TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA.
La Asunción, 02 de abril de 2012
201° y 153°

Ordenado como ha sido en el auto de admisión, se abre el presente cuaderno de medidas, éste Tribunal con el propósito de proveer sobre las medidas solicitadas observa:
La Sala de Casación Civil del máximo Tribunal, en la sentencia 000090 del 17 de marzo del 2011, expediente 09-435, estableció:
“……De la lectura del fallo antes transcrito se desprende, palmariamente y sin lugar a dudas, como lo señala el formalizante, el vicio de inmotivación, por cuanto no existe el proceso lógico jurídico de raciocinio que conduce al juez a tal determinación, pues se evidencia la falta de motivación del fallo, pero no por omisión del análisis de este particular por parte de la recurrida, sino por la carencia de motivos de hecho y derecho que sustenta su conclusión, esta circunstancia en la sentencia recurrida se circunscribe en una de las modalidades del vicio de inmotivación, cual es la falta total de fundamentos de hecho y de derecho que sustente el dispositivo del fallo, dado que señaló expresamente que: “...Dentro de este marco puede apreciarse, que las pruebas mencionadas, presentadas por la parte actora en el presente juicio, resultan insuficientes para proveer de los elementos necesarios y así obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado...” y concluyó señalando que: “...En este orden de ideas, esta Alzada luego de revisadas las documentales antes descritas se demostró que no se han cumplido con los elementos suficientes que prueben los extremos necesario para que sea acordada la cautela...”.
Es claro que de dichos señalamiento se hace imposible desentrañar cual es el contendido de dichos medios probatorios y que elementos dimanan de ellos, como constitutivos de la pretensión cautelar y si sirven o no para probar lo alegado por el demandante. Se prescindió absolutamente del análisis del contenido de las pruebas, pues se desconoce completamente en el fallo recurrido, derivando en una conclusión totalmente infundada en cuanto a este aspecto. No menciona siquiera el ad-quem, cuáles son los fundamentos en los cuales basa su conclusión, lo cual imposibilita el control de legalidad sobre dicho pronunciamiento, ya que el sentenciador no indicó los hechos concretos y las razones que justifican tal decisión, incumpliendo su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban o no la verificación de los supuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y esto determina su inmotivación.
Al efecto esta Sala en su fallo N° RC-288 del 20 de abril de 2006, expediente N° 2005-590, señaló lo siguiente:
“...De la precedente transcripción se desprende que el juez superior al realizar el análisis de la procedencia de la medida preventiva de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante, sobre la hipoteca constituida a favor del codemandado Ylian Vladimir Álvarez Acosta, concluye que las documentales traídas a los autos por la parte actora no le proporcionan elementos de convicción que hagan presumir la ilusoriedad del fallo, pero no menciona siquiera el ad-quem, cuáles son los fundamentos en los cuales basa esa conclusión, lo cual imposibilita el control de legalidad sobre dicho pronunciamiento y determina su inmotivación.
En efecto, el juez de alzada se limita a señalar que de las pruebas documentales, las cuales apenas identifica como “...(cursantes a los folios 72 al 201 de este expediente)...” no se desprenden elementos de convicción que hagan presumir la ilusoriedad del fallo. Sin embargo, considera la Sala que esa expresión resulta insuficiente para fundamentar el análisis del cumplimiento de los requisitos de procedencia de la medida, razón por la cual se declara procedente la denuncia de infracción del artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
De igual forma en fallo de esta Sala N° RC-147 del 24 de marzo de 2008, expediente N° 2007-676, con respecto a la << motivación>> de las decisiones sobre medidas cautelares, se estableció lo siguiente:
“...Respecto al vicio de inmotivación y a la obligación que tienen los jueces de motivar las decisiones que resuelven asuntos relativos a las medidas cautelares solicitadas por las partes en el decurso de los juicios, esta Sala en sentencia N° RC-00600 del 31 de julio de 2007, caso: C.A. Cafetal contra las empresas Corporación Soravi C.A. y Urbanización Yaucaracam, C.A., exp. N° 06-686, dejó establecido lo que de seguida se transcribe:
“…Sobre el vicio de inmotivación, en sentencia N° RC-00173 del 2 de mayo de 2005, caso: Chee Sam Chang, exp. N° 04-269, la Sala dejó establecido lo siguiente:
“…Establece el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que toda sentencia debe contener “...los motivos de hecho y de derecho de la decisión...”.
Esta exigencia tiene por objeto: a) Controlar la arbitrariedad del sentenciador, pues le impone justificar el razonamiento lógico que siguió para establecer el dispositivo; y b) Garantizar a las partes, conocer los motivos de la decisión para determinar si están conformes con ellos.
De esta forma se impone como deber inexorable para el juzgador, la obligación de motivar la sentencia en su resultados y considerandos, de manera tal, que ésta no sea una simple decisión imperativa y voluntarista del juez, sino, una particularización racionalizada de un mandato general.
El vicio de inmotivación se configura, cuando la sentencia recurrida no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho, que pueda sustentar el dispositivo del fallo, esto es, falta absoluta de fundamentos , mas no cuando la motivación es considerada exigua o escasa, pues si la expresión de las razones expuestas por el sentenciador permiten el control de la legalidad, resulta cumplido el requisito de motivación, y en todo caso, la formalizante podría formular la respectiva denuncia de infracción de ley, en el supuesto de que considere que esos motivos son erróneos o contrarios a derecho. (Sentencia del 2 de agosto de 2001, en el juicio de Banco Industrial de Venezuela C.A., contra Inversora Kilómetro 5 C.A. e Inversiones Aldaca C. A.)…”. (Resaltado de la Sala).
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone que se decretaran las medidas preventivas cuando el juez verifique de manera concurrente, fumus bonis iuris, la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten , y el periculum in mora que es la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala ha establecido, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
“… La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Negrillas de la Sala)……
………omisis………….
De acuerdo con lo antes expuesto, la Sala encuentra que la recurrida adolece del vicio de inmotivación, pues el juzgador de alzada luego de señalar que se cumple con el fumus boni iuris, al momento de considerar el presupuesto del periculum in mora establece que “…la parte actora no probó el cumplimiento de este extremo en forma objetiva, como lo señaló el a quo ni se aportó en forma oportuna prueba de ello en esta alzada…”, tal pronunciamiento imposibilita el control de legalidad de lo decidido, ya que el sentenciador

no indicó los hechos concretos y las razones que justifican tal decisión, incumpliendo su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban la verificación de ese supuesto exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo…”.
En el caso de marras, como se evidencia de la transcripción parcial que se efectuó de la recurrida, el sentenciador ad quem para declarar como no cumplido el requisito del periculum in mora, se limitó a expresar en la sentencia hoy impugnada, que las testimoniales y la inspección extrajudicial aportada a los autos por la parte demandante “…per se no resultan suficientes para afirmar que la parte actora acreditó los elementos que constituyan presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo…”, sin que de ese pronunciamiento se pueda deducir qué fue lo que se demostró con tales medios probatorios y cuáles fueron las razones que lo llevaron a considerar que éstos no eran suficientes para probar que en el caso de marras existía una presunción grave de que quedara ilusoria la ejecución del fallo.
Es preciso reiterar, que tal exigencia de la Ley no significa que los jueces estén obligados a dar pormenorizadamente las razones de todos y cada uno de los motivos que los llevaron a decidir en cierto sentido cualquier asunto sometido a su consideración, pero es necesario que lo decidido por ellos esté sustentado en razones de hecho y de derecho que permitan a las partes ejercer el control de su legalidad, a través de los recursos que consideren pertinentes.
No está demás que esta Sala reitere, que cuando los jueces actúan en sede cautelar, como en el presente caso, están obligados a preservar a toda costa la justicia, y a garantizar que sus decisiones cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, entre ellos, el contenido en el ordinal 4° que establece que toda sentencia debe contener “….las razones de hecho y de derecho de la decisión…”…..” (resaltado y subrayado propio del Tribunal)

De todo lo copiado es evidente que se requiere que el juez a la hora de negar o acordar el decreto de medidas preventivas, típicas o atípicas, debe analizar los hechos o circunstancias que se alegan para sustentar la pretensión cautelar, las pruebas que se aporten para su fundamentación, debe precisar las causas que lo llevan a considerar cumplidos o no, cada uno de los requisitos que conforme al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil deben verificarse de manera concurrente, esto con el fin no solo de evitar actos arbitrarios e impositivos, sino también para que los justiciables conozcan los motivos o razones que influyeron en el juzgador para pronunciar su resolución de naturaleza cautelar.
Estudiadas las actas procesales se desprende que el extremo relacionado con la presunción del buen derecho, se considera demostrado toda vez que la acción incoada se encuentra prevista en la Ley, y los hechos alegados de comprobar su concurrencia durante las etapas correspondientes podrían configurar un motivo suficiente para declarar la nulidad demandada, con las consecuencias jurídicas que ello acarrea y en cuanto al segundo extremo, esto es el Periculum in Mora se advierte que de acuerdo a los documentos que rielan desde el folio 51 al 85 que el codemandado ciudadano, AMILCAR RAFAEL PINO GARCÍA le vendió al ciudadano EDIOBER RAFAEL BARBOZA PEROZO el bien constituido por dos (2) lotes de terreno distinguidos con las letras “A” y “B”, ubicados en el sitio denominado El Morro, del sector Bella Vista de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, haciendo valer el mandato que de acuerdo a lo expresado por el abogado actor dio lugar a la presente demanda y que asimismo, el mencionado ciudadano en fecha posterior, es decir, el día 13.01.12 vendió dicho bien a la sociedad mercantil “INVAL C.A.”, también parte accionada en este proceso, lo cual configura una situación de riesgo que puede en un momento dado obstaculizar la ejecución del fallo para el caso de que el mismo llegue a beneficiar al demandante, dado que de no decretarse la medida la empresa inval C.A, quien figura como actual propietaria del bien inmueble objeto de la negociación podría vendérselo a otra persona natural o jurídica y por lo tanto, se correría el riesgo de que el fallo que se pronuncie no pueda ser ejecutado por afectar derechos de un tercero ajeno a la relación procesal.
Es por lo expuesto, que sin el ánimo de anticipar pronunciamiento alguno, sino de dar cumplimiento a la doctrina jurisprudencial antes transcrita emitida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, se estima que se cumplen los extremos de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia, decreta Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble constituido por dos (2) lotes de terreno distinguidos con las letras “A” y “B”, ubicados en el sitio denominado El Morro, del sector Bella Vista de la ciudad de Porlamar, Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, el Lote “A”: Con una superficie de cinco mil novecientos noventa y siete metros cuadrados (5.997,00mts2), con los linderos y medidas siguientes: NORTE: Del punto A al B, en 79,27mts, con cercas del Hotel Margarita Concorde; SUR: Del punto C al D, en 41,82mts, con terrenos del futuro Hotel Meliá o del ciudadano Julio Polo y del punto E al punto F, en 17,73mts, con terrenos de la ciudadana Biviana de Fernández y de los sucesores de Arévalo Fernández, con vía de por medio; ESTE: Del punto B al C, en 69,93mts y del punto D al punto E, en 87,50mts, con terrenos del futuro Hotel Meliá o del ciudadano Julio Polo, y OESTE: Del punto A al F, en 150,95mts, con Riberas del Mar Caribe y Lote B. Identificado con el número catastral 28951. Lote “B”: Con una superficie de un mil cuatrocientos cuarenta y un metro cuadrado con sesenta y dos centímetros (1.441,62mts2), con los linderos y medidas siguientes: NORTE: En 68,49mts, con Riberas del Mar Caribe; SUR: En 42,00mts, con terrenos de Biviana Fernández y Sucesores de Arévalo Fernández; ESTE: En 90,00mts con Lote A, y OESTE: En 19,45mts, con Riberas del Mar Caribe con vía intermedia y terrenos que son o fueron Indígenas. Identificado con el número catastral 38338. Dicho inmueble le pertenece a la sociedad mercantil “INVAL C.A.”, según documento protocolizado por el Registro Público del Municipio Mariño del estado Nueva Esparta, en fecha 13.01.12, anotado bajo el N° 2011-1007, Asiento Registral N° 2 del inmueble matriculado con el N°. 398.15.6.1.1008, correspondiente al Libro del Folio Real del año 2011, Número 2011.1008, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el Nro. 398.15.6.1.1009 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2011. Particípese lo conducente a la Oficina de Registro Público antes mencionada, a los fines de que estampe la nota marginal correspondiente, advirtiéndosele que en atención al artículo 587 del Código de Procedimiento Civil para el caso de que el bien identificado pertenezca según documento protocolizado a terceros, deberán abstenerse de estampar la nota marginal y participarlo de inmediato a este Tribunal. Líbrese oficio.
En cuanto a la medida innominada solicitada, este tribunal a los fines de proveer en torno a la misma considera necesario traer a colación lo siguiente:
El doctor Rafael Ortiz Ortiz, en su libro El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, p. 819, son “aquellas disposiciones cautelares que, a solicitud de parte puede decretar el juez, autorizando o prohibiendo la actuación de algunas de las partes para asegurar la ejecución del fallo y la efectividad de un proceso pendiente y para evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o que si el daño es continuo tomar las disposiciones pertinentes para evitar dicha continuidad”.
Estas medidas innominadas para que puedan ser decretadas, de acuerdo al 588 del Código de Procedimiento Civil, en sus tres parágrafos, como dice el mismo autor (ob. cit. pag.22), requieren:
1.- El cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 del mismo Código.
2.- Que se evidencie de las actas del proceso que una de las partes pueda cometer una lesión de difícil o imposible reparación al derecho de la otra, o quien si el daño es continuo se requiera la intervención de los órganos jurisdiccionales para hacer cesar esa continuidad.
3.- La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Estos requisitos se conocen doctrinalmente como el peligro en el retardo (periculum in mora), apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), el peligro inminente de daño o lesión (periculum in damni), requisitos estos que deben ser probados sumariamente, en el sentido de demostrar que la parte ha desplegado una conducta activa u omisiva de manera ilegítima en perjuicio de la otra parte. Temor o riesgo que, en el decir del doctor Pedro Ali Zoppi, en su monografía Providencias Cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Civil, p. 38, “no es pues el simple riesgo de la ejecución de la sentencia, de precaver el que pueda cumplirse una sentencia condenatoria, sino, además, de poner coto a una actitud destemplada, ilegal, ilegítima o ilícita de una parte que perjudique el derecho de la otra”.
Es considerada doctrinariamente como un verdadero amparo dentro del proceso, ya que no está dirigida a bienes sino a conductas, y sólo cuando la lesión es continua podría recaer sobre contenidos patrimoniales.
Estos requisitos han sido analizados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 653 de fecha 04 de abril de 2003, cuando señala:
“…En tal sentido, lo primero que debe constatar esta Sala Constitucional es la observancia del criterio asumido por este Tribunal Supremo respecto a las denominadas medidas preventivas innominadas, las cuales han sido consagradas en el artículo citado supra, que faculta al Juez para poder adoptar este tipo de medida, debiendo previamente verificar el cumplimiento de los requisitos previstos o exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, al disponer: “Las medidas establecidas en éste Titulo las decretará el Juez, sólo cuando existas riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Así, para acordar una medida cautelar innominada de las previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere cumplir las condiciones generales para la procedencia de las cautelas procesales previstas en el artículo 585 eiusdem, esto es:
1.- Debe existir riego manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y medio de prueba suficiente del cual se desprende ello.
2.- Debe existir presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y medio de prueba del cual se desprenda suficientemente ello.
Adicionalmente, es necesario acotar que los extremos requeridos por la norma antes transcrita son necesariamente concurrentes junto al especial extremo consagrado en el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, es decir, cuando hubiere fundado temor de que se causen lesiones graves o de difícil reparación.
Así pues, que faltando la prueba de cualquier de estos elementos, el juez no podría bajo ningún aspecto decretar la medida preventiva. Sin embargo, es necesario indicar que en materia de Derecho Público donde puedan estar en juego intereses generales, el juez debe además realizar una ponderación de los intereses en conflicto para que una medida particular no constituya una lesión de intereses generales en un caso concreto.
De manera que, concatenado tal razonamiento con el carácter excepcional de la inaplicación de una norma, la condición de irreparable o de difícil reparación cobra vital importancia para poder acordar la suspensión que se solicita.
Asimismo, tal como ha sido doctrina vinculante de esta Sala, dada la naturaleza perentoria que arropa a toda pretensión cautelar, se hace necesario entrar a apreciar la correlación del carácter de urgente de la solicitud, con la necesidad que, se presume, de dictar la cautela solicitada con el propósito de evitar que se cause un perjuicio grave e irreparable al justiciable."

Con lo anterior se quiere decir, pues, que para la procedencia de la medida de cautela innominada se deben cumplir con las mismas exigencias que para las de cautela típica o nominada y adicionalmente la del periculum in damni.
Precisado lo anterior, se observa que dicho pedimento se apoya en el hecho de que en el terreno se han introducido maquinarias a fin de realizar movimientos de tierra, sin embargo no se aportaron pruebas que así lo demuestren.
Por esa razón, siendo que en aplicación del artículo 509 eiusdem el cual impone al juez el deber de analizar y juzgar todas las pruebas que se hayan producido durante el proceso en la oportunidad de emitir sentencia bien sea de carácter definitiva o interlocutoria, y que en este caso en apariencia no existen pruebas o elementos que permitan a quien decide presumir no solo que se encuentra probado el riesgo de que el fallo que se pronuncie en este caso sea de difícil o imposible ejecución, para el caso de que el mismo favorezca los intereses de la parte demandante o “periculum in mora”, sino también el riesgo o temor de que una de las partes involucradas en el proceso genere a la otra daños graves o de imposible reparación, conocido como el “periculum in damni”, se ordena con fundamento en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil ampliar la prueba en torno a dichos particulares. Se advierte que una vez cumplida la anterior exigencia, el Tribunal proveerá dentro del lapso contemplado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil en torno al decreto de la medida atípica solicitada decretándola o negándola.
LA JUEZA,

Dra. JIAM SALMEN DE CONTRERAS
LA SECRETARIA,

Abg. CECILIA FAGUNDEZ.

JSDC/CF/nv
EXP. Nro. 11.361-12