93 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente al tenerlo en la comisaría llego otra persona que había estado presente el día del hecho quien indico que esa era la persona que había agredido a la señora y a ella también, este operador judicial considera que existe la perpetración de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como es en este caso la presunta comisión del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTACION previsto y sancionado en el artículo 406, en relación con los artículo 80 y 82 todos del Código Penal, en tal sentido, considera esta representación fiscal que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el imputado es autor o partícipe del hecho punible y el mismo no se encuentra evidentemente prescrito, asimismo de conformidad con lo establecido en el artículo 250, del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se encuentra latente el peligro de fuga, así como la pena que podría llegarse a imponer y el daño causado a la victima, lo procedente es aplicar es una medida de privación judicial preventiva de libertad, solicito así mismo se continúe con el procedimiento por la vía Ordinaria…

El recurrido, al examinar los hechos plasmados en el acta policial y demás actuaciones acreditadas por la Vindicta Pública, decidió:

(…)
“…Primero En base a lo expuesto por las partes y de las revisiones de las actas que conforman el presente asunto penal, quien aquí decide procede a ejercer de conformidad con lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, el Control Judicial sobre la precalificación esgrimida por la Representante del Ministerio Público, por cuanto considera quien aquí decide que de la lectura de las actas procesales consignadas por dicho despacho Fiscal, estamos en presencia del delito de LESIONES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 418 del Código Penal y no en presencia de la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTACION previsto y sancionado en el artículo 406, en relación con los artículo 80 y 82 todos del Código Penal, por cuanto se evidencia tanto de las actas como de la declaración rendida en este acto por el ciudadano Imputado que la acción desplegada por el sujeto activo es decir el imputado no conlleva a una intencionalidad, requisito fundamental para el tipo Penal que pretende calificar la Representante Fiscal, si bien es cierto cursa un informe medico emanado de una Clínica Privada donde dejan constancia de la herida presentada por la Victima no es menos cierto que aun no se ha practicado el respectivo Reconocimiento Medico Legal a los fines de determinar con claridad que tipo de lesión sufrida por la victima ni mucho menos el carácter de las mismas, por lo que en atención a todas estas consideraciones considera quien aquí decide que podríamos estar en presencia del delito de LESIONES GRAVES tal y cual se expuso al momento de anunciar el cambio de calificación jurídica. Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado ROBINSON JOSÉ SUBERO SUBERO, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden del acta policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de Puerto Fermín de fecha 26 de mazo de 2012, Declaración de la ciudadana Luzmila Maria Gómez por ante la Comisaría de Puerto Fermín de fecha 26 de marzo de 2012, Declaración de la ciudadana Clarett del Valle Phillips de Mujica por ante la Comisaría de Puerto Fermín de fecha 26 de marzo de 2012, Declaración de la ciudadana Yelissa del Valle Moreno Gómez, Oficio N° 9700-103-398 de fecha 27 de marzo de 2012, emanado del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, Informe médico suscrita por el Dr. Emir Albornoz medico adscrito al centro Médico la Fe, Experticia de Reconocimiento N° 176-12 de fecha 27 de marzo de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Apoyo a la Investigación penal. TERCERO: Encontrándonos en la oportunidad procesal para imponer al imputado de la medida con la cual se garantizará su comparecencia a las demás fases del proceso, en este sentido considera este Juzgador que en el presente caso, tal como lo señaló la representante fiscal, no se encuentra acreditado el numeral 3 del articulo 250 ejusdem, como lo es la presunción razonable del peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, es por lo que lo procedente es una medida cautelar sustitutiva de libertad para así garantizar la comparecencia del imputado a las demás fases del proceso, en consecuencia, se acuerda Decretar la Presentación por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada 08 días y la Prohibición de acercase a la victima, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinales 3° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.. QUINTO: Vista la solicitud por el Fiscal del Ministerio Público, este despacho judicial ordena de conformidad con el artículo 373 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la FLAGRANCIA y se ordena continuar la investigación por la Vía ORDINARIO…

Se considera que el Órgano Jurisdiccional, debió examinar y realizar un análisis de los elementos de convicción traídos por la vindicta pública, requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando el cambio de calificación en presunciones, pasando por alto los elementos y declaraciones, que quien mas, para exponer los hechos vividos y obviamente tomando en consideración que apenas el proceso se encuentra en la fase preparatoria, por cuanto de estimar el Fiscal del Ministerio Público, que debe ser presentada acusación, será en la fase del juicio oral y público, en donde en base al principio de contradicción e inmediación, se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados y de la responsabilidad del imputado, a través del proceso de valoración probatoria.-

Con respecto a lo citado por la mayoría de los miembros, respecto al cambio que pueda hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional, es preciso destacar, primero que nos encontramos en fase preparatoria y no en fase intermedia; por lo tanto no se puede hablar de lo establecido en el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; ciertamente el tipo penal puede variar durante el curso de la investigación, debido a que en la fase preparatoria, se establece una calificación jurídica provisional y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 52, de fecha 22 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, se señaló lo siguiente:

“….Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Razón por la cual, considera que el Tribunal A quo, debió considerar que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, y que en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica dada en un principio. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo el Ministerio Público, cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juico penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En este punto, resulta pertinente recalcar que, los indicios apreciados por un juzgador en fase de control, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por un juzgador en primera instancia en función de control; en éste tramo del proceso (Fase Preparatoria), son indicios considerados de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

Como se precisó en el párrafo que antecede, siendo ésta etapa procesal (Fase Preparatoria), donde el juzgador sólo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión de un delito y su presunto autor, está claro que la convicción judicial, como fin de la prueba, no depende de un mayor o menor número de pruebas, sino de la adecuación y fuerza de convicción de éstas, con independencia de su número.

En el caso sometido a juicio, se considera, que el juzgador de la primera instancia, deja ilusorios o bien, deja de observar los elementos de convicción traídos a la escena de la audiencia de presentación, tal como se desprende de lo siguiente: “Segundo: De las actas se evidencia que se encuentran llenos los extremos del ordinal 2 del artículo 250 en virtud de que existe suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el ciudadano imputado ROBINSON JOSÉ SUBERO SUBERO, es autor o participe del hecho imputado por el Fiscal del Ministerio Público, tales elementos se desprenden del acta policial, suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría de Puerto Fermín de fecha 26 de mazo de 2012, Declaración de la ciudadana Luzmila Maria Gómez por ante la Comisaría de Puerto Fermín de fecha 26 de marzo de 2012, Declaración de la ciudadana Clarett del Valle Phillips de Mujica por ante la Comisaría de Puerto Fermín de fecha 26 de marzo de 2012, Declaración de la ciudadana Yelissa del Valle Moreno Gómez, Oficio N° 9700-103-398 de fecha 27 de marzo de 2012, emanado del Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas, Informe médico suscrita por el Dr. Emir Albornoz medico adscrito al centro Médico la Fe, Experticia de Reconocimiento N° 176-12 de fecha 27 de marzo de 2012, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Apoyo a la Investigación penal…, y consecuencialmente desestima la calificación aportada por el Ministerio Público, conllevando ello al erróneo decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, aun cuando eran suficientes los elementos de convicción que respaldaban y aun respaldan, la imputación fiscal y consecuencialmente el pedimento de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del procesado; razón por la cual, a apreciación de esta Jueza disidente, el tribunal con la sentencia recurrida pierde el norte de garantizar las resultas del proceso, habida cuenta que decreta la medida de coerción personal menos gravosa cuando no hay cabida a ello.

En este mismo orden de ideas, es menester señalar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 250 y siguientes, regula la procedencia, condiciones, límites y formalidades de la privación judicial preventiva de libertad, la más grave de las medidas de coerción personal, que se impone en el proceso penal, excepcionalmente, por exigencias estrictas del enjuiciamiento, para garantizar la presencia del procesado y para que no se frustre el resultado del juicio, este tipo de medida cautelar, exige la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que la doctrina concreta en las exigencias del fumus boni iuris y del periculum in mora.

El fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho implica un juicio de valor, por parte del Juez, sobre la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación de que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho, es decir, que se acredite la materialidad del hecho típico. El periculum in mora, a su vez, constituye el segundo extremo requerido para dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y esto no es otra cosa, que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización.

La imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad contra el imputado; pues en estos casos, el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el proceso penal hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

Así entonces, los Jueces y Juezas de la República Bolivariana de Venezuela están obligados, según el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, a tomar las medidas pertinentes para llegar a la verdad de los hechos.

En este caso en particular, es de notar que le correspondía al Juez al momento de dictar la decisión judicial, concretamente constatar si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir debió valorar las exigencia del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de exigencias constitucionales y proporcionada y ponderar los derechos e intereses en conflictos.
Queda en los términos señalados mi desacuerdo.

La Jueza Disidente,

YOLANDA CARDONA MARIN