EXP. N° 0184-11
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO
RECURRENTE: ISABEL CRISTINA URDANETA FERNÁNDEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.919.215, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
APODERADOS JUDICIALES: Adán Segundo Áñez Cepeda y Dennis Rafael Pérez Perozo, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 23.806 y 36643, respectivamente.
CONTRARECURRENTE: NASSER MURYB EL CHARIF FRANCO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.609.450, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
ABOGADA ASISTENTE: Maria de los Ángeles Portillo Ojeda, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 46.825.
MOTIVO: Desistimiento de recurso de apelación en régimen de convivencia familiar.
Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 22 de septiembre de 2011, a recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la ciudadana ISABEL CRISTINA URDANETA FERNANDEZ contra resolución dictada en fecha 30 de junio de 2011, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 1 (Temporal), mediante la cual revocó por contrario imperio el auto dictado en fecha 29 de junio de 2011 que admitió la prueba de informes promovida por la parte demandada, declarando en referida resolución que dicha prueba no se admitía por impertinente.
Consta que en fecha 28 de septiembre de 2011, la recurrente a través de su apoderado judicial desistió del recurso de apelación interpuesto, por lo que esta alzada pasa a resolver dicho desistimiento en los siguientes términos:
I
ANTECEDENTES DEL CASO
De la revisión y análisis de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que el ciudadano NASSER MURYB EL CHARIF FRANCO, demanda por régimen de convivencia familiar a la ciudadana ISABEL CRISTINA URDANETA FERNÁNDEZ, en beneficio de los hijos en común NOMBRES OMITIDOS, de 9 y 5 años de edad, respectivamente, cuyo conocimiento correspondió a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, con sede en Maracaibo.
En el libelo de demanda el actor señaló que la unión matrimonial que mantuvo con la ciudadana ISABEL CRISTINA URDANETA FERNÁNDEZ, procreó dos hijos que llevan por nombre OMITIDOS, pero que desde que comenzaron las desavenencias con la progenitora, se le ha hecho difícil mantener con la misma un acuerdo amistoso para compartir con sus hijos, que de conformidad con los artículos 385 y 387 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, solicita se fije un régimen de convivencia familiar, estableciendo el régimen de la siguiente manera: los días de cumpleaños de sus hijos se le autorice a compartir con ellos de 6:00p.m a 8:00p.m; los días viernes de 8:00p.m hasta las 7:00p.m del día domingo, estableciendo que los sábados y domingos serían disfrutados por ambos progenitores de forma alterna; en la época de vacaciones se le autorice a retirar a sus hijos la primera semana del mes de agosto y la primera semana del mes de septiembre de cada año; en la época de navidad los días 24, 25 y 31 de diciembre y 1° de enero, disfrutarlo de forma alterna por ambos progenitores; en las vacaciones de carnaval y semana santa de forma alterna por ambos progenitores; en relación al día del padre, se le autorice a que sus hijos disfruten ese día con él desde las 8:00p.m hasta las 7:00p.m.
Consta que admitida la demanda en fecha 2 de junio de 2011, se ordenó la citación de la ciudadana ISABEL CRISTINA URDANETA FERNÁNDEZ, así como la comparecencia de ambos progenitores a los fines de realizar un acto conciliatorio, asimismo, la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público, la admisión de las pruebas promovidas con el libelo y, oír la opinión de los niños de autos.
Consta que en acta levantada en fecha 17 de junio de 2011, el niño NOMBRE OMITIDO, emitió opinión en el presente asunto.
Asimismo, se evidencia que en fecha 20 de junio de 2011, se llevó a cabo el acto conciliatorio, y en acta levantada al respecto se señaló que “…la mediación es el medio más idóneo para la gestión del conflicto familiar en pro de la protección familiar de conformidad con el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se procede a realizar en vez de una sesión conciliatoria una sesión de mediación entre las partes con intervención del Juez Unipersonal N° 1…”; compareciendo ambas partes con sus apoderados judiciales, así como la abogada Anabel Parra, en su condición de Fiscal Especializada N° 34 del Ministerio Público, dejándose constancia que las mismas no llegaron a ningún acuerdo y solicitaron la continuación del juicio, señalando los puntos que se habían mediado.
En la misma fecha la parte demandada presentó escrito de alegatos, señalando como cierto que de la unión matrimonial que mantuvo con el ciudadano NASSER EL CHARIF FRANCO procrearon dos hijos de nombres OMITIDOS, negando el hecho de que desde que comenzaran las desavenencias con su cónyuge se le haya hecho difícil compartir con sus hijos, que la realidad es que su cónyuge abandonó el domicilio conyugal, para hacer vida marital con la ciudadana Fabiola Díaz, que el ciudadano NASSER EL CHARIF ha incumplido con sus obligaciones de padre, y que en efecto, por ante la Sala de Juicio a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, cursa solicitud de manutención, la cual el progenitor no ha dado cumplimiento a la sentencia proferida por la Instancia Superior, por lo que según su decir, dicho incumplimiento limita el régimen de convivencia familiar, por haberse negado el mismo de manera injustificada al cumplimiento de la obligación de manutención, y a tal efecto promueve como prueba de informe, se oficie a la señalada Sala de Juicio, a los fines de que remita copia certificada de las referidas actuaciones.
Señaló que es falso que al progenitor de sus hijos se le haya negado mantener una relación paterno-familiar, ya que nunca se ha negado a ello, y que siempre a tenido disposición de conciliar, y que dicha situación se corrobora en el acto conciliatorio celebrado en la misma fecha en el que manifestó su intención de llegar a un acuerdo, pero el ciudadano NASSER EL CHARIF se negó al mismo, ni siquiera a mantener contacto visual con su persona, y que dicho comportamiento ha sido siempre desde la separación, que los fines de semana el progenitor de los niños se comunica telefónicamente con sus hijos y pasa a buscarlos, y que en varias oportunidades no los ha llevado de regreso el día domingo, sino a altas horas del día lunes, con la agravante de que los niños no pueden asistir a clases ese día, siendo ello un incumplimiento a los deberes parentales, que producto de esa situación tuvo que llevar a su hijo NOMBRE OMITIDO a consulta con una psicóloga infantil, quien en fecha 22 de marzo de 2010, suscribió informe, que al efecto consigna, solicitando al a quo se sirva tomar la declaración de la referida psicóloga, a los fines de que ratifique la documental consignada mediante la prueba testimonial; que desde el día 12 de junio del presente año hasta el 19 del mismo mes y año, su hijo NOMBRE OMITIDO permaneció con su progenitor, incluso para pasar el día del padre.
Concluye señalando que, está de un todo de acuerdo en que los niños compartan con su progenitor, por lo que conviene en los puntos solicitados por el progenitor, con excepción del régimen establecido para el día de cumpleaños de sus hijos, por lo que señala que el mismo sea de 4:00p.m a 6:00p.m; asimismo, que por cuanto en este procedimiento no hay contención, pide al Tribunal “…fije de manera clara el régimen de convivencia en beneficio de los niños, tal como ha sido solicitado por el ciudadano NASSER EL CHARIF FRANCO Y CONVENIDO POR MI PERSONA…”.
En fecha 28 de junio de 2011, se admitieron las pruebas promovidas, y en fecha 29 del mismo mes y año, se dictó auto ampliando el de fecha 28-06-2011, en el sentido de que se ordenó oficiar a la Sala de Juicio, a cargo de la Juez Unipersonal N° 2, solicitando la remisión en copia certificada de las actuaciones contenidas en la causa signada con el N° 16357 contentiva de ofrecimiento de obligación de manutención realizado por el ciudadano NASSER EL CHARIF FRANCO a favor de sus hijos NOMBRES OMITIDOS.
Consta que en auto de fecha 30 de junio de 2011, el a quo resolvió lo siguiente:
Este Órgano Jurisdiccional observa, que en el escrito antes mencionado, la demandada de autos convino parcialmente, quedando como único punto controvertido lo referente al horario de la convivencia familiar del día del cumpleaños de los niños de autos, razón por la cual la prueba de informes promovida por la ciudadana ISABEL CRISTINA URDANETA FERNANDEZ, no se admite por impertinente, pues en nada contribuye en la decisión de la presente causa. En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, se ordena revocar por Contrario Imperio el auto de fecha 29 de junio de 2001 (sic), quedando por consiguiente sin efecto el oficio signado con el No. 2690 (…)
Dicha decisión fue apelada por la parte demandada, recurso que fue oído en un solo efecto mediante auto de fecha 14 de julio de 2011, remitiendo a esta alzada las copias certificadas correspondientes para el conocimiento del mismo.
II
DE LA COMPETENCIA
La competencia para conocer del presente recurso exclusivamente está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuya Juez Unipersonal N° 1 Temporal, dictó la decisión recurrida. Así se decide.
III
DEL DESISTIMIENTO DEL RECURSO
Para resolver, el Tribunal Superior observa:
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en su artículo 452, remite a la aplicación supletoria de las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y del Código de Procedimiento Civil, en defecto de disposición expresa. En consecuencia, por cuanto la figura del desistimiento no está contemplada en aquéllas leyes especiales, resulta aplicable el artículo 263 de la ley adjetiva civil que expresa: “En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda… ”
El desistimiento no es exclusivo de la parte demandante, ésta puede desistir de la demanda, pero ambas partes, esto es, tanto actora como demandada, pueden desistir de cualquier acto procesal ejecutado o de algún recurso que hubiesen interpuesto. Es el desistimiento una renuncia, un abandono expreso del derecho, un acto procesal mediante el cual se deja sin efecto lo actuado.
Está sometido el desistimiento a requisitos ineludibles: debe ser expreso y preciso, sin que quede duda alguna de lo que se renuncia, no puede estar sometido a condiciones ni a términos, es un acto procesal por lo cual debe constar en las actas y para que se considere válidamente hecho, quien desiste debe tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.
En consecuencia, si desiste la parte interesada personalmente, ésta debe ser capaz y no puede disponer de materias no disponibles; si quien desiste es el apoderado, requiere facultad expresa para ello en el instrumento de mandato, en los términos previstos en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil.
En la presente causa, la parte demandada por intermedio de apoderado constituido mediante poder apud acta que corre inserto a los folios 18 y 32, interpuso apelación contra resolución dictada en fecha 30 de junio de 2011, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 1 Temporal, mediante la cual revocó por contrario imperio el auto dictado en fecha 29 de junio de 2011 que admitió la prueba de informes promovida por la parte demandada, declarando en referida resolución que dicha prueba no se admitía por impertinente, decisión con la cual no estuvo conforme, y es su mismo apoderado quien desiste del recurso interpuesto, para lo cual, según se evidencia de las actas, están suficientemente facultado mediante poder conferido en fecha 20 de junio y 6 de julio de 2011.
Por cuanto el desistimiento producido se refiere a recurso interpuesto contra resolución que revocó por contrario imperio el auto dictado en fecha 29 de junio de 2011 que admitió la prueba de informes promovida por la parte demandada, declarando en referida resolución que dicha prueba no se admitía por impertinente, en consecuencia, este Tribunal Superior declara desistido el recurso de apelación formulado por la parte demandada, en razón de lo cual, se ordena bajar las presentes actuaciones al juzgado de la causa.
IV
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Resuelve: 1°) Da por consumado el desistimiento de la apelación interpuesta por la parte demandada contra resolución dictada en fecha 30 de junio de 2011, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 1 Temporal, mediante la cual revocó por contrario imperio el auto dictado en fecha 29 de junio de 2011 que admitió la prueba de informes promovida por la parte demandada, declarando en referida resolución que dicha prueba no se admitía por impertinente; 2°) Ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de origen.
PUBLIQUESE y REGISTRESE.
Déjese copia para el archivo de este Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los treinta (30) días del mes de septiembre de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Juez Superior,
OLGA M. RUIZ AGUIRRE
La Secretaria Temporal,
DANIELA A. URIBE RINCÓN
En la misma fecha se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “111” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2011. La Secretaria Temporal,
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