TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia

Maracaibo, lunes veintitrés (23) de abril de dos mil doce (2012)

202º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2011-000730

PARTE DEMANDANTE: ORLANDO ANTONIO ZARCO OROZCO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-24.733.335 con domicilio en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES
PARTE DEMANDANTE: BENITO VALECILLOS, KEYLA MENDEZ, JANNY GODOY, YETSY URRIBARRI, ANA RODRIGUEZ, ARLY PEREZ, ANDRES VENTURA, EDELYS ROMERO, KAREN RODRIGUEZ, IRAMA MONTERO, abogados, actuando con el carácter de Procuradores del Trabajo del estado Zulia e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 96.874, 79.842, 67.714, 105.484, 51.965, 105.261, 112.436, 112.536, 123.750, 36.202 respectivamente, de este mismo domicilio.

PARTE DEMANDADA: ESCUELA BASICA BOLIVARIANA, adscrita a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, ubicada en el Sector el Pedregal, avenida 92 con calle 93 del Municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADO JUDICIAL
PARTE DEMANDADA: JOSE ALCALA SOTO, abogado actuando con el carácter de representante de la Procuraduría del estado Zulia e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 30.887 de este mismo domicilio.

PARTE RECURRENTE EN
APELACIÓN: PARTE DEMANDANTE: antes identificado.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

-I-
ANTECEDENTES
Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha primero (1) de diciembre de dos mil once (2011), la cual declaró SIN LUGAR, la demanda por cobro de prestaciones sociales incoado por el ciudadano ORLANDO ZARCO en contra de ESCUELA BÁSICA BOLIVARINA adscrita a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde la parte recurrente expuso sus alegatos y este Tribunal de Alzada dicto el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La representación judicial de la parte demandante recurrente procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:
-Denuncia que desde la audiencia preliminar vienen sucediendo ciertas vicisitudes, por lo cual se le hizo imposible al despacho de la Procuraduría asistir a la audiencia preliminar, por lo tanto el actor tuvo que asistir con un abogado privado, que no presento prueba alguna, en consecuencia llegado el momento de la audiencia de juicio, su representación solicito al juez de juicio que se evacuaran unos testigos y que los mismos se encontraban en la audiencia y el A-quo se negó a escucharlos.
-Solicita a esta Alzada se declare el falso supuesto por cuanto la jueza de la recurrida aplico una consecuencia jurídica establecida en la norma, aplicando el trato de un documento publico administrativo que emana de la Procuraduría que es parte interesada dentro del proceso por lo que denuncia el falso supuesto hecho porque no se trata de un documento público administrativo como estableció la juez sino de un documento privado emanado de la parte interesada.
-Denuncia el abuso de poder y extralimitación de funciones, la demandada solicito que se dejara sin efecto la orden de reenganche y pago de salarios caídos, pues alegan que nunca fueron notificados, lo que es falso pues de actas corre inserta la notificación perfecta y que no ejercieron recurso de nulidad de medidas de suspensión de efectos, es por lo tanto que sigue firme la providencia administrativa.
-Finalmente denuncia que el A-quo según sus máximas de experiencia manifiesta que para entrar a la Gobernación debía ser un concurso, olvidando que el actor no era un empleado, sino un vigilante, no tenia porque ir a concurso, e igualmente la juez estableció que debió existir un contrato de trabajo, olvidando la figura del contrato verbal.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el ciudadano ORLANDO ZARCO parte actora en el presente asunto, con asistencia judicial, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan:
-Que en fecha 28 de octubre de 2008 comenzó a prestar sus servicios personales, directos y subordinados como VIGILANTE, para la ESCUELA BASICA BOLIVARIANA, adscrita a la GOBERNACION DEL ESTADO ZULIA, devengando un último salario mensual de Bs. 700,00
-Que dichas labores las venía desempeñando en un horario comprendido de lunes a domingos, con una jornada de 7:00 p.m. a 7:00 a.m. en una semana, y la siguiente semana de 6:00 a.m. a 6:00 p.m.
-Que en fecha 7 de octubre de 2009 fue DESPEDIDO INJUSTIFICADAMENTE de sus labores habituales de trabajo, sin que se materializara ninguna de las causales establecidas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo.
-Que acudió por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del estado Zulia, en fecha 28 de octubre de 2009, para dar inicio al correspondiente procedimiento de REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAÍDOS, en cual fue declarado CON LUGAR.
-Que la Institución se negó a reincorporarlo a sus labores habituales, tanto por la vía voluntaria como por la vía forzosa y como consecuencia no se efectuó el pago correspondiente a los salarios caídos, resultando infructuosas las gestiones realizadas para el cobro de sus derechos laborales.
-Que en virtud de lo anterior reclama los siguientes conceptos: Antigüedad del período 28-10-2008 al 28-10-2009 por la cantidad de (Bs. 1113,75), del periodo 28-10-2009 al 28-10-2010 la cantidad de Bs. 1538,84, y del periodo 28-10-2010 al 30-04-2011 la cantidad de 1563,52, Bono navideño vencido y fraccionado por la cantidad de (Bs.709,4), Vacaciones vencidas y fraccionadas por la cantidad de (Bs.1347,86), Bono vacacional vencido y fraccionado por la cantidad de (Bs. 638,46), Indemnización por despido injustificado por la cantidad de (Bs.3.422,7), indemnización por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso por la cantidad de (Bs. 1.711,35).

En consecuencia es por lo que demanda a la ESCUELA BASICA BOLIVARIANA, adscrita a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, a objeto de que le paguen la cantidad de DOCE MIL CUARENTA Y CINCO BOLIÍVARES CON 88/100 (Bs. 12.045,88), por prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Se deja constancia que la parte demandada ESCUELA BASICA BOLIVARIANA, adscrita a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, no presento escrito de contestación a la demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo de demanda, así como el objeto de apelación de la parte demandante formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se han podido establecer como hechos controvertidos, los siguientes:

-Verificar si resulta procedente la denuncia realizada por la recurrente, en el sentido de que si efectivamente el A-quo incurrió en un error al negar la evacuación de los testigos solicitados en la audiencia de juicio.
-Revisar y constatar si la jueza de la recurrida, violo una máxima de experiencia al afirmar que para que existiera un vínculo laboral entre las partes, el actor debió entrar por concurso.
-Establecer si efectivamente el A-quo incurrió en el vicio de falso supuesto al negarle valor a la providencia administrativa que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano ORLANDO ZARCO, igualmente constatar si el A-quo incurrió en un error al establecer que la documental contenida en el folio 147 de las actas del expediente es un documento público administrativo. Así se establece.-

CARGA PROBATORIA
Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

“…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819). (Subrayado de esta Alzada).

Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, (Caso: Juan Rafael Cabral Da Silva Vs. Distribuidora La Perla Escondida, C.A.), estableció:

“Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.”

Es importante resaltar, que dado el carácter de ente público de la demandada ESCUELA BASICA BOLIVARIANA, adscrita a la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma goza de los privilegios y prerrogativas procesales de la República previstos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Hacienda Pública Nacional, cuyo contenido establece: “cuando los apoderados o mandatarios de la nación no asistan al acto de contestación de demanda intentadas contra ellas, o de excepciones que hayan sido opuestas, se tendrán unas y otras como contradichas en todas sus partes…”.

En virtud de lo anteriormente expuesto, le corresponde a la parte actora la carga de demostrar la prestación del servicio para con la demandada y con ello activaría la presunción de laboralidad, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del trabajo, y de ser así, vista la negativa pura y simple realizada por la parte demandada quedarían demostrado el resto de los alegatos del trabajador, los cuales solo fueron rechazados sin otra fundamentación que la misma inexistencia de la relación laboral. Así se establece.-

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem, en el siguiente orden:

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA
1.- pruebas documentales:
Promueve copia certificada de la providencia administrativa y de expediente administrativo que riela en las actas procesales inserta a los folios 151 al 156. Con respecto a este medio de prueba con el mismo se acredita la existencia de un procedimiento de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos intentado por el ciudadano Orlando Zarcos contra la accionada de autos, ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del estado Zulia, y declarada CON LUGAR en su definitiva, la cual es valorada por esta Alzada a tenor de lo establecido en el artículo 77de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

PRUEBASPROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA
1.) Prueba Documental:
Promueve documental emanado de la Secretaría de Educación de la Gobernación del estado Zulia, que riela en las actas procesales al folio 174. Con respecto a este medio de prueba, al tratarse de una documental que no se encuentra suscrita por la parte contra quien se pretende oponer, en atención al “principio de alteridad de la prueba” que se refieren a las características que debe poseer un medio de prueba, del cual señala el autor Fernando Villasmil Briceño que: “Todo medio de prueba debe emanar de la parte contraria o de otro sujeto distinto de quien pretende aprovecharse de él; lo cual significa que el medio de prueba o mejor dicho, el objeto material que contiene la fijación de los hechos controvertidos, debe provenir de una declaración de voluntad ajena a quien lo invoca en su beneficio. Del principio bajo estudio se deriva el viejo aforismo según el cual: “nadie puede fabricarse su propia prueba”. Es principio de derecho probatorio-ha dicho nuestra Casación- que nadie puede hacerse unilateralmente su propia prueba, es decir, fabricarse su propia prueba mediante una actuación que emane de él solo, sin el debido control e intervención de la contraparte; en razón de lo antes expuesto no se le otorga valor probatorio a este medio de prueba. Así se decide.-

PRUEBAS EVACUADAS DE OFICIO POR LA JUEZA

Declaración de parte del ciudadano ORLANDO ZARCO:
J= ¿Quién lo contrato?
R= la directora
J= ¿Cómo le pagaban?
R= me pagaban 700 Bs. mensuales y de lunes a domingo, no tenia día de descanso.
J= ¿Cómo le realizaban el pago?
R= mensualmente, en cheque, la directora el día que se me cumplía el mes me daba el cheque y lo firmaban 2 representantes de la comunidad.
J= ¿tiene alguna otra cosa que aportar?
R= que yo trabaje y diga la verdad.
J= ¿la gobernación no le cancelo nunca utilidades?
R= No, únicamente los cheques que me daban por los meses que trabaje.

-II-
MOTIVA
Vistas y analizadas como fueron las probanzas sobre los hechos controvertidos planteados ante esta Alzada, procede a resolver el primer punto de apelación referente a verificar si resulta procedente la denuncia realizada por la recurrente, en el sentido de que si efectivamente el A-quo incurrió en un error al negar la evacuación de los testigos solicitados en la audiencia de juicio.

En este sentido, se observa de la reproducción audiovisual de la audiencia oral de juicio, que la representación judicial de la parte actora solicitó a la jueza que tomara la declaración de unos testigos que estaban afuera de la sala, con el objeto de demostrar la relación laboral entre las partes, la jueza de la recurrida, en el acto niega la solicitud argumentando que la etapa para solicitar las pruebas fue en la audiencia preliminar.

En este orden de ideas, establece el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo siguiente:

“Artículo 73. La oportunidad de promover las pruebas para ambas partes será la audiencia preliminar, no pudiendo promover pruebas en otra oportunidad posterior, salvo las excepciones establecidas en la Ley.”

Igualmente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 1-4-2008, caso Juan Antonio Palota contra Caracas Papel Company, S.A., expediente No.07-116, estableció lo siguiente:

“… [C]considera esta Sala que el juez de la recurrida no incurrió en la infracción que se le acusa, ya que no tenía la obligación de analizar la prueba mencionada, pues la misma fue aportada en el proceso fuera de la oportunidad correspondiente, como así lo reconoció la recurrente en la denuncia que nos ocupa. Es de acotar, que el apoderado judicial de la parte demandada en la primigenia audiencia de casación, impugnó la prueba anteriormente referida, hecho que se constata en la grabación audiovisual que reposa en el expediente, por lo que mal puede pretender que dicha prueba fuere considerada al momento de dictar sentencia.” (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

En razón de las consideraciones expuestas, a criterio de esta Alzada dichas pruebas testimoniales promovidas resultan extemporáneas, por haber sido promovidas fuera del lapso legal establecido, que es en la instauración de la audiencia preliminar, lo contrario atentaría contra el debido proceso, en consecuencia, resulta IMPROCEDENTE dicho punto de apelación. Así se decide.-

Seguidamente el segundo punto de apelación se refiere a revisar y constatar si la jueza de la recurrida, violo una máxima de experiencia al afirmar que para que existiera un vínculo laboral entre las partes, el actor debió entrar por concurso a trabajar en la Gobernación.
Al respecto se transfiere parte de la sentencia recurrida que establece:

“Ahora bien negada, rechazada y contradicha como ha sido la relación laboral en el caso que nos ocupa para la resolución del mismo es menester tener presente que por aplicación del Principio Iura Novit Curia (el Juez conoce el Derecho), y más allá de ello, se suma las Máximas de Experiencia, todo lo que deriva en afirmar que en las contrataciones laborales con la administración pública, lo correcto, y normal es o bien que se efectúe un concurso, o en defecto de ello se realice simplemente un contrato escrito, y en uno y otro caso, el trabajador, comienza a formar parte de una nómina de la patronal a nivel nacional, estadal o municipal, según sea el caso, y los pagos se efectúen a través de depósitos bancarios, o en cheque a nombre de la patronal. Esto es así, puesto que se trabaja con recursos pecuniarios que son públicos, vale decir, se ha de tener sumo cuidado en las erogaciones pues deben estar presupuestadas.”

Es menester en este estado dejar sentado a titulo pedagógico que uno de los vicios a que hace referencia el ordinal 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo esta relatado a infracción cometida por la Alzada “cuando se haya violado una máxima de experiencia” y en este sentido ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que las máximas de experiencia se infringen cuando han sido aplicadas por el sentenciador y no por porque se hallan dejado de aplicar.

Observa quien decide, que efectivamente con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se estableció que para ser “empleado” de la administración pública, el aspirante debía entrar mediante un concurso. Sin embargo, en el caso de marras, el actor manifestó ser “vigilante” cargo que entra el la escala de “obrero”, por lo cual mal pudo la jueza de la recurrida afirmar que por Máximas de Experiencia, el actor debió entrar a la administración pública mediante concurso, o en su defecto mediante contrato escrito, obviando que efectivamente existe en la Ley Orgánica del Trabajo la figura del contrato verbal, y en todo caso no es el trabajador quien debe sufrir las consecuencias de la ausencia del mismo, en consecuencia, se declara PROCEDENTE la denuncia. Así se decide.-

De seguidas, con relación al tercer punto que consiste en establecer si efectivamente el A-quo incurrió en el vicio de falso supuesto al negarle valor a la providencia administrativa que ordenó el reenganche y pago de salarios caídos del ciudadano ORLANDO ZARCO, al respecto, se observa que la jueza de la recurrida al momento de valorar las pruebas le otorgo valor probatorio a la reseñada documental, sin embargo, posteriormente estableció en su sentencia lo siguiente:

“Así las cosas, se observa con meridiana claridad, que si bien es cierto la accionada de autos y el Procurador del Estado Zulia fueron notificados del inicio del Procedimiento de Solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos intentado por el ciudadano Orlando Zarcos, ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo del Estado Zulia, no es menos cierto que los mismos no fueron notificados de la Providencia antes referida, notificación ésta que fuera ordenada en la Providencia Administrativa in comento de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil; la cual ante la pérdida de la estadía en derecho de las partes debía practicarse en aras de garantizar el derecho a la defensa de las mismas, colocando a la demandada y al Estado, en completo estado de indefensión al no poder atacar la misma, careciendo dicha Providencia Administrativa del carácter de definitivamente firme a juicio de quien decide. Así se establece. (Subrayado de esta Alzada).

Efectivamente se observa con claridad como la jueza manifestó que a su criterio la providencia administrativa a favor del actor carecía de firmeza por cuanto la decisión contentiva dentro de la providencia no había sido notificada a la demandada ni a la Procuraduría del estado Zulia, al respecto es importante dejar sentado que el Órgano administrativo competente para sustanciar y decidir el reenganche y pago de salarios caídos de los trabajadores que gozan de estabilidad absoluta es efectivamente la Inspectoria del Trabajo, y que sobre las decisiones emanadas de dicho órgano existe el recurso contencioso administrativo de nulidad, y así, lo establece la propia providencia administrativa cuando en su parte in fine a la letra dice:
“Contra la presente decisión el interesado podrá ejercer el Recurso de Nulidad dentro de los seis (6) meses siguientes al termino del lapso de la decisión del presente procedimiento…”

Por otra parte, de la revisión de las actas que conforman el presente asunto no se evidencia prueba que contenga alguna medida que decrete la suspensión de los efectos de la descrita providencia administrativa ni mucho menos una decisión que anule la misma, en consecuencia, debió haber sido valorada, en virtud de que con ella queda de mostrada la prestación del servicio y activada la presunción la laboralidad entre el ciudadano ORLANDO ZARCO y la ESCUELA BASICA BOLIVARIANA, adscrita a la Gobernación del estado Zulia.

Finalmente, en relación a la denuncia de que el Tribunal A-quo incurrió en un error al otorgarle carácter de “documento publico Administrativo” a la documental que corre inserta al folio 147, que contiene oficio dirigido por la Secretaria de educación, al Procurador General del estado Zulia, informándole que el ciudadano ORLANDO ZARCO, no pertenecía a la nomina de educación, de la revisión de la sentencia recurrida se observa que la juez A-quo efectivamente le otorgó el carácter publico administrativo a la susodicha prueba, sin embargo, esta Alzada en el momento de la valoración de las pruebas se pronunció con respecto a la misma, con base a la Sana Critica, es decir de acuerdo a lo que la lógica y su convicción le indicaron, considerando que la misma no es un documento público administrativo, además de violar el principio de alteridad de la prueba, según el cual nadie puede fabricarse su propia prueba, lo que lleva a esta Alzada a declarar PROCEDENTE la denuncia formulada. Así se decide.-

Resueltos como han sido los puntos de apelación plantados por la apoderada judicial de la parte actora, y visto que la procedencia de sus denuncias inciden en el dispositivo del fallo, pasa esta Alzada a resolver el fondo de la controversia.
Por su parte; el proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción y la tutela de sus derechos e intereses, entre ellos, encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita, así como lo establece el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en el derecho laboral, dada la desigualdad que existe entre las partes y a los fines de que conseguir esa igualdad, existen principios e instituciones que garantiza ese derecho; sustantivamente esta establecida la PRESUNCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual consagra lo siguiente:

“se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

De conformidad con lo establecido en la norma en comento, una vez establecida la prestación del servicio surgirá la presunción de laboralidad de dicha relación.

En este sentido, a establecido la jurisprudencia patria, en sentencia de fecha 18 de diciembre de 2000, caso Nabil Saad contra Distribuidora de Productos Proderma Cosméticos, S.R.L., ratificando las sentencias de fechas 16 de marzo de 2000 y 28 de mayo de 2002; relacionadas al caso bajo análisis, se destaca lo siguiente:
“Ahora bien, con respecto a la presunción jurídica contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala en sentencia Nº 26 del 9 de marzo de 2000, caso Carlos Luís De Casas Bauder contra Seguros la Metropolitana, S.A., estableció lo siguiente:
“Ahora bien, es importante destacar el contenido del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual textualmente expresa:
“Se presumirá la existencia de la relación trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral”.
La doctrina patria con relación a la presunción de la relación de trabajo estipulada en el citado artículo 65 de la Ley Orgánica de Trabajo, ha expresado:
“Puede definirse la relación de trabajo, ‘como la relación jurídica que existe entre el trabajador y su patrono, cualquiera que sea el hecho que le da nacimiento’ (…) otra definición bastante descriptiva es la que hace Mario de la Cueva, quien afirma que la relación de trabajo ‘es una situación jurídica objetiva que se crea entre un trabajador y un patrono por la prestación de un trabajo subordinado, cualquiera que sea el acto o la causa que le dio origen, en virtud de la cual se aplica al trabajador un
estatuto objetivo‘. La presunción apunta a desarrollar una protección amplia al trabajador, en el sentido de reconocer consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal, mediante la incorporación de una presunción juris tantum a favor del mismo.
La presunción admite prueba en contrario y por lo tanto, puede ser desvirtuada, pero en el supuesto de que se negare la existencia de la relación de trabajo, bien por razones de orden ético o de interés social por prestación de servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de la relación de trabajo (Art. 65 LOT) o por la existencia de un contrato distinto de prestación de servicios, la carga de la prueba recae sobre la persona del patrono, ya que de no hacerlo, debe considerarse esta prestación de servicio personal como de naturaleza laboral, consideración ésta que deberá hacerse, aún cuando se hayan utilizado o adoptado figuras que simulen otros nexos jurídicos de diferente naturaleza”. (Bernardoni, Bustamante, Carvallo, Díaz y Otros, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo; Caracas, 1999, pp. 69 y 70) (El subrayado es de la Sala).
Con relación a la presunción de la existencia de la relación laboral, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, también la Jurisprudencia de este Alto Tribunal, ha expresado:
“De la lectura del fallo, en el examen conjunto de las pruebas transcritas, y las conclusiones a las cuales llega el Sentenciador, se evidencia que no aplicó la presunción de existencia de la relación de trabajo, establecida por la ley. En efecto, ordena el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:
‘Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.
Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral’.
De acuerdo con la disposición transcrita, establecida la prestación personal de un servicio, debe el Sentenciador, salvo que se trate de la excepción contemplada en la regla general, considerar existente la relación de trabajo, y, por admitir dicha presunción prueba en contrario, de acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal.
La regla legal en cuestión fue establecida en protección de los derechos del trabajador, en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social; por consiguiente, su cumplimiento interesa al orden público. Manteniendo la presente decisión dentro de los límites del defecto de aplicación de ley observado, el cual, como se dijo, afecta al orden público; y sin extender el examen a efectos relativos al establecimiento y apreciación de los hechos o de las pruebas, realizado por la instancia; esta Sala, en ejercicio de la facultad contenida en el cuarto aparte del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, declara de oficio la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por falta de aplicación.”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Del análisis de las decisiones parcialmente transcritas, se puede inferir que como orden público y dándole preferencia al principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, existe la presunción de laboralidad. Así se establece.-

Ahora bien, en virtud de los privilegios otorgados a la parte demandada por estar adscrita a la Gobernación del estado Zulia, considerándose contradicha la demanda de forma pura y simple, tenemos que, demostrada como fue la prestación del servicio por parte del ciudadano ORLANDO ZARCO, quedó activada la presunción de laboralidad y por ende quedan firme el resto de las argumentaciones y pedimentos solicitados por el actor, siempre que no sean contrarios a derecho. Así se establece.-

Seguidamente, corresponde esta Alzada, determinar los conceptos de los cuales es acreedor el demandante producto de esa relación laboral. En este sentido esta Superioridad lo hace en los siguientes términos:
Inicio de la relación laboral: 28 de octubre de 2008
Finalización de la relación laboral: 7 de octubre de 2009
Duración de la relación de trabajo: once (11) meses y veintiún (21) días.
Ahora bien, pasa esta Alzada a determinar los montos correspondientes al trabajador por los conceptos reclamados, utilizando como salario, el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, en los distintos años de la siguiente manera:

1.) Salarios Caídos: desde la fecha en que se notifico del procedimiento administrativo esto es 10/12/2009 (folio 76), hasta la fecha en que interpuso la demanda en fecha 3 de mayo de 2011, para un total de Bs. 19.692,4.

Salarios Caídos
Dic-09 959,08
Ene-10 959,08
Feb-10 959,08
Mar-10 1064,25
Abr-10 1064,25
May-10 1223,89
Jun-10 1223,89
Jul-10 1223,89
Ago-10 1223,89
Sep-10 1223,89
Oct-10 1223,89
Nov-10 1223,89
Dic-10 1223,89
Ene-11 1223,89
Feb-11 1223,89
Mar-11 1223,89
Abr-11 1223,89
Total 19692,4

2. Prestación de Antigüedad:
Para el cálculo de la antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, procede a calcular el salario integral percibido por el trabajador mes a mes durante toda la relación laboral de la siguiente forma
• Salario integral: salario normal diario + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.
• Alícuota de Utilidades: 15 días x salario normal/ 360
• Alícuota de Bono vacacional: 7 días x salario normal/ 360

Mes S.mes S. diario A. B. Vac. A. Util. S.integral días Antigüedad
Oct-08 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 0 0,00
Nov-08 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 0 0,00
Dic-08 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 0 0,00
Ene-09 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 5 141,35
Feb-09 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 5 141,35
Mar-09 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 5 141,35
Abr-09 799,23 26,64 0,52 1,11 28,27 5 141,35
May-09 879,15 29,31 0,57 1,22 31,10 5 155,48
Jun-09 879,15 29,31 0,57 1,22 31,10 5 155,48
Jul-09 879,15 29,31 0,57 1,22 31,10 5 155,48
Ago-09 879,15 29,31 0,57 1,22 31,10 5 155,48
Sep-09 959,08 31,97 0,62 1,33 33,92 5 169,62
Oct-09 959,08 31,97 0,62 1,33 33,92 5 169,62
1526,53

Esta Alzada, observa que por concepto de Antigüedad, el cuadro que antecede arroja como resultado la cantidad de (Bs. F. 1.526,53). Así se decide.-

3. Vacaciones fraccionadas:
En relación a este concepto esta Alzada considera que le corresponden al actor la cantidad de 13,75 días por concepto de Vacaciones fraccionadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Sustantiva laboral, respectivamente, a razón de Bs. F. 31,97 arroja un monto adeudado de (Bs. F. 439,59). Así se decide.-

Vacaciones fraccionadas
días salario total
13,75 31,97 439,59

4. Bono vacacional fraccionado:
En relación a este concepto esta Alzada considera que le corresponden al actor la cantidad de 6,41 días por dicho concepto, de conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Sustantiva laboral, respectivamente, a razón de Bs. F. 31.97 arroja un monto adeudado de (Bs. F. 204,93). Así se decide.-

Bono vacacional fraccionado
días salario total
6,41 31,97 204,93

4. Utilidades o Bonificación de fin de año fraccionadas 2008 y 2009:
Considera esta Alzada que le corresponde al trabajador por este concepto la cantidad de 3,75 días a razón del salario diario promedio del año 2008, es decir 26,64 para un total de (Bs. 99,9) y en el año 2009, la cantidad 12,5 días a razón de de Bs. 28,77 para un total de (Bs. F. 359,63). Así se decide.-

Bonificación 2008
días S. prom. total
3,75 26,64 99,9

Bonificación 2009
días S. prom. total
12,5 28,77 359,63

5. Indemnizaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:
Esta Alzada observa que el salario integral base para calcular dichas indemnizaciones, está conformado por los salarios devengados por el actor en el último mes, en base al límite inferior establecido en el artículo 174 eiusdem y bajo los parámetros establecidos en el artículo 223 eiusdem, según la siguiente operación:
• Salario integral: salario normal diario + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.
• Alícuota de Utilidades: 15 días x salario básico / 360
• Alícuota de Bono vacacional: 7 días x salario básico/ 360
Indemnización por despido
días salario Total
30 33,92 1017,6

En razón del despido injustificado, considera esta Superioridad que debe ser cancelado a la demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 30 días a razón del ultimo salario integral de Bs. F. 33,92 por concepto de Indemnización por antigüedad por Despido Injustificado, lo que asciende a la (Bs. F. 1.017,6). Así se decide.-
6. Preaviso:
Asimismo por concepto de Indemnización sustitutiva de preaviso, corresponde al demandante la cantidad de 30 días a razón de su último salario Integral, de Bs. F. 33,92 arroja un monto adeudado de. (Bs. F. 1017,6). Así se decide.-
Indemnización por preaviso
días salario total
30 33,92 1017,6

En definitiva, debe la demandada ESCUELA BASICA BOLIVARIANA., cancelar al ciudadano, ORLANDO ZARCO, por concepto de antigüedad y otros conceptos laborales la cantidad de: (Bs. F. 24.358,17).

TOTALES
Salarios caídos 19692,4
Antigüedad 1526,53
V. fraccionadas 439,59
B. vacacional Fraccionado 204,93
Bonificación 2008 99,9
Bonificación 2009 359,63
Indemnización por despido 1017,6
Indemnización por Preaviso 1017,6
24358,17

Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resulte condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral el día 7-10-2009, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, todos concebidos en la vigencia de la actual Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluida la antigüedad, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997.

De seguida se analizará lo referente a la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en sentencia Nº 1841 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).
En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral (7-10-2009), mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación a saber; el día 21/06/2011, que es cuando la demandada tuvo conocimiento de la reclamación. Se calculará de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.
Dichos montos se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución Nº 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa Nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen de acuerdo al índice nacional de precios, hasta la fecha en la cual esta sentencia quede definitivamente firme, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o receso judicial. Así se decide.-

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses sobre prestaciones, los intereses moratorios y la corrección monetaria, sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice inflacionario suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia). Así se establece.-

-III-
DISPOSITIVO

Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la parte demandante recurrente en contra de la decisión de fecha 1 de diciembre de 2011, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano ORLANDO ZARCO en contra de ESCUELA BASICA BOLIVARIANA, adscrita a la GOBERNACION DEL ESTADO ZULIA y no se condena en costas. TERCERO: SE REVOCA, el fallo apelado. CUARTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, dada la parcialidad del fallo.

La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las once y cincuenta minutos de la mañana (11:50 a.m.). En Maracaibo; a los veintitrés (23) días del mes de abril de dos mil doce (2012). AÑO 202 DE LA INDEPENDENCIA Y 153 DE LA FEDERACIÓN.
JUEZ SUPERIOR,

ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO

LA SECRETARIA,

ABG. MARILU DEVIS

Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las once y cincuenta minutos de la mañana (11:50 a. m.). Anotada bajo el Nº PJ0142012000080
LA SECRETARIA,

ABG. MARILU DEVIS

VP01-R-2011-000730