TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Expediente Nº 12.007

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad (Querella Funcionarial).

PARTE RECURRENTE: El ciudadano ASCALIO URDANETA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.764.277, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES DEL RECURRENTE: Los abogados en ejercicio y de este domicilio GABRIEL A. PUCHE URDANETA, ADRIANA URDANETA y ARMANDO MACHADO, venezolanos, mayores de edad, domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, titulares de las cédulas de identidad Nº 7.629.412, 14.117.541 y 14.497.316 respectivamente, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nº 29.098, 91.250 y 89.875 igual en el mismo orden; carácter que se evidencia en poder apud acta que riela al folio veintiuno (21) de las actas procesales.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA: María Bracho Reyes, titular de la cédula de identidad Nro. 7.788.074, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 40.917, obrando con el carácter de abogada sustituta del Procurador del Estado Zulia, según consta de documento poder notariado por ante la Notaria Pública Décima Primera de Maracaibo, anotado bajo el Nº 47, Tomo 83 de los libros de Autenticaciones; que riela en los folios cuarenta y ocho (48).

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 235 suscrita por el ciudadano SALVADOR GONZÁLEZ, actuando en su condición de Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió remover al ciudadano ASCALIO URDANETA del cargo DISTINGUIDO Nº 1294 de la Policía del Estado Zulia, por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción.

Se da inicio a la presente causa por recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por ante éste Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 25 de septiembre de 2007, el cual se le dio entrada el 29 de octubre de 2007, admitiéndose cuanto ha lugar en derecho el 05 de noviembre de 2007, ordenándose citar al Procurador del Estado Zulia, para que remitiera el expediente administrativo y diera contestación al presente recurso de conformidad con la Ley del Estatuto de la Función Pública y notificar al Gobernador del Estado Zulia.

PRETENSIONES DEL RECURRENTE:

Fundamenta la parte accionante su pretensión en los siguientes argumentos de hechos y de derechos:

Que durante mas de nueve (09) años prestó servicios para la Policía del Estado Zulia, adscrito a la Gobernación del Estado Zulia, llegando a ocupar el cargo de DISTINGUIDO Nº 1294 de la Policía del Estado Zulia y en fecha 15 de agosto de 1996, recibió la Resolución Nº 235 de fecha 14 de mayo de 1996 suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, Economista Salvador González, mediante la cual lo removió de su cargo, de conformidad con los artículos 7 y 5 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción.
Que en fecha 15 de agosto de 1996, recibió el aviso de egreso o A.D.E, suscrita por el Secretario de Gobierno y el Director de Personal de la Gobernación del Estado Zulia para esa fecha, en el cual señaló como causal de egreso la Destitución de conformidad con los Decretos Nos 18 y 236 de fechas 01 de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995.
Que en fecha 13 de febrero de 1997, presentó recurso de nulidad del acto administrativo de su remoción y destitución por ante este Tribunal, bajo el expediente Nº 5.893 conjuntamente con otro 25 funcionarios de la Policía del Estado Zulia que fueron removidos en la misma circunstancia, por lo que la demanda fué realizada acumuladamente, produciéndose sentencia en dicho juicio declarando con lugar la demanda en fecha 18 de agosto de 2003, la cual fue apelada por la Procuraduría del Estado Zulia, conociendo de dicha apelación la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo bajo el expediente Nº AP42-R-2004-1638, dictando sentencia definitiva en fecha 22 de enero de 1997 que revocó la sentencia dictada en primera instancia por este Tribunal, declarando inadmisible el recurso contencioso funcionarial ejercido dictaminando así mismo que “aquellos ciudadanos que actuaron como querellantes en la presente causa, podrán interponer nuevamente y en forma individual sus respectivas querellas contra la Gobernación del Estado Zulia (Policía Regional del Estado Zulia), a partir que conste en autos la última de las notificaciones de la presente decisión”; decisión que fue declarada inadmisible en vista de la acumulación de pretensiones, pero dejó bien claro que podían volver a demandar, lo cual realizó en la presente querella, destacando que su apoderado judicial fue notificado de la referida sentencia en fecha 22 de mayo de 2007.
Que en vista de la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa interpuso gestión conciliatoria ante la Junta de Avenimiento de la Gobernación del estado Zulia en fecha oportuna y en acatamiento a lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 14 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, coordinada para entonces por el Jefe de la Oficina Central de Personal.
Que ante la Junta de Avenimiento dejó expresado su rechazo a la medida tomada en su contra y solicitó un pronunciamiento conciliatorio en su caso, sin que hasta la fecha de la interposición de la querella haya recibido respuesta alguna contraviniendose lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa del estado Zulia vigente para el momento.
Alega el recurrente que existe una ilegalidad del acto administrativo de remoción y retiro por parte del Secretario de Gobierno del Estado Zulia y por ende viciada de nulidad absoluta por las siguientes razones:

1. Que la Resolución mediante la cual se le retira del servicio público se ampara en los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95, los cuales son ilegales, ya que por una parte no se puede legislar a base de decretos, ya que en el orden jerárquico de aplicación de las Leyes, no puede un decreto aplicarse por encima de una Ley más cuando la misma se trata de la Constitución del Estado Zulia, que es la máxima aplicable jerárquicamente, previsto en el artículo 13 de la misma. Alega que el Código de Policía del Estado Zulia, la Ley de Protección Social del Policía del Estado Zulia y varias decisiones de este mismo Tribunal han establecido que los funcionarios Policiales son funcionarios públicos a quienes se les aplica la Ley de Carrera Administrativa del Estrado Zulia y actualmente la Ley del Estatuto de la Función Pública, las cuales establece la estabilidad en sus cargos de los funcionarios públicos de carrera y que sólo pueden ser egresados por las causales previstas en la Ley. Por consiguiente aseveró que no puede un Decreto violentar alegremente este derecho. Razón por la cual, viene afirmado reiteradamente la nulidad absoluta de los actos efectuados por las diversas modalidades del abuso o exceso de poder, el “falso supuesto” en el más reciente concepto de dicha teoría; por todo lo cual considera el accionante que tanto que los decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95 dictados por la Gobernación del Estado Zulia, son ilegales así como la resolución y el aviso de egreso, mediante la cual se removió y retiró del cargo.
2. Manifiesta que el artículo 5° de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia establece quiénes son funcionarios de libre nombramiento y remoción, calificando como tales a los comandantes de los cuerpos policiales. Señala el accionante que es irracional pensar que todos los cargos de la Policía del Estado Zulia, sean de confianza o de alto nivel y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, ya que dicho artículo sólo señala al Comandante de los Cuerpos Policiales y no a todos los agentes, lo que ha sucedido es que la Gobernación del Estado Zulia se ha excedido al haber dictado los Decretos Nos. 18 y 236 de fechas 01-04-74 y 24-02-95, mediante la cual se excluyó de la carrera administrativa todos lo cargos de la Policía del Estado Zulia y por eso eran nulos.
3. Que todas las circunstancias que se tomaron en cuenta para removerlo del cargo y retirarlo son falsas, ya que el cargo que el ocupaba no era ni será nunca de Libre nombramiento y Remoción. Al respecto la Ley de Procedimiento Administrativo del Estado Zulia en su artículo 9 establece la motivación de los actos administrativos, imponiendo la debida correspondencia entre los supuestos de hecho que motivan el acto y el contenido en el mismo y no cumpliéndose este requisito en la Resolución de remoción ni el aviso de egreso emanados de la Gobernación del Estado Zulia, considera que deben ser declarados nulos de nulidad absoluta.
4. Alega además la violación del derecho constitucional a la defensa y el debido proceso, por cuanto de haber considerado el órgano administrativo haber estado incurso en hechos delictuales se le debía dar apertura a una averiguación administrativa y destituirse en base a esa investigación; por lo que consideró que debe declararse nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 20, ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia, ya que no se cumplieron las gestiones reubicatorias.

Por todo lo antes expuesto solicitó que éste Juzgado declare la nulidad del acto administrativo de su remoción y retiro del cargo de DISTINGUIDO Nº 1294 DE LA POLICÍA DEL ESTADO ZULIA, contentiva de la Resolución Nº 235 de fecha 14 de mayo de 1996 y el aviso de egreso o (ADE) de fecha 15 de agosto de 1996, suscrito por el Secretario de Gobierno del estado Zulia, ciudadano Salvador González, por contener dicho acto un cúmulo de violaciones al ordenamiento jurídico.
Pide igualmente que se le reincorpore al cargo de DISTINGUIDO Nº 1294 de la Policía del Estado Zulia o en otro de igual jerarquía y sueldo.
Por último solicitó el pago de los sueldos o salarios que haya dejado de percibir, incluyendo todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales, desde su ilegal retiro hasta el día real y efectivamente sea reincorporado del cargo.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

En primer lugar alegó la caducidad de la acción establecida en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, aduciendo que el recurrente indicó que en fecha 13 de febrero de 1997, presentó recurso de nulidad del acto administrativo, anotado el expediente bajo el Nº 5893, declarando este Tribunal sentencia con lugar en fecha 18 de agosto de 2003, la cual fué revocada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 18 de agosto de 2003, notificándose de la referida sentencia en fecha 22 de mayo de 2007 al apoderado judicial del querellante.
Consideró importante señalar que el apoderado judicial del recurrente manifestó que fué notificado sin dejar constancia en actas tal notificación, por lo que en ninguna parte prueba o señala la constancia de su notificación; por lo que consideró que la interposición de la acción esta caduca por haber transcurrido mas de tres (3) meses que es el término establecido por la Ley. De igual manera, se evidencia del auto del tribunal, que en fecha veinticinco (25) de septiembre de 2007 se presentó la presente querella funcionarial, transcurriendo los tras (3) meses, constituyendo la extemporaneidad del mismo en virtud de haber precluido el tiempo hábil para ejercer la acción del acto administrativo.
En segundo lugar en base al artículo 340, ordinal 6º del Código de Procedimiento Civil, alegó que el querellante al alegar la ilegalidad de su remoción y destitución amparado en los Decretos Nos. 18 y 236 de fecha 01-04-74 y 24-02-95, solicitando la nulidad del acto administrativo contentiva de la Resolución Nº 235 de fecha 14 de mayo de 1996, no consta en actas la pretensión formulada por el recurrente, en la cual no consigna el acto administrativo, ni la resolución que remueve y retira del cargo de DISTINGUIDO al ciudadano ASCALIO URDANETA, afirmando que en el libelo de la demanda es el único instrumento idóneo donde deben explanarse los hechos en que se fundamenta la acción; por lo que los hechos alegados en el libelo deben ser presentados con la misma.
Por las razones antes expuestas solicitó se declare sin lugar el presente recurso.
PRUEBAS DE LAS PARTES:

Dentro del lapso procesal de promoción de pruebas el apoderado judicial de la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas entre las que invocó las siguientes:

1) Ratificó el valor probatorio de los documentos consignados junto al libelo de demanda que no fueron impugnados ni desconocidos por la querellada, entre las que el tribunal observa:
1.1) Copia simple de los Decretos Nros. 18 y 236 de la Gobernación del Estado Zulia, publicados en las Gacetas Oficiales del Estado Zulia Nos. Año 74 de fecha 03 de marzo de 1995 y Año 96 No. 255 Extraordinaria de fecha 03 de marzo de 1995
1.2) Copia de la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 11 de marzo de 2009, en el expediente Nro. AP42-N-2008-00497.

2) Prueba de exhibición de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido solicitó la exhibición por parte de la Gobernación del Estado Zulia del Manual Descriptivo de Cargos de la Policía del Estado Zulia.

La parte recurrida no consignó escrito de promoción de pruebas, ni documentales que el Tribunal deba valorar de conformidad con el principio de adquisición procesal.
En cuanto a las copias fotostáticas identificadas en los particulares 1.1), por cuanto las mismas no fueron impugnadas por la parte accionada, el Tribunal las tiene como fidedignas de sus originales a tenor de lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
En cuanto al instrumento probatorio identificado con el numeral 1.2) observa quien suscribe que mediante auto de fecha 17 de julio de 2009, este Tribunal declaro inadmisible la misma.
En relación a la prueba de exhibición, conforme se evidencia del folio 141 del expediente, el 27 de octubre de 2009, tuvo lugar el acto de exhibición acordado en el auto emitido por este Juzgado en fecha 17 de julio de 2009, siendo el caso que la parte demandada se limitó a exhibir y consignar el Manual Descriptivo de cargos de los cuales se observa que tienen fecha de elaboración del año 2005, de lo que se desprende que no consigno el Manual Descriptivo de Cargos del año 1996, año en el cual fué removido y retirado del cargo el ciudadano Ascalio Urdaneta, razón por la que no exhibió los documentos cuya exhibición fueron solicitadas, ni tampoco discurre de autos prueba alguna de la cual se desprenda que las referidas no se hallan en poder de la demandada, se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, se tiene como exacto el texto de los documentos en cuestión.
IV
PUNTO PREVIO:

La representación del ente querellado, alega como punto previo en su escrito de contestación que de conformidad a lo pautado en el artículo 94 de la ley del Estatuto de la Función Pública, opone la caducidad de la acción, y que debe puntualizar que toda demanda debe reunirlos recaudos que exigen las leyes procesales, y uno de ellos es el término para tutelar el derecho, y que por ello se extinguió el derecho reclamado a la recurrente, ya que la caducidad opera de pleno derecho y verificado el vencimiento del plazo, debe ser declarada la caducidad y ordernarse el archivo del expediente.
Que indicó el recurrente que en fecha 13 de febrero de 1997, presentó recurso de nulidad del acto administrativo, declarándose con lugar en fecha 22 de enero de 1997, siendo revocada la sentencia por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo en fecha 18 de agosto de 2003, notificándose de la referida sentencia el apoderado del actor en fecha 22 de mayo de 2007.
Que el apoderado del actor, señala que fue notificado sin dejar constancia en actas de tal notificación, por lo que en ninguna parte prueba la constancia de tal notificación por lo que expone que la interposición de la acción está caduca por haber transcurrido mas de tres meses de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Para resolver este Juzgado hace las siguientes consideraciones:
La Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal ha realizado una interpretación sobre el derecho constitucional a la obtención de una tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y del principio pro actione, de la que se desprende que todo ciudadano tiene derecho a acceder a la justicia, al juzgamiento con las garantías debidas, a la obtención de una sentencia cuya ejecución no sea ilusoria y a que los requisitos procesales se interpreten en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. Así, en sentencia N° 97, expediente N° 03-2290, de fecha 2 de marzo de 2005, caso Banco Industrial de Venezuela CA., la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido lo siguiente:
“…En efecto, esta Sala ha señalado que el principio pro actione forma parte del núcleo esencial de los derechos fundamentales a la tutela judicial eficaz y al debido proceso.
Así, se encuentra que la Sala, en decisión nº 2229 del 20 de septiembre de 2002, estableció lo siguiente:
“La Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha debido juzgar pro actionae, según los lineamientos de la interpretación de esta Sala acerca del alcance del derecho de acceso a la jurisdicción, y apreciar, como último eslabón de la cadena de conductas lesivas, la omisión en la que habría incurrido la Administración en su respuesta, del 18 de mayo de 2001, al último requerimiento de las Administradas –sin que con ello prejuzgue la Sala acerca de la procedencia de la demanda al respecto- a partir del cual, y hasta la interposición del amparo, no se produjo la caducidad.
Así, el criterio que fue vertido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia que está sometida a revisión, obvió una interpretación que realizó esta Sala en el marco del principio pro actionae, el cual impone la exigencia de la interpretación de los requisitos de admisibilidad de las demandas en el sentido que más favorezca el derecho de acceso a la jurisdicción que establece el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual incurrió en omisión de la aplicación de la norma constitucional en cuestión y así se declara. Por tal razón, se declara que ha lugar a la solicitud de revisión que se examina y analiza y, en consecuencia, se anula el fallo que el mencionado tribunal dictó el 6 de noviembre de 2001, y se ordena que se pronuncie una nueva decisión, en segunda instancia, en el proceso de amparo que se inició con ocasión de la demanda de amparo constitucional que intentaron Pesajes del Puerto C.A. y Transporte Alca C.A.”
El alcance del principio pro actione (a favor de la acción) ha sido objeto de un sistemático tratamiento por parte de esta Sala. La conclusión que se puede extraer de las decisiones que han considerado el tema, es que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que “el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia” (s.S.C. nº 1.064 del 19.09.00).
Esta Sala ha señalado que el derecho al debido proceso comprende el acceso a la justicia, al juzgamiento con las debidas garantías y a la ejecución del fallo; al respecto, estableció lo siguiente:
“Por otra parte, este Tribunal Superior de Justicia, en sentencia del 8 de agosto de 2000 dictada por la Sala Político-Administrativa, ha precisado que el derecho al debido proceso (artículo 49 de la Constitución de 1999) es un derecho complejo que encierra un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado entre los que figuran el derecho a acceder a la justicia, a ser oído, a la articulación de un proceso debido, de acceso a los recursos legalmente establecidos, a un tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, a la ejecución de las sentencias, entre otros que se vienen configurando en la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (sentencia nº 1.614 del 29.08.01)…”.

Por otro lado, este Juzgado estima prudente destacar el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela el cual garantiza el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, el cual es del siguiente tenor:
“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

Ahora bien, esta Juzgadora considera necesario analizar el presente caso de conformidad a la jurisprudencia y demás disposiciones constitucionales y legales anteriormente expuestas, con la finalidad de garantizar y preservar el derecho a la tutela judicial efectiva.
En este orden de ideas, constata de la lectura del expediente, que la sentencia No. 2007-000074 de fecha 22 de enero de 2007, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en el expediente AP42-R-2004-001638, mediante la cual revoca el fallo dictado en fecha 18 de de agosto de 2009 por este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo, dispone en la parte final de su parte motiva lo siguiente:

“Visto el error de juzgamiento en que incurrió el a quo, que no sólo permitió que fuera tramitada una querella ineptamente acumulada, sino también que transcurriera para los actores, el lapso de caducidad establecido en la Ley de Carrera Administrativa, vigente ratione temporis, esta Corte declara, en aras de garantizar el derecho de acceso a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva contemplada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que aquellos ciudadanos que actuaron como querellantes en la presente causa y que se consideren actualmente lesionados en sus derechos e intereses, podrán interponer individualmente su querella, debiéndose computar el lapso de caducidad a partir de que conste en autos la última de las notificaciones de la presente decisión.” (Negrillas de este Juzgado)

Del referido extracto, se colige claramente que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estableció la posibilidad para los ciudadanos querellantes en la referida causa de intentar individualmente su querella; estableciendo como requisito la constancia en autos de “…la última de las notificaciones…” únicamente a los efectos del computo del lapso de caducidad de las querellas que fueran interpuesta en forma individual, determinando que el referido lapso se calcularía “…a partir de que conste en autos la última de las notificaciones de la presente decisión”; no estableciendo por el contrario la referida decisión como requisito de admisibilidad para las querellas que fueran presentadas individualmente, la consignación de la constancia de la notificación de las partes -tal como es alegado la representación del ente querellado-.
Así las cosas, de actas se evidencia que la parte accionante se dio por notificada de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 22 de mayo de 2007 mediante diligencia presentada por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; no obstante no discurre medio probatorio alguno del cual se pueda evidenciar la fecha en la cual el ente querellado en la presente causa fue notificado de la sentencia dictada por la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo; lo cual obliga a presumir a este Juzgado, en atención y aplicación del principio pro actione (según el cual, en caso de duda acerca de materialización de una causal de inadmisibilidad debe siempre admitirse la acción), que el presente recurso fue incoada dentro del lapso legalmente establecido. Así se establece.
En tal sentido, en aplicación de lo expresado en las Jurisprudencias antes transcritas interpretadas en conjunto, sería contradictorio sancionar al recurrente con una reposición “…al estado que se admitida nuevamente previa notificación de la parte querellada, de la sentencia emitida por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha veintidós (22) de enero de dos mil siete (2007)…”, cuando es deber de este Juzgado cumplir con el principio constitucional de la tutela judicial efectiva, principio este en el cual la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa se fundamenta para dar apertura al lapso de caducidad, tal como se evidencia del extracto de la sentencia parcialmente transcrito.
Por último, este Juzgado destaca que el alcance del principio pro actione, debe entenderse como que las condiciones y requisitos de acceso a la justicia no deben imposibilitar o frustrar injustificadamente el ejercicio de la acción a través de la cual se deduce la pretensión, toda vez que “…el propio derecho a la tutela judicial efectiva garantiza la posibilidad de ejercicio eficiente de los medios de defensa, así como una interpretación de los mecanismos procesales relativos a la admisibilidad que favorezca el acceso a los ciudadanos a los órganos de justicia”, razón por la cual declarar la acción propuesta, devendría en una actuación ilógica por la anotada imposibilidad de cumplir la condición antes referida, así como insconstitucional en sí misma, por desconocer el principio pro actione, elemento constitutivo del derecho a la tutela judicial efectiva. (Ver. sentencia Nº 1.064 Sala Constitucional del 19 de septiembre de 2000, caso: C.A. Cervecería Regional). Así se decide.-
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Analizadas las pretensiones del querellante y los instrumentos probatorios producidos en actas, considera ésta Juzgadora oportuno citar el criterio establecido en sentencia de fecha 10 de agosto de 2000 de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, caso Tibisay Lobo Reina contra Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Federal, en la cual se estableció que:

“…los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente de estabilidad en el desempeño de sus servicios, de manera que sólo podrán ser retirados de su cargo por las causales contempladas (…omisis) en la Ley de Carrera Administrativa… En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal y como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad del cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.

En vista de lo anterior, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de una estabilidad absoluta en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que lo distingue del funcionario de libre nombramiento.

En atención a dicha característica diferenciadora, es importante hacer referencia a dos figuras fundamentales muy ligadas entre sí la remoción y el retiro. La primera como acto administrativo produce el retiro, ineludiblemente, en los funcionarios cuya propia naturaleza es de libre nombramiento y remoción. Otra es la situación de los funcionarios de carrera, que por su condición, aún cuando pueden ser removidos de su cargo, incluso de uno de libre nombramiento y remoción que estuvieren ejerciendo en virtud de una situación de permiso especial, deben ser colocados en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, y en caso de no ser posible su reubicación, sólo en tal supuesto, podrán ser retirados de la Administración Público.”

En ese sentido, la Ley de Carrera Administrativa del Estado Zulia calificó como de libre nombramiento y remoción a aquellos que cumplían las altas responsabilidades del Estado, enunciándolos taxativamente e igualmente se confiere al Gobernador del Estado Zulia la potestad discrecional de hacer nuevas calificaciones; pero tal potestad discrecional no es absoluta, sino que por el contrario la ley le obliga a considerar como cargos de libre remoción sólo a aquellos que por la naturaleza de sus funciones sean equivalentes a los denominados de confianza.
Ahora bien, en reiteradas decisiones de los Tribunales de la Jurisdicción contenciosa administrativa (por ejemplo: Sentencia Nº 1.741 del 21 de diciembre de 2000, Corte Primera en lo Contencioso Administrativo) se ha ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración pública sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y decisión, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, pues la regla general es que los cargos públicos son de carrera por disposición de las normas constitucionales, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.
Aunado a lo anterior, se aprecia que dentro el acto administrativo impugnado se consideró que los efectivos del cuerpo policial del Estado Zulia se excluyen de la carrera administrativa por ser “cargos” de “confianza”, conforme a los Decretos Nº 18 y 236 de fechas 1º de abril de 1974 y 24 de febrero de 1995, respectivamente.
En este sentido, advierte este Juzgado que ha sido reiterada la jurisprudencia que señala, en casos como el de autos, que “…las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).
En tal sentido, es preciso indicar que el aludido artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; ya que en ambos se contemplan que los funcionarios que pertenecen a los “cuerpos de seguridad del estado”, son los considerados como cargos de confianza, siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Juzgadora que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, motivo por lo cual no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado.
Así las cosas, en el caso sub iudice, advierte este Juzgado que el ciudadano ASCALIO URDANETA fue removido y posteriormente retirado del “cargo” de Distinguido 1294 de la Policía del Estado Zulia, bajo el alegato de ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones desempeñadas, calificadas éstas como de “confianza” por la Administración Pública y que, por tanto, requerían por parte de la querellante, un alto grado de confidencialidad.
Ahora bien, el concepto de “confianza”, debe buscarse a través del examen de las funciones inherentes a los cargos a los cuales se refiere, a fin de definir, si dentro de las peculiares características de la organización, las mismas son calificables como de “confianza”.
En el presente caso, la administración no demostró que el cargo ejercido por el recurrente fuera de confianza, así como tampoco, de la revisión de las actas se evidencia que la referida administración estadal consignara el correspondiente Registro de Información de Cargos o el Manual Descriptivo de Cargos de la Gobernación del Estado Zulia, a los fines de determinar y demostrar las responsabilidades desempañadas ya que es a ella, a quien le corresponde demostrar que el funcionario realizaba funciones o tareas que podrían ser denominadas como de confianza. Así se declara.
En virtud del análisis que precede y con fundamento en el criterio jurisprudencial trascrito, considera esta Juzgadora que el acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 235 suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, está viciado de nulidad absoluta, por haber sido dictado bajo el vicio de falso supuesto de hecho, siendo forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto impugnado de conformidad en el numeral 1° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.
Ahora bien, el recurrente solicita, además de la nulidad del acto administrativo de su retiro de la administración pública, que el Tribunal ordene como consecuencia de esa nulidad la reincorporación al cargo que venia ejerciendo al momento del retiro y “el pago de todos los sueldos o salarios que haya dejado de recibir, incluyendo todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado Zulia”, desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado.
Al respecto, el Tribunal establece que en efecto, siendo declarado nulo el acto administrativo que resolvió retirar al ciudadano ASCALIO URDANETA, del cargo de DISTINGUIDO Nº 1294 de la Policía del Estado Zulia, la consecuencia jurídica que se produce es la reincorporación del referido ciudadano al cargo que venía ejerciendo para el momento del retiro y el consecuente pago de los salarios caídos o dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro.
No obstante, al solicitar el recurrente que el Tribunal incluya en la orden de pago además de salarios caídos, todos los beneficios que recibieron los funcionarios policiales del Estado Zulia desde su retiro hasta que sea efectivamente reincorporado; el Tribunal, en virtud de los criterios pacíficos y reiterados de este Tribunal y de los Máximos Tribunales de la República, no puede acordarle al recurrente el pago de todos los beneficios que hayan recibido los funcionarios policiales del Estado Zulia durante el periodo de su retiro; por cuanto no puede ser acreedor de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional y bono de alimentación o cesta ticket. En virtud de esta consideración es que ésta Juzgadora declara Parcialmente Con Lugar la pretensión del actor. Así se decide.
En tal sentido, se ordena la reincorporación del ciudadano ASCALIO URDANETA al cargo de DISTINGUIDO No. 1294 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en otro cargo de igual remuneración y jerarquía.
Adicionalmente se ordena al Estado Zulia cancelar al querellante, a título de indemnización, las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía. Así se decide.
VI
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de nulidad de acto administrativo interpuesto por el ciudadano ASCALIO URDANETA contra la POLICÍA REGIONAL DEL ESTADO ZULIA y en consecuencia, se declara la nulidad absoluta del acto administrativo dictado por la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA el día 14 de mayo de 1996, contenido en la Resolución Nº 235 suscrita por el Secretario de Gobierno del Estado Zulia, mediante el cual se resolvió remover al recurrente del cargo de DISTINGUIDO Nº 1294 de la Policía Regional del Estado Zulia.
SEGUNDO: SE ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de DISTINGUIDO Nº 1294 de la Policía Regional del Estado Zulia, en el mismo sitio y condiciones que venía prestando sus servicios o en un cargo de igual remuneración y jerarquía.
TERCERO: A título de indemnización, SE ORDENA a la Entidad Federal Estado Zulia cancelar al querellante las sumas de dinero que haya dejado de percibir por prestaciones socioeconómicas y salario integral, excepto aquellas que como las vacaciones y cesta ticket, requieren de la prestación efectiva del servicio. Dicha indemnización deberá ser calculada desde la fecha en que fue removido ilegalmente del cargo en cuestión, hasta la fecha en que se decrete el cumplimiento voluntario de la presente sentencia y/o se practique la experticia complementaria del fallo aquí ordenada, aumentadas en la medida en que se haya aumentado la remuneración del cargo o uno de similar jerarquía.
CUARTA: A los efectos de la indemnización anterior, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo, conforme pauta el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo que la misma tome en cuenta los salarios devengados por el recurrente, aumentados en la misma forma que haya aumentado el cargo que ocupaba en la Policía Regional del Estado Zulia u otro de similar jerarquía, tomando en cuenta la escala de sueldos que para dicho cargo tenga establecida la División de Recursos Humanos de la Policía Regional del Estado Zulia.
QUINTO: No hay condenatoria en costas por gozar la parte recurrida del privilegio procesal. Notifíquese al Procurador del Estado Zulia.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA., en Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de septiembre de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA.

En la misma fecha y siendo las diez y veinte minutos de la mañana (10:20 a.m.) se publicó el anterior fallo con el Nº 104

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA.

Exp. Nº 12007
GUM/DRPS