JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Con sede en Maracaibo. Expediente 14202 Mediante escrito presentado en fecha 18 de mayo de 2011, por el abogado Emercio Aponte Sulbaran, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 6.087, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil FLOWSERVE DE VENEZUELA, S.A., inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de julio de 1988, bajo el No. 80, Tomo 60-A, posteriormente en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 24 de mayo de 1988, quedando inscrita bajo el No. 49, Tomo 60-A-Sgdo; interpone “…Recurso Contencioso Administrativo de nulidad por ilegalidad en contra de la Providencia Administrativa asignada al oficio No. 0013-2010, de fecha cuatro (04) de enero de 2011, suscrita por el Dr. Raniero E. Silva F., en su carácter de Médico especialista en Salud Ocupacional, de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia (INPSASEL-DIRESAT-ZULIA), mediante la cual se certifica que el ciudadano Miguel Ángel Zambrano Burgos, con Cédula de Identidad No. V-7.838.745, padece de Enfermedades Ocupacionales Agravada por el Trabajo y contraídas en el Trabajo y que le han ocasionado una Discapacidad Total Permanente para el Trabajo Habitual… ”. En fecha 31 de mayo de 2011, se le dio entrada y se le asignó el No. 14202. Mediante auto del 10 de junio de 2011, se admitió el recurso interpuesto y se ordenó citar a los ciudadanos Director de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia del instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL); Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público con competencia para actuar en materia contencioso administrativa; y Procuradora General de la República. Igualmente, se ordenó notificar a la ciudadana Miguel Ángel Zambrano Burgos. El día 12 de agosto de 2011, se dio apertura del cuaderno de medida de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Por escrito presentado en fecha 12 de agosto de 2011, el abogado Emercio Aponte Sulbaran, con el carácter de apoderado judicial de la recurrente, solicita al Juzgado “…acuerde suspender los efectos del acto administrativo signado con el oficio No. 0013-2010, de fecha 04 de enero de 2011, suscrita por el Dr. Raniero E Silva F, en su carácter de Médico especialista en Salud Ocupacional, de la Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Zulia (INPASASEL-DIRESAT-ZULIA) hasta tanto se decida el presente recurso”. Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada, para lo cual observa previamente: I DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR: Fundamenta el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, la medida cautelar solicitada en los siguientes argumentos: Que “…la presunción del buen derecho o fumus bonis iuris, emana de la propia Providencia Administrativa, de la cual este Juzgador podrá apreciar fácilmente cómo existe una presunción válida que la Providencia Administrativa se encuentra viciada de ilegalidad ”. Que “…de una simple lectura de la Providencia se desprende que de dictada con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para ello”. Que “…[su] representada desconoce el procedimiento utilizado, si es que lo hubo, que llevó a la Administración a dictar la Providencia Administrativa, violando el derecho a la defensa y al debido proceso de [su] mandante a quien no se le garantizó su ejercicio mediante un procedimiento acorde y suficiente que le permitiera siquiera en forma elemental alegar y probar lo que considere pertinente”. Que “…el INPSASEL (DIRESAT-ZULIA) violentó los artículos 47 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Que “Para que un acto administrativo pueda surtir plenos efectos legales debe estar precedido de un procedimiento, el legalmente establecido para ello”. Que “…es clara la ilegalidad de la Providencia Administrativa toda vez que la INPSASEL (DIRESAT-ZULIA) hizo caso omiso al procedimiento legalmente establecido pautado. No se trata de la omisión de una fase de procedimiento, sino la falta absoluta de los trámites esenciales integrantes del procedimiento previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual violentó de manera arbitraria el derecho al debido proceso y a la defensa de [su] representada”. Que “…la presunción de ilegalidad de la Providencia Administrativa también emana del hecho que el órgano administrativo concluye que las enfermedades que supuestamente padece el ciudadano Miguel Zambrano son una enfermedad agravada por las condiciones de trabajo adquiridas con ocasión de él, cuando de la propia Providencia Administrativa se denota que la Administración no logró demostrar la existencia de la relación de causa efecto entre la enfermedad que supuestamente padecía el referido ciudadano y las supuestas condiciones de trabajo”. Que “…el peligro eminente de que el trabajador accione en contra de Flowserve de Venezuela, S.A. demandando las indemnizaciones por responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo y las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva previstas en la LOPCYMAT, además de los conceptos por lucro cesante, daño moral, daño emergente, así como cualquier otro concepto exigible. La ejecución del acto administrativo, en este caso la certificación de la enfermedad ocupacional, podría perjudicar los derechos e intereses de [su] representada porque ésta tendría que aceptar la firmeza del acto y su ejecutoriedad; y de no hacerlo, el trabajador podría solicitar judicialmente el pago de sus derechos, con lo que sería esperar una sentencia judicial que, al apreciar la certificación, tendría que declara con lugar la demanda”. Que “…[su] representada podría ser condenada a pagar, antes de que el presente recurso sea decidido, todos los conceptos antes mencionados, para cuya demanda basta la certificación de enfermedad como de índole ocupacional, aquí recurrida de nulidad por [su] representada, y podría ser que, luego de haber sido ejecutada ésta, el presente recurso contra la certificación resultare la anulación de éste, con lo cual los derechos de [su] representada quedaran definitivamente afectadas ”. Que “Se configuraría, pues, como una disminución legitima del patrimonio de la empresa, así como un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador, por que la empresa se encontraría imposibilitada de obtener posteriormente una indemnización por tal enriquecimiento sin causa a favor de éste”. II CONSIDERACIONES PARA DECIDIR: Vista la solicitud de suspensión de efectos planteada por el apoderado judicial de la sociedad mercantil recurrente, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre su procedencia, y a tal efecto observa: La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 del 16 de junio de 2010, en sus artículos 104 y 105, establece: “Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante. Artículo 105: Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes. En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes. Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”. En tal sentido, se destaca el criterio que al respecto ha venido sosteniendo por la Sala Político Administrativa, referente a que la suspensión de efectos constituye una medida cautelar mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso. En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no sólo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real. A juicio de este Juzgado resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. Al respecto, tal como lo ha reiterado pacíficamente la Sala Político Administrativa, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver sentencia Sala Político Administrativa N° 995 del 20 de octubre de 2010). En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante. Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar solicitada: Observa este Juzgado de la revisión del escrito en el que se requirió la suspensión de los efectos de la certificación contenida en el oficio No. 0013-2010 de fecha 04 de enero de 2011, emanada del Dr. Raniero Silva, en su condición de Médico Especialista I en Salud Ocupacional Diresat Zulia, que la recurrente, al momento de ilustrar la procedencia de la medida de suspensión de efectos requerida, en cuanto al periculum in mora, señaló que “…el peligro eminente de que el trabajador accione en contra de Flowserve de Venezuela, S.A. demandando las indemnizaciones por responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo y las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva previstas en la LOPCYMAT, además de los conceptos por lucro cesante, daño moral, daño emergente, así como cualquier otro concepto exigible. La ejecución del acto administrativo, en este caso la certificación de la enfermedad ocupacional, podría perjudicar los derechos e intereses de [su] representada porque ésta tendría que aceptar la firmeza del acto y su ejecutoriedad; y de no hacerlo, el trabajador podría solicitar judicialmente el pago de sus derechos, con lo que sería esperar una sentencia judicial que, al apreciar la certificación, tendría que declara con lugar la demanda”. Asimismo, destacó que “Se configuraría, pues, como una disminución legitima del patrimonio de la empresa, así como un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador, por que la empresa se encontraría imposibilitada de obtener posteriormente una indemnización por tal enriquecimiento sin causa a favor de éste”. Ahora bien, observa este Juzgado que la parte actora no aportó al expediente elementos de prueba suficientes para demostrar que la no suspensión de los efectos del acto recurrido “…configuraría, (…) una disminución legitima del patrimonio de la empresa, así como un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador, por que la empresa se encontraría imposibilitada de obtener posteriormente una indemnización por tal enriquecimiento sin causa a favor de éste”. Al respecto, debe advertirse que no basta con indicar que se le causaría tal perjuicio, sino que dicho señalamiento debía formularlo de tal manera que resultara suficiente para hacer surgir en el juzgador la convicción de que efectivamente los hechos o circunstancias indicadas como perjudiciales, le causarían un perjuicio irreparable o de difícil reparación, además de aportar al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva; explicando, en el caso concreto, por ejemplo, cómo la ejecución del acto recurrido pudiera causar una desventaja o una variación de su posición jurídica como fue alegada, así como las lesiones graves o de difícil reparación que originaría el pago de la indemnización a que alude el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en caso de ser declarada su nulidad. En este mismo sentido, ha señalado la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado. (Ver. Sentencia Nº 00398 de fecha 7 de marzo de 2007, caso: sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio). De lo expuesto, se observa que la parte actora en cuanto al periculum in mora, no aportó en el juicio los elementos suficientes que permitan a este Órgano Jurisdiccional concluir objetivamente sobre el posible daño que le causaría la ejecución del acto impugnado, así como su irreparabilidad por parte de la sentencia definitiva. (Ver. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo N° 2011-0579 de fecha 11 de abril de 2011, Exp. AP42-R-2010-0011000) Por tales razones, y siendo necesaria para la procedencia de toda medida cautelar, la obligatoria concurrencia de los requisitos establecidos por la Ley y la jurisprudencia para su otorgamiento, resulta inoficioso para este Juzgado pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al fumus boni iuris, razón por la cual debe declararse IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos realizada por la representación judicial de la parte actora. Así se decide. III DECISIÓN: Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por el abogada Emercio Aponte Sulbaran, con el carácter de apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil FLOWSERVE DE VENEZUELA, S.A. PUBLIQUESE y REGISTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de septiembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. LA JUEZA, DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI. LA SECRETARIA, ABG. DAYANA PERDOMO SIERRA En la misma fecha y siendo las nueve y treinta y cuatro minutos de la mañana (09:34 a.m.) se publicó el anterior y se registró fallo con el Nº 232 en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal. LA SECRETARIA, ABG. DAYANA PERDOMO SIERRA Exp. Nº 14202.