TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Por virtud de la distribución de Ley, corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de apelación interpuesto por la abogada LAURA PAZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.634, actuando como apoderada judicial de la ciudadana SONIA ZULAY PALOMARES LINARES, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.046.471, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, contra sentencia interlocutoria proferida en fecha 5 de mayo de 2011 por el JUZGADO SEXTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO que sigue la recurrente contra la sociedad mercantil B & D, CONSULTORES GERENCIALES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, inscrita por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 4 de febrero de 2002, bajo el N° 14, tomo 6-A, con domicilio en el municipio Maracaibo del estado Zulia; decisión ésta mediante la cual, el Juzgado de Municipios a-quo declaró improcedente la objeción planteada por la parte actora contra la caución fijada por el mismo órgano jurisdiccional para la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en la causa.

Apelada dicha resolución y oído el recurso en el solo efecto devolutivo, este Tribunal procede a dictar sentencia, previa realización de las siguientes consideraciones:

PRIMERO
DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Sexto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de esta misma localidad y circunscripción judicial, en concordancia con lo establecido en la Resolución N° 2009-0006 de fecha 18 de marzo de 2009 emitida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.152 de fecha 2 de abril de 2009, y decisión emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de marzo de 2010, bajo ponencia de la Magistrada Dra. Yris Armenia Peña Espinoza, expediente N° 09-000676. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO
DE LA DECISIÓN APELADA

La resolución apelada se contrae a sentencia interlocutoria dentro de incidencia de medidas cautelares suscitada en la presente causa, proferida en fecha 5 de mayo de 2011 y mediante la cual, el Juzgado de Municipios a-quo declaró improcedente la objeción planteada por la parte actora contra la caución fijada por el mismo órgano jurisdiccional para la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en la causa, fundamentando su decisión en los siguientes términos:
(…Omissis…)
“Corolario de lo antes expuesto, se tiene que éste Órgano Jurisdiccional, al momento de fijar la caución para el levantamiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en la presente causa, por medio de auto de fecha 25-04-2011, lo realizó tomando en consideración la cuantía de la demanda, la cual se estimó en OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs. 85.600,00), fijando la aludida garantía en el doble de esa cantidad, más el porcentaje del treinta por ciento (30%), para cubrir las potenciales costas procesales, tomando en cuenta, entre otros criterios, el esgrimido por el autor Jiménez Salas (Las Medidas Cautelares en la Legislación Venezolana, 1986), quien refiere que “la caución o garantía debe conformarse en cuanto al doble del valor de la demanda más las costas, de conformidad con lo establecido en los artículos 286 eiusdem…”.
Teniendo así, que la apoderada judicial de la parte actora, abogada LAURA ELENA PAZ RANGEL, en su escrito de objeción a la caución fijada prudencialmente por este Juzgado, se opuso al levantamiento de la medida por cuanto su representada está demandando una obligación de dar, y por ello señala que en caso que se suspenda la medida la caución debería fijarse en un monto que oscile entre UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs. 1.000.000,00) y UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 1.200.000,00), para garantizar así la adquisición de un inmueble con semejantes características al litigado. Sin embargo, señala esta sentenciadora que, si la parte demandada consignara el monto correspondiente a la aludida caución, su contraparte (actora) no se situaría en una posición preventiva desmejorada, pues, si se toma en consideración, que el fin de toda medida cautelar es garantizar las resultas del juicio, más no producir daño al patrimonio de la parte contra quien fue ejecutada, se tiene entonces que resulta suficiente la garantía dineraria pactada por este Tribunal para responder por las resultas del procedimiento instaurado por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMPRAVENTA, ya que para su cálculo se ponderó la estimación de la demanda, no el valor actual del inmueble objeto de la prohibición de enajenar y gravar, ni el del bien objeto del litigio, aspectos estos que deben medirse mediante una prueba de experticia, dado que no consta en actas algún medio probatorio que evidencie su valía; por lo que resulta menester para quien aquí decide declarar SUFICIENTE, la caución fijada por este Órgano Jurisdiccional, en consecuencia IMPROCEDENTE la objeción planteada por la abogada LAURA ELENA RANGEL PAZ en su condición de apoderada judicial de la parte actora ciudadana SONIA ZULAY PALOMARES. ASÍ SE ESTABLECE
DISPOSITIVO
Este JUZGADO (…) declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la objeción planteada por la (…) parte actora.
En consecuencia se mantiene el monto fijado por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs.222.560,00), que comprenden el doble OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs.85.600,00), que es la suma por la cual se estimó la demanda, más el treinta por ciento (30%) de ese monto, a razón de las costas y costos procesales; fijada mediante auto de fecha 25-04-2011, como caución a la MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR decretada en fecha 12-11-2010, mediante sentencia No. 10.749 sobre un inmueble de la única y exclusiva propiedad de la parte demandada (…); por considerarse suficiente.”
(…Omissis...) (Resaltado de origen)

TERCERO
DE LOS ANTECEDENTES

Se presentó ante al Tribunal de Municipios a-quo la abogada LAURA PAZ, actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana SONIA ZULIA PALOMARES LINARES, a consignar escrito de solicitud de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre inmueble constituido por un lote de terreno de mayor extensión ubicado en la calle 95 con avenida 95, circunvalación N° 1, sector Cañada Honda, parroquia Cacique Mara del municipio Maracaibo del estado Zulia, con una superficie de diez mil doscientos uno con cincuenta y siete metros cuadrados (10.201,57 mts2), con los siguientes linderos: Noreste y Suroeste: con propiedad que es o fue de la sucesión Emerito Primera Moreno, midiendo respectivamente ciento veintinueve con ochenta y nueve metros (129,89 mts.) y ciento treinta y nueve con sesenta y tres metros (139,63 mts.); Sureste: con hotel Aladino y mide sesenta y siete metros con un centímetro (67,01 mts.); Noroeste: con el conjunto residencial Visoca y mide ochenta y seis con cincuenta metros (86,50 mts.); según consta en documento protocolizado en la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Segundo Circuito de Maracaibo del Estado Zulia, el 28 de septiembre de 2007, bajo el N° 37, protocolo 1°, tomo 47; todo ello con ocasión al juicio que por cumplimiento de contrato de opción de compra-venta instaurare la prenombrada ciudadana en contra de la sociedad mercantil B & D, CONSULTORES GERENCIALES, COMPAÑÍA ANÓNIMA.

En fecha 12 de noviembre de 2010 el supra mencionado órgano jurisdiccional decretó la medida preventiva solicitada, mientras que para los días 30 de noviembre de 2010 y luego el 14 de abril de 2011, se presentó el abogado ALEXANDER TORRES, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 83.429, y como mandatario judicial de la sociedad demandada consignó escritos solicitando que de conformidad con el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil se fijara la cantidad de dinero a consignar para suspender la medida decretada aplicando el ordinal 4° del artículo 590 eiusdem, tomando en consideración la estimación de la demanda hecha por la actora en la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs.85.600,oo).

Mediante auto fechado 25 de abril de 2011 el Juzgado a-quo procedió a fijar caución para levantamiento de la medida cautelar decretada por la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs.222.560,oo), estableciendo que la misma correspondía al doble de la estimación de la demanda más el treinta por ciento (30%) a razón de las costas procesales, ordenando la consignación a través de cheque de gerencia a nombre del tribunal.

Contra esta resolución la parte demandada ejercicio recurso de apelación el 27 de abril de 2011, y en la misma fecha la parte accionante conforme a escrito manifestó su objeción a la caución fijada por el tribunal, fundamentado en el hecho que -según sus afirmaciones- no se estaba demandando un cobro de bolívares que, con la referida caución se pudiera satisfacer ante la eventual sentencia favorable, sino que lo que se estaba demandando era una obligación de dar y al levantarse la medida se haría inejecutable tal fallo al no hacerse la entrega de la vivienda objeto del contrato suscrito por las partes, considerando que la contraparte procedería a vender de inmediato el terreno ofrecido, -a su decir- viéndose frustrada la entrega ofrecida en el complejo residencial proyectado. Asimismo señala que en la actualidad la misma empresa demandada está cotizando en el mercado inmobiliario la misma vivienda ofrecida en un precio de SEISCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs.680.000,oo), por lo que estima que la caución para suspender la medida oscilaría entre UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs.1.000.000,oo) y UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.200.000,oo).

A continuación la demandante presentó escrito de promoción de pruebas, referidas a publicación en diario de circulación regional y una inspección judicial evacuada en fecha 28 de abril de 2011, inserta en la pieza principal del expediente, invocando finalmente el principio de notoriedad judicial. Tales pruebas fueron admitidas el 29 de abril de 2011, y en esa misma oportunidad se oyó en un solo efecto la apelación ejercida por la parte accionada contra el auto de fijación de caución supra singularizado.

En fecha 5 de mayo de 2011, el Juzgado de Municipios a-quo dictó resolución en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, contra la cual fue ejercido el recurso de apelación por la representación judicial de la demandante el día 6 de mayo de 2011, ordenándose oír en un solo efecto, y en virtud de la distribución de Ley correspondió conocer a este Juzgado Superior, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite correspondiente.

CUARTO
DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma para la presentación de los informes por ante ésta Superioridad, ambas partes presentaron los suyos en los siguientes términos:

- La parte demandada manifiesta que fijado el monto de la caución por el Tribunal a-quo la parte actora se opuso al considerar que la caución debía estar en el orden de UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.200.000,oo) para poder garantizar la supuesta adquisición de un inmueble con características semejantes al litigado, sin embargo asevera que sin entrar en detalles por cuanto en apelación que cursaba en este despacho se expresa en cuanto al monto que debe ser fijado por el operador de justicia: que la accionante olvidaba que estimó la demanda en OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs.85.600,oo) y no en SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.600.000,oo), razones por las cuales solicitó se declarare improcedente la apelación.

- La parte demandante se limitó a hacer un resumen cronológico de las actuaciones procesales suscitadas en la presente incidencia cautelar, adicionando que la cantidad de OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES (Bs.85.600,oo) fue establecida para cumplir con la estimación de la demanda de acuerdo al artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, siendo ésta la cantidad que se le adeuda a la empresa demandada y que -según su dicho- se ofrece pagar en el momento que se haga entrega de la vivienda; expresando por último que la caución fijada era insuficiente para garantizar las resultas del presente juicio: determinado por la entrega de la vivienda reclamada, solicitando la nulidad de la resolución apelada.

Se hace constar que ninguna de las partes presentó escrito de observaciones en la presente instancia.

QUINTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en copias certificadas fueron remitidas a este Sentenciador, se constata que el objeto del conocimiento se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 5 de mayo de 2011, conforme a la cual el Juzgado de Municipios a-quo declaró improcedente la objeción planteada por la parte actora contra la caución fijada por el mismo órgano jurisdiccional para la suspensión de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en la causa.

Asimismo se evidencia del escrito de los informes presentados, que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante deviene de la disconformidad que presenta en cuanto a la declarada improcedencia, al considerar que la caución fijada era insuficiente para garantizar las resultas del juicio originario cuyo fin era la entrega de la vivienda reclamada, solicitando por último la nulidad de la resolución apelada.

Quedando así definitivamente delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

Una de las características resaltantes de las medidas cautelares es su provisionalidad, ya que los efectos jurídicos de las mismas son temporales, tienen una duración limitada que deberá transcurrir entre la emanación de la providencia preventiva y la emisión de otra providencia jurisdiccional, de allí la clasificación de precautelar. Esta característica de provisionalidad permite explicar que las medidas cautelares fenecen al terminar el juicio y no pueden subsistir luego de dictada la sentencia definitiva, permitiéndole la posibilidad al Juez de revocar la medida dictada cuando cesen las causas que motivaron el decreto, o se sustituya la medida por una garantía suficiente a tenor de nuestro ordenamiento procesal.

Con base en esta provisionalidad el Dr. RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE destaca otra característica de las medidas cautelares y es su variabilidad, debido a que las mismas, aún estando ejecutoriadas, pueden ser modificadas en el mismo sentido que se cambie el estado de las cosas que mediaron en su decreto, dependiendo en consecuencia de la mutabilidad o inmutabilidad de la situación de hecho que les dio origen. La muestra mas radical de esta característica la constituye la facultad de revocatoria de la medida dictada en sede cautelar, la cual se da en casos muy concretos, como por ejemplo, por efecto de la oposición, por mutuo consenso de las partes, por haberse admitido la contra-cautela, etc. Este fundamento obliga a concluir que las medidas cautelares pueden dejar de existir antes que el juicio principal.

El instituto de la cautela sustitutiva es de suma importancia, porque implica un elemento de sustitución, dando origen a que los inminentes efectos de la medida preventiva sean suplidos y obviados por la caución que se ofrece y se constituya de manera eficaz. La medida cautelar sustituyente está prevista en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, normatizando la posibilidad de suspender la medida decretada si la parte contra quien se haya pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de la forma siguiente:
Artículo 589: “No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.
Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta.”
(Negrillas de este Tribunal Superior)

Ahora, conforme a esta previsión procedimental del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil y por remisión expresa que hace a la norma prevista en el artículo 590 eiusdem, solo serán admisibles las cauciones o garantías taxativas señaladas en esta última, resultando pertinente traer a colación la cita de dicha norma así:
Artículo 590: “Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.
Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:
1º Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.
2º Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.
3º Prenda sobre bienes o valores.
4º La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.
En el primer caso de este Artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia.”

Sobre la caución el antes singularizado Dr. RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE, en su obra comentarios al “Código de Procedimiento Civil”, tomo IV, tercera edición, Ediciones Liber, Caracas, página 309, al respecto expone lo siguiente:
(…Omissis…)
“La caución o garantía suficiente a que se refiere este artículo, constituye ciertamente una medida cautelar por sí misma, diferente a la medida de contracautela que se presenta como condición de procedibilidad en la vía de caucionamiento que prevé el artículo 590. Ella no es propiamente una contracautela, sino una cautela sustituyente, que no implica ningún elemento de contraposición sino de sustitución, por que los inminentes efectos de la medida preventiva, son suplidos y obviados por la caución que se ofrece y se constituye de manera eficaz”. (...Omissis...)

Dentro del mismo orden de ideas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo N° 0156 de fecha 25 de mayo de 2000, expediente N° 99-0993, ponencia del Magistrado Dr. Franklin Arrieche, brevemente expuso:
(...Omissis...)
“(…) el legislador, a través del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, le señala claramente el Juez que de acordarse caución o garantía suficiente, deberá suspender, no el derecho de la parte a la cautela, sino la figura jurídica que en ese momento la desarrolla. Ello significa, que el procedimiento cautelar no ha cesado por el hecho de que se haya acordado una fianza en sustitución del embargo, sino que está vigente a través de la herramienta procesal que el propio legislador le indica al Juez debe asumir.”
(...Omissis...)

Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 0870 de fecha 5 de abril de 2006, expediente N° 03-0202, ponencia de la Magistrada Dra. Yolanda Jaimes Guerrero, estableció:
(...Omissis...)
“Ahora bien, aun cuando el principio inaudita parte que impera en materia cautelar, admite de conformidad con el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, una excepción como es la posibilidad que tiene la parte contra quien obra la medida de dar caución e impedir su decreto o de hacer cesar sus efectos una vez decretada, la misma opera únicamente respecto a las medidas nominadas de embargo y de prohibición de enajenar y gravar, por lo que no le es aplicable a la medida innominada objeto del presente pronunciamiento.”
(...Omissis...)

Al amparo de los anteriores fundamentos, aprecia este oficio jurisdiccional que la incidencia del caso sub litis se contrae a decidir la objeción de la demandante sobre la suficiencia de la caución fijada por el órgano jurisdiccional a-quo en fecha 25 de abril de 2011 en virtud de la solicitud efectuada por la parte accionada para suspender una medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en este juicio de cumplimiento de contrato, de conformidad con el ordinal 4° del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto mediante escrito la sociedad demandada solicita al tribunal de la causa fije una cantidad de dinero a consignar para suspender la medida decretada en aplicación del artículo 589 y el ordinal 4° del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, procediendo el Juzgado de Municipios a-quo según resolución de fecha 25 de abril de 2011 a fijar el monto de la cautela sustituyente en el total de DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs.222.560,oo), por ser el doble de la estimación de la demanda más el treinta por ciento (30%) por costas procesales.

Posteriormente surge contra este fallo la objeción de la parte actora sub litis al considerar insuficiente la caución estimada, por lo que de conformidad con la parte in fine del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, frente a tal objeción, se aperturaba una articulación probatoria de cuatro (4) días en cuya oportunidad se verifica de actas que sólo la demandante consignó escrito de pruebas promoviendo lo siguiente:
 Inspección judicial practicada en fecha 28 de abril de 2011 por el Tribunal de Municipios a-quo sobre el bien inmueble objeto de la demanda, donde manifiesta la promovente se evidenciaba que el mismo estaba construido en un setenta por ciento (70%) y bajo la modalidad de town house y no de vivienda unifamiliar como la contratada por las partes.
Al respecto se evidencia de las copias certificadas de la pieza principal de la causa (folios Nos. 159, 160 y 161) que conforma este expediente, que efectivamente fue evacuada la comentada inspección, donde se dejó constancia que la construcción del bien llevaba un setenta por ciento (70%), así como se verificaron sus materiales de construcción, dependencias, linderos, que constaba de dos (2) plantas, y que además según las medidas tomadas por el perito práctico designado en el acto, el inmueble constaba de un área de terreno de doscientos veintidós metros cuadrados con treinta y siete centímetros (222,37 mts2), de construcción en la planta baja de sesenta y cinco metros cuadrados con cincuenta centímetros (65,50 mts2), y en la planta alta de cincuenta y un metros cuadrados con treinta y ocho centímetros (51,38 mts2).
Para la valoración de la presente prueba de inspección judicial, cabe destacarse que se trata de un medio probatorio evacuado y certificado por una autoridad judicial, como es el Juez de la causa, debiendo conferírsele fe pública de conformidad con lo consagrado en el artículo 1.357 del Código Civil, por lo cual, al no haber sido impugnado ni tachado de falso por la contraparte su promoción y evacuación se entiende conforme a Derecho, consecuencialmente esta Superioridad considera acertada la apreciación del valor probatorio de la veracidad de la actuación judicial practicada por el mencionado Juzgado de Municipios, quedando demostrados los hechos en esta constatados, en consonancia con lo consagrado por el artículo 472 del Código de procedimiento Civil y el artículo 1.428 del Código Civil. Y ASÍ SE APRECIA.
 Ejemplar de diario Panorama de fecha 27 de marzo de 2011, donde se evidenciaba en el cuerpo 4 (Publicidad), la promoción y venta de la vivienda town house en desarrollo en Residencias La Cima, con un avance de la obra del ochenta por ciento (80%) y ofrecida en el precio de SEISCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs.680.000,oo).
Cabe destacar este Tribunal de Alzada que la referida reseña se trata de un hecho comunicacional que ha sido del conocimiento de la sociedad en general a través de su divulgación y publicación en el territorio que constituye la ubicación del inmueble objeto de la controversia y en relación a este, razones por las cuales debe otorgarse todo el valor probatorio al ejemplar del mencionado diario en consonancia con lo consagrado en los artículos 507 y 397 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE VALORA.

A continuación siguiendo la misma letra del comentado artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, dentro de los dos (2) días siguientes tocaba decidirse en definitiva sobre la suficiencia o no de la caución fijada, lo que dio como resultado la resolución que hoy es objeto de apelación, de donde se observa que la Jueza a-quo consideró la improcedencia de la formulada objeción y mantuvo vigente la caución fijada en la cantidad antes descrita, al considerar que la configuración de la caución por la cantidad señalada por la parte accionante-objetante no puede producir daño al patrimonio de la parte contra quien se ejecuta la medida preventiva, adicionando que no constaba medio probatorio que evidencie el valor del objeto litigado.

Por lo que esbozados los anteriores lineamientos se pasa a resolver definitivamente en apelación la verdadera suficiencia o no de la caución fijada por la Jueza a-quo, y así se tiene que, la parte actora objeta la misma por considerarla insuficiente ya que por el monto fijado -según su dicho- no podría ejecutarse la eventual sentencia favorable, siendo que lo que se reclama es el cumplimiento del contrato de opción de compra-venta a los fines de que se le entregue la vivienda en desarrollo ofrecida por la sociedad demandada, en el caso que ésta procediera a vender el bien ofrecido, concluyendo que actualmente en el mercado inmobiliario el inmueble es ofrecido por la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs.680.000,oo) estimando en consecuencia que la caución debería oscilar entre UN MILLÓN DE BOLÍVARES (Bs.1.000.000,oo) y UN MILLÓN DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.1.200.000,oo).

De la revisión exhaustiva de las actas evidencia este operador de justicia que la medida de prohibición de enajenar y gravar fue decretada por la totalidad de la extensión del terreno (diez mil doscientos uno con cincuenta y siete metros cuadrados (10.201,57 mts2) que la demandada B & D CONSULTORES GERENCIALES, COMPAÑÍA ANÓNIMA adquirió (según documento protocolizado en fecha 28 de septiembre de 2007) para construir el conjunto residencial La Cima en donde se ubicaría la vivienda signada con el N° 9 que fue objeto de opción de compra-venta entre ambas partes procesales (según documento autenticado el 24 de enero de 2008), siendo éste último el verdadero objeto litigioso evidenciándose que la parte accionante lo que pretende con su demanda es el cumplimiento de la obligación de venta definitiva y tradición de dicha vivienda.

El sentido del decreto de la medida por la mayor extensión del terreno supuestamente lo fue por no existir para esa oportunidad documento de parcelamiento que permitiera distinguir las áreas de terreno donde iban a ser construidas las viviendas, todo ello según manifiesta la actora en su escrito de solicitud de medida (folio N° 5 de la pieza de medida de este expediente). Por tanto en efecto se observa que el inmueble total sobre el cual pesa la medida preventiva no se constituye específicamente en el bien objeto del litigio sino que es dentro de la extensión total de aquél donde se ubicaría y dividiría.

Ahora, es pertinente acotar que la medida de prohibición de enajenar y gravar se trata de una medida conservativa, preservando el bien en manos de la misma persona que lo detenta, en ese sentido el mismo Ricardo Henríquez La Roche en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Ediciones Liber, Caracas, 2000, página 116, expresa que:
“(...Omissis...) En efecto, la prohibición de enajenar que pesa sobre el inmueble litigioso impide que el demandado traspase el derecho de propiedad que dice tener a tercera persona, lo cual, a su vez supone la imposibilidad de que opere en el proceso una modificación de parte por sucesión en acto entre vivos; o dicho en otros términos, presupone el aseguramiento de la cualidad pasiva en la persona demandada (perpetuatio legitimationis).
(...Omissis...)

En derivación de ello, si lo que se pretendiera en la causa es el reintegro del mismo bien sobre el cual pesa la medida preventiva, para garantizar el cumplimiento de esto resultaría inadecuado la suspensión de la prohibición de enajenar y gravar del mismo por caución pues, si se suspendiera bajo ese supuesto (es decir por la cautela sustituyente) efectivamente podría suceder que la parte contra quien obra la medida lo enajenara o gravara impidiendo que el objeto perseguido en el juicio sea logrado, dicho en otros términos el solicitante de la medida no obtendría la cosa reclamada sino sólo una cantidad de dinero, constituyendo una venta forzosa del objeto de la medida; y ello es lo que representaría la finalidad del decreto de una medida cautelar de este tipo.

Empero en el caso facti especie, bien fue verificado que el inmueble sobre el cual recae la medida no constituye en sí la vivienda específica que persigue la demandante sea entregada materialmente en virtud de la protocolización de la venta definitiva, todo ello como pretensión de la demanda de cumplimiento del contrato de opción de compra-venta fundamento de la causa, sino que dicho objeto litigioso constituye solo una porción del terreno de mayor extensión sobre el cual se decretó la medida. En efecto el bien cuya tradición se persigue está constituido por una superficie de ciento setenta y ocho con cincuenta y un metros cuadrados (178,51 mts2), observándose que el terreno sobre el que se decretó la medida asciende a diez mil doscientos uno con cincuenta y siete metros cuadrados (10.201,57 mts2).

Por lo tanto estima este Juzgador Superior que en el caso en concreto de autos sería procedente la sustitución de la medida cautelar por una cautela sustituyente que recaiga sobre el “bien específico” que se pretende recuperar con la interposición de la demanda en este juicio de cumplimiento de contrato, siendo que al momento de una eventual ejecución de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien que fue decretada de una superior extensión a la que se pretende en sí ejecutar, agravaría los derechos que la parte demandada tiene sobre esa proporción restante que no merecería ejecución al no ser perseguido por la actora, este es, el resto del terreno o parcelamiento que conformaría el proyecto de construcción del conjunto residencial La Cima.

Sin embargo, siendo que la cautela sustituyente operable en el presente caso y según se exigió está conformada por la prevista en el ordinal 4° del artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, habiendo hecho fijación al respecto la juzgadora de municipios, hace pertinente que la caución señalada sea entonces suficiente para garantizar ese eventual cumplimiento que exige la demandante, que no es mas que la tradición material de la vivienda signada con el N° 9 del mencionado conjunto residencial La Cima, ello en caso de dictaminarse la sentencia a su favor, por lo que la finalidad de la sustitución de la medida sería satisfacer esa eventual adquisición.

Entonces, cuando la sustitución de la medida preventiva esté determinada por la fijación de una cantidad de dinero que debe fijar el juez, se entiende que la misma deberá ser suficiente para sustituir en expresión monetaria el valor correspondiente al derecho de entrega material por el eventual cumplimiento de contrato del caso sub litis que se pretende.

Al efecto se constata que a pesar que la adquisición de la vivienda objeto del contrato lo fue pactada para el año 2008 por un precio cuyo pago daría derecho a su entrega material convenido en CIENTO VEINTE MIL BOLÍVARES (Bs.120.000,oo), en la oportunidad para la solicitud de la sustitución de la medida, conforme a las pruebas presentadas únicamente por la parte actora, el referido bien inmueble era ofertado por la sociedad demandante en la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs.680.000,oo), constituyéndose éste valor promedio el determinante para poder hacer una reexpresión monetaria del derecho que mediante medida cautelar pretende sea ejecutado eficazmente la parte accionante, en ocasión a la sentencia definitiva sí es dictada a su favor.

Empero de la lectura de la resolución recurrida, la sentenciadora de municipios resolvió establecer como índice de cálculo para la caución el monto que conformaba la estimación de la demanda por la parte actora, más un treinta por ciento (30%) por concepto de costas procesales, lo cual no resulta cónsono o acorde con la finalidad del tipo de medida preventiva decretada en este juicio por la misma juzgadora una vez examinados los requisitos para su procedencia, asimismo, resulta contradictorio con la naturaleza del monto que conforma la estimación de la demanda que el juez como conocedor del derecho sabe constituye la determinación específica para limitar la cuantía judicial, en donde pueden incluirse cálculo de honorarios profesionales de abogados y no precisamente la suma dineraria que se persiga en cobro como para ser garantizaba ésta con la ejecución de una medida.

En efecto, con la estimación de la demanda lo que se pretende es determinar la competencia del Tribunal en razón de la cuantía, lo que debe a su vez establecerse siguiendo lo dispuesto en las normas adjetivas establecidas en el Código de Procedimiento Civil dependiendo del caso específico, y en tal sentido, la cuantía de la demanda no se va a conformar en la suma a ser condenada a pagar, en ninguno de los casos jurisdiccionales, debido a que sus consecuencias jurídicas están referidas a dicho establecimiento de la competencia que va a resolver el fondo de la controversia, y además la de limitar el cobro de honorarios que deberá pagar la parte vencida a su parte contraria al concluir el juicio siguiendo lo reglado en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil, y el de servir para determinar si resulta admisible o no la interposición del recurso de casación. Y ASÍ SE ESTABLECE.

El Tribunal de Municipios a-quo yerra en consecuencia al aplicar como criterio para la fijación de la caución sustituyente la cuantía de la demanda, ya que ello se aleja de los verdaderos sentidos jurídicos de la figura de la estimación de la demanda, y de la realidad fáctica que sea cónsona al caso en concreto regulado, apegado a los índices o elementos contractuales, sociales, económicos, entre otros, que circunscriben la pretensión cuya tutela se buscaría por medio del decreto de una medida preventiva en la causa. Efectivamente en el caso de un cobro de bolívares donde se exige el pago de cantidades monetarias específicas sin duda operaría una cautela sustitutiva acorde con el monto pretendido o con el valor de la pretensión, que es lo que en definitiva las medidas cautelares decretadas pretenden garantizar en caso de una eventual decisión favorable al demandante, y no el valor o estimación que se hizo de la demanda en cumplimiento del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil que tiene sólo fines procesales. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En consecuencia estima este Tribunal de Alzada que el comentado criterio expuesto por la Jueza de Municipios a-quo que derivó la fijación de una caución específicamente en la cantidad de DOSCIENTOS VEINTIDÓS MIL QUINIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs.222.560,oo) por ser el doble del monto estimado más las costas procesales, a la luz de lo precedentemente establecido debe resultar sin dudas como insuficiente tal y como ha sido objetado por la parte actora en el caso sub examine, por lo tanto se declara PROCEDENTE la referida objeción. Y ASÍ SE DECLARA.

Sin embargo, en cumplimiento del deber jurisdiccional de establecer una caución suficiente y frente a la proposición de varios montos por la parte objetante, desciende este operador de justicia a establecer esa caución suficiente para garantizar el derecho y la pretensión exigida por la parte accionante en su demanda, en caso de una eventual decisión a su favor, y derivada la sustitución de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada sobre una mayor extensión de terreno que el que comprende el bien litigioso, en tal sentido, y conforme fue previamente explanado, se declara que la caución deberá estar constituida por el valor que sobre el mismo inmueble es estimado por la ofertante la sociedad accionada, la cual quedó comprobada, según los medios probatorios presentados, en la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs.680.000,oo), sumándose a esto, el treinta por ciento (30%) por concepto del cálculo de costas procesales que correspondería a un monto de DOSCIENTOS CUATRO MIL BOLÍVARES (Bs.204.000,oo), arrojando un total como caución definitiva de OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (884.000,oo), todo ello siendo que ante la posibilidad de ejecución de la pretensión de cumplimiento incoada, la parte perdidosa deberá satisfacer la misma con la entrega de la vivienda reclamada, y en su defecto, con el valor de la misma como posibilidad de obtención de una nueva vivienda en aplicación del artículo 528 del Código de Procedimiento Civil (y no por el doble del monto como consideró erróneamente la Jueza a-quo lo cual sólo aplica para el caso de condena de cantidades líquidas de dinero según el artículo 527 del mismo Código), debiendo por ende el tribunal ejecutante hacer la reestimación correspondiente sobre el valor actual del bien en caso que para el momento de la posible ejecución de la sentencia el mismo se haya desvalorizado respecto del monto de la caución aquí establecida. Y ASÍ SE DECLARA.

En derivación de las precedentes apreciaciones, y en sintonía con la doctrina y la jurisprudencia referenciada por esta Superioridad y los dispositivos normativos aplicables específicamente en el caso sub iudice, concluido como fue que la caución suficiente que deberá ser ofrecida por la demandada sociedad mercantil B & D CONSULTORES GERENCIALES, C.A, como cautela sustituyente de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en esta causa será el total de OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (884.000,oo), haciendo procedente la objeción por insuficiencia que hizo la demandante contra la caución fijada por la Jueza de la causa, origina para este Jurisdicente Superior la consecuencia forzosa de REVOCAR la resolución proferida por el Juzgado de Municipios a-quo (y no la nulidad como solicita la actora ya que no ha habido violaciones procesales), todo ello en aplicación del artículo 589 del Código de Procedimiento Civil; derivando igualmente la declaratoria CON LUGAR del recurso de apelación incoado por la parte actora, y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO sigue la ciudadana SONIA ZULAY PALOMARES LINARES contra la sociedad mercantil B & D, CONSULTORES GERENCIALES, COMPAÑÍA ANÓNIMA, declara:

PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la ciudadana SONIA ZULAY PALOMARES LINARES, por intermedio de su apoderada judicial LAURA PAZ, contra sentencia interlocutoria de fecha 5 de mayo de 2011 proferida por el JUZGADO SEXTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SEGUNDO: SE REVOCA la aludida resolución de fecha 5 de mayo de 2011, proferida por el precitado Juzgado de Municipios, en consecuencia se declara PROCEDENTE la objeción por insuficiencia planteada por la parte actora, fijándose como caución suficiente definitiva la cantidad total de OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL BOLÍVARES (884.000,oo), correspondiente a la suma del valor que sobre el inmueble objeto del juicio originario es estimado en el mercado inmobiliario por la sociedad accionada, más el treinta por ciento (30%) de ésta por concepto del cálculo de costas procesales (cantidades determinadas en la parte motiva de este fallo); caución que deberá ser acreditada por la referida demandada sociedad mercantil B & D CONSULTORES GERENCIALES, C.A, como cautela sustituyente de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en este juicio, mediante la consignación ante el tribunal de la causa del cheque de gerencia correspondiente, y una vez cumplido lo cual, se procederá a suspender y sustituir por dicha caución la mencionada medida cautelar decretada, todo ello tomando base en lo previsto por el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil y en sintonía con los términos explanados en la presente decisión de alzada.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los dieciséis (16) días del mes de septiembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia 152° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

Dr. LIBES DE JESÚS GONZÁLEZ GONZÁLEZ
LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abog. BERTHA CARRILLO POLO

En la misma fecha, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.) horas de despacho, se publicó el anterior fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA TEMPORAL,

Abog. BERTHA CARRILLO POLO

LGG/bc/mv