JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.

Expediente 13425

Mediante escrito presentado en fecha 09 de mayo de 2011, la abogada Nelexys Hernández Guanipa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 108.526, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA Y TRANSPORTE BARBOZA Y PAREDES, C.A. (BARPACA), domiciliada en el Municipio Maracaibo, inscrita por ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de noviembre de 1.999, bajo el Nº 43, Tomo 65-A; solicita “…MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO, asimismo [solicitan] muy respetuosamente, sea oficiado al ciudadano Registrador Inmobiliario de los Municipios Cabimas, Santa Rita y Simón Bolívar, con la finalidad de que éste proceda al otorgamiento de los documentos paralizados y se abstengan de protocolizar la Gaceta Municipal que contiene el Mencionado Acto Administrativo”.
En fecha 16 de septiembre de 2011, se ordenó la apertura del cuaderno de medida de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.
Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la medida cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:

I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR:

Fundamenta la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, la solicitud de medida cautelar en los siguientes argumentos:
Que “…el acto administrativo con el cual se despoja violentamente de la propiedad del inmueble a la sociedad mercantil BARPACA, atentan con los intereses de la misma y su ejecución causa para los actuales momentos daños i(sic) los cuales de mantenerse dicha ejecución serán totalmente irreparables…”.
Que “…en atención a la actividad u objeto social que ejerce [su] representada y atendiendo la adquisición legal del pre descrito inmueble, una vez otorgada la debida protocolización del negocio jurídico que trasmitió a [su] representada los derechos de propiedad sobre dicho bien, esto ante la oficina inmobiliaria respectiva, se procedió a gestionar lo necesario para la ejecución del proyecto habitacional el cual comprende la construcción de Trescientas Sesenta (360) viviendas, como se dijo, de interés social. De allí que, ante la ingente necesidad en obtener el financiamiento requerido, se iniciaron una serie de diligencias ante diversos entes gubernamentales y entidades financieras de carácter privado. Para los actuales momentos se han construido 113 viviendas, lista para su entrega, hechos que no se ha materializado por falta de protocolización, devenida del oficio enviado al Registro Inmobiliario de los Municipios Cabimas, Santa Rita y Simón Bolívar en fecha xx de xxxxx del años 2010”.
Que “…[su] representada para cumplir con un proyecto de gran envergadura, gestionó y fue posible con el otorgamiento por parte de la Institución financiera BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO (B.O.D.), de un crédito que, en principio, ascendió a la cantidad de DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs.F. 19.923.345,27). Asimismo, se perfeccionó un proyecto de CON-EJECUCION, debidamente autenticado, en fecha 18 de diciembre de 2007, por ante la Notaría Quinta de Maracaibo, bajo el numero: 73, tomo: 278, con el INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO ZULIA (INZUVI). (…) En la actualidad, en lo que atañe a la obligación adquirida a través del convenio de financiamiento celebrado con el Banco Occidental de Descuento, éste ha sido renegociado o refinanciado. Teniendo como resultado dicho refinanciamiento que el monto del crédito se elevara significativamente, hasta alcanzar la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS VEINTITRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (28.932.251,55), lo que se obtuvo a partir del producto financiero conocido como CRÉDITOS AL CONSTRUCTOR”.
Que “…igualmente se elevó el monto de la garantía hipotecaria a favor de la institución acreedora sobre el inmueble objeto de la presente controversia, pues la misma ascendió hasta la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TRES BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 57.846.503,10).”
Que “…los resultados de las gestiones descritas anteriormente acrecentaron los compromisos asumidos por [su] representada con el objeto de culminar la construcción del Conjunto Habitacional para el cual se encontraba comprometida”.
Que “…la culminación del proyecto habitacional tantas veces referido, en el cual hasta ahora están construidas la cantidad de Ciento treces (113) viviendas (circunstancias que evidencia la satisfacción de las obligaciones antedichas), se encuentran en inminente riesgo. Pues, se requiere de manera urgente la obtención de nuevos financiamientos, esto como consecuencia de la resolución, por mutuo acuerdo, del convenio de co-ejecución celebrada con el Instituto Zuliano de la Vivienda (INZUVI), descrito ut supra”.
Que “…es la intención como empresa responder a una de las necesidades perentorias en la actualidad, como lo es, la vivienda el cual, en la actualidad se ha constituido como Problema Coyuntural Especial, que ha desencadenado la implementación de una serie de políticas públicas a fin de resolver éste drama. La pronta resolución ante un derecho que [les] corresponden, constituiría un aporte significativo a fin de dar cumplimiento a 113 familias que esperan la pronta resolución de ésta afectación de la cual somos víctimas”.
Que “…los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, en este sentido, son entendido estos como el Fomus Boni Iuris y el Periculum un Mora, (…), el primero de los requisitos nace de ser la empresa BARPACA, propietaria del inmueble objeto del Acto, tal y como se desprende de los Documentos de Propiedad debidamente autenticados por ante el Registro Inmobiliario de los Municipios Cabimas, Santa Rita y Simón Bolívar, los cursas en actas. El segundo de los requisitos, surge de las garantías otorgadas a la institución bancaria Banco Occidental de Descuenta, en la cual se evidencia los créditos obtenidos por [su] representada, cuya garantía se encuentra soportadas en el inmueble objeto del acto, los cuales siguen causando los intereses correspondientes, siendo cada día mas costosos el pago de los mismos, debido a la paralización”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

La presente solicitud cautelar fue realizada en fecha 09 de mayo de 2011, es decir, bajo la vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 1° de octubre de 2010.
No obstante, la apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA Y TRANSPORTE BARBOZA Y PAREDES, C.A. (BARPACA), fundamentó la solicitud de medida en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.942 del 20 de mayo de 2004, es decir, en una Ley derogada.
En razón de lo expuesto, se destaca a la apoderada judicial de la recurrente que la solicitud de medida cautelar debió estar fundamentada en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
No obstante a lo anterior, dado que en la vigente legislación aplicable está igualmente previsto el poder cautelar del juez contencioso administrativo, a fin de poder asegurar las resultas del juicio en caso de que el solicitante de la medida preventiva logre demostrar los extremos exigidos; y a fin de resguardar el derecho de petición y el enunciado constitucional de tutela judicial efectiva de la accionante, este Juzgado entrará a evaluar la solicitud cautelar peticionada, conforme a lo establecido en los artículos 103, 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen:

“Artículo 103. Este procedimiento regirá la tramitación de las medidas cautelares, incluyendo las solicitudes de amparo cautelar, salvo lo previsto en el artículo 69 relativo al procedimiento breve.

Artículo 104. A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.
En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Artículo 105. Recibida la solicitud de medida cautelar, se abrirá cuaderno separado para el pronunciamiento dentro de los cinco días de despacho siguientes.
En los tribunales colegiados el juzgado de sustanciación remitirá inmediatamente el cuaderno separado. Recibido el cuaderno se designará ponente, de ser el caso, y se decidirá sobre la medida dentro de los cinco días de despacho siguientes.
Al trámite de las medidas cautelares se dará prioridad”.

De la norma transcrita se colige que el juez o jueza contencioso administrativo puede de oficio o a petición de parte acordar o decretar las medidas cautelares que estime pertinentes con el objeto de proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos, para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas, exigiendo garantías suficientes al solicitante cuando se trate de causas de contenido patrimonial.
En este orden de ideas, conviene precisar que la medida de suspensión de efectos actualmente no está prevista en la nueva Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991 de fecha 29 de julio de 2010, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha 01 de octubre de 2010, ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin embargo, ello no implica que la misma no pueda ser acordada, al ser una de las medidas preventivas típicas del contencioso administrativo, siendo además que, en todo caso, la misma debe analizarse en atención al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el cual prevé que toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente, y de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión supletoria que hace el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al Código de Procedimiento Civil, cuyo texto dispone:

“Artículo 588 (…) Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

Así, ha sido criterio reiterado de la Sala Político Administrativa, que la suspensión de efectos de los actos administrativos, como antes se indicó, constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama, a lo cual hay que agregar, conforme a lo dispuesto en el antes citado artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados” y ciertas gravedades en juego.
En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra en las exigencias del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para acordar la suspensión de efectos.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Juzgado a verificar su cumplimiento en el caso concreto, y en tal sentido observa:
La representación de la parte recurrente a fin de sustentar o fundamentar su pretensión cautelar solo realizó el siguiente señalamiento:
En cuanto al fumus boni iuris, o presunción grave del buen derecho, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, “aparentemente” es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. Con lo que respecta a éste requisito, el Tribunal observa que la parte recurrente consignó juntamente con su escrito recursivo, copia fotostática de los documentos protocolizados en los cuales se evidencia prima facie, el alegado carácter de propietario sobre un terreno inicialmente ejido, ubicado en la carretera H, Federación II, Sector H-5 de la Parroquia San Benito del Municipio Cabimas, el cual cuenta con una superficie de terreno de Doscientos Ochenta Mil Quinientos Once metros cuadrados con Veintisiete Decímetros Cuadrados (280,511,27 mts²), específicamente los siguientes: a) Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario de los Municipios Santa Rita, Cabimas y Simón Rodríguez del estado Zulia, bajo el N° 11, Protocolo 1°, Tomo 1°; b) documento protocolizado ante el Registro Inmobiliario en cuestión, bajo el N° 42, Protocolo 1, Tomo 8 de los libros respectivos; c) Documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Inmobiliario de los Municipios Santa Rita, Cabimas y Simón Bolívar bajo el N° 46, Protocolo 1, Tomo 4.
Igualmente riela del folio dieciséis (16) al treinta y dos (32), copia fotostática de la Resolución N° 0006/2008, dictada por el Alcalde del Municipio Cabimas el día 15 de abril de 2008 y publicada en Gaceta Municipal N° 12 mediante la cual se declaró la resolución del contrato suscrito entre dicho Municipio y la sociedad mercantil CONSTRUCTORA SUÁREZ, C.A. y en consecuencia, la venta que efectuase esa empresa a la asociación civil ORGANIZACIÓN COMUNITARIA DE VIVIENDAS “CONJUNTO RESIDENCIAL VILLA FELIZ II ETAPA”, así como la venta que efectuase la mencionada Asociación Civil a la empresa CONSTRUCCIONES Y TRANSPORTE BARBOZA Y PAREDES, C.A. (BARPACA); ordenándose en el mismo acto el rescate de la extensión de terreno objeto de esas ventas. Se desprende inicialmente de la lectura del acto administrativo en cuestión, la presunción grave de que el ente administrativo recurrido acordó el rescate de un terreno originariamente ejido en sede administrativa, sin la previa sustanciación de un proceso judicial a través del cual un órgano jurisdiccional competente declarase la nulidad de los documentos protocolizados -antes identificados- así como la resolución de la venta que hiciera el Municipio Cabimas a la empresa CONSTRUCTORA SUAREZ C.A. del mismo inmueble.
El análisis preliminar de los documentos que anteceden hace presumir la verosimilitud de la pretensión interpuesta por la recurrente, sin constituir ésta el derecho subjetivo principal que necesariamente será tutelado y protegido, o bien desechado, con la sentencia definitiva a dictarse, por lo que se encuentra satisfecho éste requisito procesal. Así se declara.
En lo atinente al periculum in mora, el cual la doctrina civilista ha permitido explicar este presupuesto referido al hecho concreto de que si no se decreta la medida solicitada, la sentencia definitiva que pueda dictarse en el juicio, no podría ejecutarse, por no existir bienes sobre los cuales pueda trabarse ejecución, como consecuencia de los actos de insolvencia ejecutados por el demandado durante el juicio; y que el mismo no está referido únicamente a los actos de insolvencia sino a cualquier hecho o circunstancias que haga nugatorio el derecho del ciudadano que acude al órgano jurisdiccional peticionando la tutela judicial efectiva de sus derechos. En los casos de acciones de nulidad de actos administrativos debe estar referida a cualquier acto de la administración que pretenda burlar o hacer nugatorio el derecho subjetivo que ha nacido en cabeza del administrado; y que se concibe como el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la Ley, por conducto de la sentencia de mérito.
El relación a este requisito, la solicitante alega que la ejecución del acto impugnado (rescate del terreno en cuestión) y la supuesta perturbación de los derechos de dominio y posesión que su representada tiene sobre el mismo, pudiese ocasionar daños y perjuicios de difícil reparación por la definitiva, entre estos, la imposibilidad de seguir ejecutando el proyecto generando el incumplimiento de los contratos de préstamos al constructor, ocasionando consecuentemente intereses moratorios por su incumplimiento. Adicionalmente alega que se ocasionaría daños a las familias que han optado para la adquisición de las viviendas o tienen una expectativa de satisfacer su necesidad de vivienda. Así las cosas observa el Tribunal que la solicitante no alegó ni probó que el Municipio Cabimas hubiese realizado actos de insolvencia, lo cual resultaría, apartado de toda lógica jurídica y fáctica, pues es un hecho público y notorio la solvencia de la República y las previsiones legislativas que consagran la provisión de fondos públicos que garanticen la indemnización de eventuales daños a los particulares por hechos propios o de sus dependientes. Tampoco fue alegado ni probado que el Municipio Cabimas esté efectuando actos que amenacen la integridad de la obra concluida (destrucción de las viviendas construidas), ni la intención de traspasar su propiedad a terceros interesados.
En adición a lo anterior, no fue consignado a las actas ningún documento suscrito entre la sociedad mercantil CONSTRUCTORA Y TRANSPORTE BARBOZA Y PAREDES, C.A. (BARPACA) y particulares de los cuales se desprendan la constitución de derechos de propiedad sobre las viviendas construidas en el terreno objeto de la controversia, o de ninguna otra situación que justifique la pretendida orden al Registrador Inmobiliario de los Municipios Santa Rita, Cabimas y Simón Bolívar.
No puede dejar de destacar ésta Juzgadora que las medidas cautelares tienen la intención de garantizar la ejecución del fallo que en definitiva sea dictada en la causa, pero en ninguna manera pueden por ésta vía constituirse situaciones nuevas a favor de alguna de las partes o de terceros, motivo por el cual, no se considera satisfecho el presupuesto del peligro en la mora.
Por último, se destaca que no basta que la parte alegue la probabilidad de causarse algún daño de difícil reparación, sino que se requiere que determine cuál sería el daño y que aporte las pruebas conducentes. En el presente caso, el pago de intereses por parte de la recurrente al Banco Occidental de Descuento, con ocasión del crédito hipotecario identificado puede ser reparado mediante una eventual indemnización que se acuerde en el fallo definitivo por lo que no se encuentra satisfecho éste presupuesto procesal. Así se declara.
Por los fundamentos que anteceden, éste Tribunal considera improcedente la pretensión cautelar solicitada. Así se decide.


III
DECISIÓN:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada por la abogada Nelexys Hernández Guanipa, con el carácter de apoderada judicial de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA Y TRANSPORTE BARBOZA Y PAREDES, C.A. (BARPACA).

PUBLIQUESE, REGISTRESE y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de septiembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,


DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.
LA SECRETARIA,


ABG. DAYANA PERDOMO SIERRA

En la misma fecha y siendo las once horas y ocho minutos de la mañana (11:08 a.m.) se publicó el anterior y se registró fallo con el Nº 213 en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal.

LA SECRETARIA,


ABG. DAYANA PERDOMO SIERRA
Exp. Nº 13425.