TSJ Regiones - Decisión

EXP. 0168-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: NICOLAS RAFAEL DALL’ORSO PEREIRA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 10.450.982, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: Wolfgang Rosales, Damiana Villalobos, Lorena Hernández, Gerardo Khouri, Marines Viera y Jeniree Urdaneta, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 58.260, 90.522, 91.397, 126.451, 126.491 y 137.045, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: EMILDA DEL PILAR DID TAISSOUN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.740.674, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en representación de las niñas NOMBRES OMITIDOS.

APODERADA JUDICIAL: Elizabeth Markarian Chami, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 39.480.

MOTIVO: Ejecución de sentencia en obligación de manutención.

Suben las presentes actuaciones y se les da entrada en fecha 21 de julio de 2011, procedentes de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, con sede en Maracaibo, en virtud del recurso de apelación formulado por el ciudadano NICOLAS RAFAEL DALL’ORSO PEREIRA, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 7 de junio de 2011, en el cual se ordenó poner en estado de ejecución forzosa la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2009 en relación a la obligación de manutención a favor de las niñas NOMBRES OMITIDOS, y decretó medida ejecutiva de embargo sobre bienes muebles o inmuebles del demandado por pensiones de manutención atrasadas.

En fecha 28 de julio de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Consta que el recurrente presentó escrito de formalización y la contrarecurrente presentó escrito de contestación a la formalización del recurso planteado; celebrado el debate oral se pronunció este Tribunal Superior y estando en el lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I
DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 1, con sede en Maracaibo, dictó la sentencia recurrida en ejecución de convenimiento homologado en obligación de manutención. Así se decide.

II
ANTECENDENTES DEL CASO

Revisadas las actuaciones que constan en autos, se observa que los ciudadanos EMILDA DEL PILAR DIB TAISSOUN y NICOLAS RAFAEL DALL’ORSO, suscribieron convenimiento de obligación de manutención que fue homologado por sentencia de fecha 8 de mayo de 2009, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, con sede en Maracaibo.

En escrito presentado en fecha 2 de junio de 2011, la ciudadana EMILDA DEL PILAR DIB TAISSOUN planteó que el progenitor de las niñas hizo los pagos de manera regular los meses de junio, julio y agosto de 2009, que en septiembre de 2009 sólo depositó la cantidad de Bs. 1.500,oo y en octubre del mismo año depositó la cantidad de Bs.1.500,oo; posteriormente en el mes de marzo de 2010 depositó la cantidad de Bs. 3.000, en el mes de mayo Bs. 3.000,oo, en junio Bs. 2.000,oo, en julio Bs. 1.000,oo; y, en enero de 2011 Bs. 500,oo, señala que según se evidencia de los estados de cuenta que acompaña, el incumplimiento de la obligación ha sido reiterado, que hasta esa fecha el atraso en los pagos suman la cantidad de Bs. 59.500, correspondientes a los meses indicados, más las cuotas especiales de diciembre de 2009 y 2010, y los intereses calculados a la rata del 12% anual.

Refiere que ha realizado intentos de manera amistosa que han sido infructuosos y en vano ya que no ha logrado que cumpla con la obligación, por lo que demanda al ciudadano NICOLAS RAFAEL DALL’ORSO PEREIRA para que cumpla de manera voluntaria o de lo contrario sea obligado por el Tribunal.

Mediante auto de fecha 9 de mayo de 2011, el a quo ordenó la notificación del obligado a fin de que cumpliera voluntariamente con lo establecido en la sentencia de fecha 8 de mayo de 2009, al comparecer el demandado al Tribunal mediante diligencia expuso los motivos de su incumplimiento, manifestando que había quedado con la actora y su abogada en realizar ante ese Tribunal “un acto de homologación para ponerme a derecho con el retraso de la manutención que he dejado de pagar y estipular de una manera equitativa dicho retraso”; hace ofrecimiento de pago y alega que tiene nuevas cargas familiares, que se casó y tiene una hija de 10 meses de nacida, que sus ingresos los percibe como asesor de seguros, vive alquilado, no tiene ni bienes ni carro y el apartamento en que vive se lo entregaron totalmente amueblado, que dada su profesión no percibe salario, prestaciones, fideicomiso, caja de ahorros, vacaciones, utilidades, seguro social ni cesta tickets. Que ha cumplido con todas las obligaciones médicas (medicinas, consultas, odontología y una póliza de HCM) de sus hijas, y además paga en su totalidad el colegio, uniformes, útiles, inscripciones en el Colegio Altamira, y solicitó al a quo tome en consideración el caso ya que la inflación ha mermado su producción y comisiones como agente exclusivo.

En fecha 23 de mayo de 2011, la representación judicial de la parte actora después de realizar una serie de consideraciones a los alegatos del demandado, solicita al a quo el decreto de medida de embargo y sea obligado a cancelar el total atrasado de la obligación de manutención por la cantidad de Bs. 59.500,oo, más Bs. 6.576,06 correspondientes a las mensualidades de educación, para un total de Bs. 66.076,06, asimismo, solicita la ejecución forzosa y se embargue hasta el doble de la cantidad adeudada, es decir, la cantidad de Bs. 132.152,60. Solicitud que ratifica en escrito presentado en fecha 31 de mayo de 2011, manifestando además que en el caso no existe posibilidad de convenir por cuanto se le estaría violando los derechos de las niñas de autos.

En fecha 26 de mayo de 2011, el a quo ordenó notificar a las partes a los fines de su comparecencia para celebrar una sesión de mediación, al no lograrse acuerdo entre las partes, resolvió y puso en estado de ejecución forzosa el fallo, decisión que fue apelada por la parte demandada, oído el recurso fueron recibidas las copias certificadas de las presentes actuaciones a esta alzada para su conocimiento

III
DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Por sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2011, el a quo ordena poner en estado de ejecución forzosa la sentencia dictada en fecha 8 de mayo de 2009, disponiendo lo siguiente:

1°) Poner en estado de ejecución forzosa la sentencia dictada por este Tribunal en la sentencia de fecha 08 de mayo de 2009, en relación al Régimen de Obligación de Manutención a favor de las niñas NOMBRES OMITIDOS.
2°) DECRETA MEDIDA EJECUTIVA DE EMBARGO sobre: la cantidad que se fijó como pensión de manutención mensual en la sentencia de fecha 08 de mayo de 2009, en relación al Régimen de Obligación de Manutención a favor de las niñas NOMBRES OMITIDOS; lo que significa que la cantidad a retener es de TRES MIL BOLIVARES (3.000,oo) mensuales; asimismo, deberá retener para sufragar los gastos de la época de navidad y fin de año la cantidad de SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 6.000,oo), los cuales el progenitor se comprometió a entregar, y deberá ser retenidos de sus utilidades o bonificación especial de fin de años (sic); por último deberá retenerse el equivalente a TREINTA Y SEIS (36) mensualidades de las arriba establecidas, a fin de garantizar las pensiones futuras de las niñas NOMBRES OMITIDOS; y dicha cantidad estará sujeta a ajustes en forma automática y proporcional, de acuerdo a la tasa de inflación establecida por el Banco Central de Venezuela y a la capacidad económica del demandado de autos y el atraso injustificado en el pago de la obligación asumida ocasionará intereses calculados a la rata del 12% anual. Estas cantidades deberán ser retenidas del sueldo que devengue el ciudadano NICOLAS RAFAEL DALL´ORSO PEREIRA.

IV
DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO DE APELACION

Alega la representación judicial de la parte recurrente, que el progenitor como padre responsable ha cubierto los gastos de sus hijas como se estableció en el convenio, para que pueden tener un nivel de vida adecuado que asegure su desarrollo integral como establece el artículo 30 de la ley especial, que el progenitor no devenga un salario fijo por ser corredor de seguros, que subsiste con las comisiones de la pólizas que algunos clientes puedan contratar; que siempre ha cumplido con los deberes que tiene con sus hijas; que contrajo nuevas nupcias y con ello su intención no es justificar su incumplimiento al convenio.

Refiere que el embarazo de su actual cónyuge fue totalmente riesgoso, lo que le generó una cantidad de gastos para poder lograr el nacimiento de su hijo, que debido a ello no pudo cumplir con el 100% del convenio, sino sólo con el 50% de la obligación de manutención, que efectivamente, si incumplió al dejar de depositar a la ciudadana Emilda Dib Bs. 3.000,oo mensuales según lo acordado. Señala expresamente que acepta que adeuda a la ciudadana Emilda Dib, la cantidad de Bs. 59.500,oo por concepto de obligación de manutención, pero que debe tomarse su capacidad económica como obligado, aclarando que él no tiene ninguna relación de dependencia con la Occidental de Seguros, y su único medio de subsistencia son las comisiones de las póliza de seguros, aclarando a la progenitora de sus hijas que la obligación de manutención es un efecto de la filiación legal o judicial, es compartida, que la madre ha cumplido con sus deberes pero pretende que él cumpla con ciertos gastos que son elevados y debido a su capacidad económica no puede cumplir.

Señala que es cierto que dejó de cumplir al no depositar Bs. 3.000,oo a sus hijas, pero cumplió con la otra parte del convenio al sufragar en su totalidad los gastos de salud de las niñas, al igual que los gastos de educación, por lo que afirma que cumplió en un 50%, que se debe tomar en cuenta que él es un simple corredor de seguros de la Occidental de Seguros y sus ingresos no son fijos, que siempre ha tenido la intención de pagar esa cantidad que efectivamente le adeuda a la ciudadana Emilda Dib por concepto de obligación de manutención, pero nunca en su totalidad como ella lo pretende ya que no tiene un salario fijo, que hizo un ofrecimiento de pago de Bs. 1.500,oo más la mensualidad convenida de Bs. 3.000,oo pero ella no lo aceptó y pretende la entrega de la totalidad del dinero en forma inmediata y él no tiene otra forma que pueda pagar si no es por partes y siendo su único ingreso las comisiones que obtiene por ser corredor de seguros, mal puede ella pretender que se le pague la totalidad de la deuda.

Alega que procreó un hijo actualmente de un año de nacido, lo que implica otra carga familiar que solicita sea tomada en cuenta en este caso, que no se trata de no querer pagar la cantidad que adeuda por obligación de manutención, sino que su capacidad económica no se lo permite y es imposible que deje de cumplir con su menor hijo para cumplir con el pago de la totalidad que adeuda. Que el Tribunal decretó en su contra una medida de embargo ejecutiva ordenando la retención de Bs. 3.000,oo mensuales y él no es trabajador fijo sino corredor de seguros de la Occidental de Seguros; que con esfuerzo puede cumplir con la cantidad establecida en el convenio y la cantidad que le corresponde de Bs.6.000,oo en época de navidad, pero no puede retenérsele 36 mensualidades futuras por no ser trabajador fijo de la empresa aseguradora, que mantiene firme el ofrecimiento de Bs. 1.500,oo mensuales para cumplir con la deuda, más los Bs. 3.000,oo mensuales establecidos en el convenio ya que no existe otra forma de poder hacerse el pago.

La contraparte de la recurrente contradijo todos y cada uno de los hechos alegados por el apelante y en la audiencia oral expuso que, en relación a la ejecución forzosa fue notificado para el cumplimiento voluntario y al no hacerlo se solicitó la ejecución forzosa; que el ejecutado no carece de economía ya que cuando hizo el convenimiento en el año 1.999 tenía el mismo trabajo que hacía en el 2009, que en esa oportunidad manifestó al Juez que ganaba Bs. 15.000, y la situación laboral era la misma cuando llegó al convenimiento, que la carga que dice existe admite que el niño tiene un año de edad pero la obligación con las hijas es de más de dos años, hace un ofrecimiento de 1.500 bolívares y adeuda más de 60.000, alega que no puede con la carga de las niñas y propone tal pago, si es así terminaría de solventar la deuda que reconoce, en cinco años siendo un incumplimiento de dos años, que solo cumple con uno de los rubros como es el seguro de las niñas y eso porque es un beneficio gratis que le da la empresa, lo que sería beneficiarlo, por lo que solicita al Estado la satisfacción de los derechos de las niñas ratificando la recurrida con la condena en costas.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Vistos los alegatos formulados por la parte apelante y contradichos los argumentos por la contraparte, se observa que el recurrente admite que como obligado alimentario incumplió al dejar de depositar en beneficio de sus hijas la cantidad de Bs. 3.000,oo mensuales acordados, acepta que adeuda a la actora la cantidad de Bs. 59.500,oo, por concepto de obligación de manutención, pero que debe tomarse en consideración su capacidad económica, aclarando que él no tiene ninguna relación de dependencia con la Occidental de Seguros, que la obligación de manutención es compartida, que tiene nuevas cargas familiares. Por tales argumentos, el punto a resolver ante esta alzada, es si procede o no la pretensión ejecutiva de la cantidad adeudada por concepto de obligación de manutención por pensiones atrasadas.

Al análisis y estudio del caso de autos, este Tribunal Superior observa que, de acuerdo con la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 2000 (aplicable al caso de autos por estar implementada la Ley reformada de 2007, solo en la Costa Oriental del Lago), es posible obtener una sentencia luego de recorrer todo el proceso regulado desde el artículo 511 y siguientes, con la alternativa de finalizar el trámite procesal en un acuerdo alcanzado por las partes, estableciendo el monto de la mensualidad a favor de los hijos e hijas, así como la forma y plazos para el pago, lo cual al ser aprobado por el Juez a quien competa, debe ser homologado y pasado en autoridad de cosa juzgada formal, característica ésta que al cambiar los supuestos que dieron lugar al fallo, permite que la sentencia pueda ser revisada a instancia de parte, bien para su aumento o disminución del quantum estipulado.

Ahora bien, el incumplimiento de la sentencia que recaiga en el juicio de alimentos, otorga al o los beneficiarios la posibilidad de que a través de su representante legal, se promueva la ejecución forzosa del fallo de acuerdo a los parámetros prescritos por el artículo 524 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuya aplicación, a juicio de esta alzada, concretamente en los juicios de obligación de manutención, la fase ejecutiva difiere de lo establecido para los procesos ejecutivos, en consideración de los intereses en juego en esta clase de procedimientos, por cuanto se persigue es la subsistencia de la persona humana.

Así, una vez que exista el reclamo por atraso injustificado en el pago correspondiente a dos o más cuotas consecutivas por concepto de manutención, el Juez, a petición de la parte interesada, podrá ordenar -previa audiencia de la otra parte- la ejecución inmediata, dándole la oportunidad al deudor para que en un lapso no menor de tres días ni mayor de 10, cumpla voluntariamente con el dispositivo de la sentencia, de no hacerlo, transcurrido el lapso establecido por el Juez, se comenzará con la ejecución forzosa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 526 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, cuando se trate de ejecución de condenas sobre cantidades liquidas de dinero, el artículo 527 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

Si la condena hubiere recaído sobre cantidad líquida de dinero, el juez mandará embargar bienes propiedad del deudor que no excedan del doble de la cantidad y costas por las cuales se siga ejecución. No estando líquida la deuda, el Juez dispondrá lo conveniente para que se practique la liquidación con arreglo a lo establecido en el artículo 249. verificada la liquidación, se procederá al embargo de que se trata este Articulo.

En el proceso que nos ocupa, se obedece al objeto y naturaleza de la obligación reclamada, pues si bien no se está frente a un crédito o una acreencia ordinaria, se trata de un crédito derivado de una obligación que está profundamente vinculada con la manutención de las niñas, NOMBRES OMITIDOS, a cuyos efectos es necesario garantizar sus derechos durante su desarrollo como persona. Como quiera que, se entiende que hay pago de cantidad de bolívares mensuales por obligación de manutención, siempre que de la sentencia se infiera el monto de lo fijado o acordado para su liquidación, para dar inicio al procedimiento por el cual se pretende la ejecución forzosa de una sentencia, es necesario que la parte actora indique y esté claramente determinada la cantidad que se adeuda, por haberse incumplido con la cantidad fijada por el Tribunal, o la acordada por los progenitores, aprobada y homologada en la sentencia sobre la que se pide la ejecución.

En efecto, la sentencia que establece o fija a uno de los progenitores el quantum por manutención mensual, u homologa el acuerdo celebrado entre ambos padres sobre la obligación de manutención para sus hijos e hijas, siempre supone la fijación de cuotas de montos determinados. Así planteado, es evidente que al pedir en sede jurisdiccional el cumplimiento de la sentencia a que hubiere lugar en materia de manutención, ante la situación fáctica de incumplimiento por parte del obligado, en el procedimiento de ejecución al presentar claramente la cantidad a pagar por pensiones atrasadas, es comprensible que debe tramitarse la ejecución del incumplimiento bajo las previsiones de la ejecución de la sentencia, según lo previsto en el Título IV, Capítulo I del Código de Procedimiento Civil.

Ante el pedimento de la parte actora, para la ejecución del fallo por incumplimiento de la obligación de manutención, es obvio, que no habría dificultad para decretar la ejecución voluntaria dando un lapso no menor de tres días ni mayor de 10, para que la parte demandada u obligada cumpla voluntariamente con el dispositivo de la sentencia, de no hacerlo, transcurrido el lapso establecido por el Juez, se comenzará con la ejecución forzosa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 526 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no comporta ningún beneficio para el progenitor obligado que ha incumplido con la obligación de manutención, por tanto, si éste tuviere que excepcionarse del incumplimiento, bien por haber asumido nuevas cargas familiares, haber reducido sus ingresos o cualquier otra circunstancia, deberá hacerlo por vía autónoma, por haber cambiado los supuestos sobre los cuales se dictó el fallo en cuestión, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el pago de la obligación alimentaria debe realizarse por adelantado, y conforme a lo que prevé el artículo 523 eiusdem, podrá el Juez revisar el fallo, siguiendo el procedimiento contenido en el Capítulo VI de la mentada Ley especial.

En este sentido, por los cambios sociales, las circunstancias y necesidades de la infancia y la adolescencia, nace la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la cual desde su contenido cubre necesidades prácticas requeridas en un marco de la celeridad y efectividad en favor de los derechos sustanciales de los niños, niñas y adolescentes; en este contexto la Ley Reformada (LOPNNA 2007), desde el ámbito de la tutela de urgencia, podría decirse que para asegurar la tutela efectiva en la oportunidad adecuada, en relación con la obligación de manutención prevé en el artículo 384 que: “Las sentencias de estos procedimientos se ejecutan conforme a las normas de ejecución de sentencias contempladas en el ordenamiento jurídico”; en tanto que, de acuerdo con el artículo 452 “Se aplicarán supletoriamente las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del Código de Procedimiento Civil y del Código Civil en cuanto no se opongan a las aquí previstas”, entonces, ante la implementación de la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para la ejecución de la sentencia, aplicará el artículo 180 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, tres (3) días para el cumplimiento voluntario, excepto las instituciones familiares que son de ejecución inmediata; en cualquier caso, al cuarto día será la ejecución forzosa.

Así pues, tanto en la Ley especial de 2000, como en la Reformada de 2007, en el procedimiento de ejecución, la notificación del obligado es a los efectos de que cumpla voluntariamente con la pretensión ejecutiva, es decir, la notificación del obligado (a) pudiera decirse, tiene un sentido equivalente a la de intimar al demandado para que pague las pensiones atrasadas. En este sentido, según se infiere de los preceptos que sustentan los pasos para la ejecución de sentencias contempladas en el ordenamiento jurídico, en general, no se notifica al condenado a pagar, en este caso, al obligado por obligación de manutención, para que exponga los motivos por los cuales no ha dado cumplimiento a su obligación, a menos que alegue haber dado cumplimiento mediante el pago, para lo cual habría que demostrarse mediante el pago documentado.
Por argumento en contrario, ante la existencia de una deuda atrasada por manutención a favor de los hijos o hijas, a quien pretenda el cobro, la ley le otorga la posibilidad de pedir la ejecución del fallo, para lo cual deberá procederse conforme a las normas de ejecución de sentencias contempladas en el ordenamiento jurídico, para el caso de no cumplir voluntariamente el obligado, podrá la parte actora solicitar la ejecución forzosa e inmovilizar bienes muebles o inmuebles propiedad del patrimonio del demandado a fin de garantizar el efectivo cumplimiento de la obligación de manutención; ello es así bajo la consideración de los derechos que están en juego en este tipo de procesos, esto es, la manutención y subsistencia de los niños, niñas y adolescentes acreedores de pago por adelantado de los alimentos, por ello, debe entenderse que el procedimiento aplicable para la ejecución del fallo en caso de incumplimiento de la obligación de manutención, debe entenderse como establecido a favor del o los niños, niñas y adolescentes beneficiarios cuando reclaman a través de su representante, el derecho a la manutención y no en favor del progenitor obligado.

Al respecto, el artículo 4 de la Convención de los Derechos del Niño prevé que: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención…”; asimismo, el artículo 6 establece que: “Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño…”. En armonía con los artículos citados, en el caso de autos se llega a la conclusión que, la ejecución del acuerdo homologado que pone fin al juicio mediante sentencia por obligación de manutención, se le impone el trámite instaurado por los artículos 523 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para la ejecución de la sentencia y, encontrándose en el sub iudice, el acuerdo homologado, el proceso indicado para obtener su cumplimiento forzoso no sería otro que el previsto para la ejecución de sentencias en general.

Ahora bien, visto el análisis que antecede, aplicable al caso de marras, en el que la actora pide la ejecución del convenimiento celebrado entre los progenitores por obligación de manutención para las hijas comunes, ante el incumplimiento del progenitor obligado a suministrar la pensión mensual, reconocido expresamente por el progenitor obligado el incumplimiento y el monto de las mensualidades reclamadas, y así lo aprecia esta alzada, es indudable que no se trata de abrir un nuevo procedimiento para demostrar y determinar las necesidades de los hijos y las posibilidades de cumplir del obligado, ya que esa determinación se realizó en la oportunidad cuando se convino entre los progenitores y se homologó el acuerdo por el monto de la cuota mensual y sus adicionales por manutención, para las niñas NOMBRES OMITIDOS.

Al respecto, no puede esta alzada pasar inadvertido por ser evidente que entre ambos pronunciamientos, es decir, desde la fecha en que se homologó el acuerdo y el pedimento de ejecución del fallo existe un lapso de más de dos años, durante los cuales el progenitor obligado cumplió parcialmente con su obligación, admitido por el padre de las niñas, ante la Primera Instancia y en esta alzada al formalizar el presente recurso, que adeuda la cantidad de Bs. 59.500,oo por concepto de pensiones atrasadas, todo lo cual hace que el monto reclamado sea exigible, sin que exista para el progenitor demandado la posibilidad de cuestionar su legitimidad o invocar excepciones o defensas por las cuales no dio cabal cumplimiento a la obligación de manutención para con sus dos hijas, pues de haber tenido tales razones ha debido accionar en su oportunidad por revisión del fallo sobre el cual se pide la ejecución por incumplimiento alimentario.

Observa esta alzada que el a quo en la recurrida, da por comprobada la falta de cumplimiento voluntario por el demandado NICOLAS RAFAEL DALL’ORSO PEREIRA, y ordena la ejecución forzosa hasta que la actora haga íntegro el pago de la suma de Bs. 59.500,oo, por concepto de pensiones atrasadas por obligación de manutención, más las cuotas especiales 2009-2010, mensualidades escolares e intereses generados por el atraso calculados al 12% anual, lo cual suma la cantidad de Bs. 77.365,12, que luego multiplica por dos en aplicación del artículo 527 del Código de procedimiento Civil, y señala que la cantidad adeudada es la suma de Bs. 154.730,24; decreta medida ejecutiva de embargo sobre la cantidad estipulada en la sentencia de fecha 8 de mayo de 2009, y ordena la retención de Bs. 3.000,oo mensuales, Bs. 6.000,oo en época de navidad y fin de año, más el equivalente a 36 mensualidades de las acordadas, para garantizar pensiones futuras de las niñas NOMBRES OMITIDOS, con el ajuste en forma automática y proporcional, de acuerdo con la tasa de inflación que establezca el Banco Central de Venezuela, y la capacidad económica del demandado, cantidades que ordena sean retenidas del sueldo que devenga el demandado. Adicionalmente, decretó medida ejecutiva de embargo sobre bienes muebles o inmuebles del demandado, hasta cubrir la cantidad de Bs. 154.730,24, indicando que es lo que adeuda el referido ciudadano por pensiones de manutención atrasadas.

En efecto, de acuerdo con las normas procedimentales citadas ut supra, el demandado en incumplimiento por obligación de manutención solo puede oponer la excepción de pago documentado por medio de los pertinentes recibos o depósitos de pago; en consecuencia, al reconocer expresamente el obligado la suma reclamada y admitir el incumplimiento de su obligación resultan improcedentes las excepciones y defensas opuestas por el demandado, al afirmar en esta alzada que el a quo a desconocido sus circunstancias económicas reales, y la imposibilidad para afrontar el pago de lo debido.

Al respecto, considera esta alzada que admitir los argumentos del recurrente resultaría contradictorio con la lógica, a los principios jurídicos y atentaría contra la justicia, desde el ámbito de la tutela de urgencia para asegurar la tutela efectiva en la oportunidad adecuada para dar cumplimiento a la obligación por manutención, en tal caso, sería dar cabida al ejercicio irregular del derecho en provecho del obligado y en perjuicio de las niñas NOMBRES OMITIDOS; lo cual pasa a ser rechazado en esta superioridad por no estar vinculado a las cuotas futuras, ni haber reclamado el obligado, durante más de dos años, ser excesiva para cumplir con sus obligaciones ante las nuevas cargas alegadas. Así se decide.

En el recurso planteado no se cuestiona el monto reclamado ni el cálculo de las diferencias que se reclaman, el cuestionamiento deviene por falta de capacidad económica del obligado al monto acordado entre ambos progenitores y homologado por el Tribunal conocedor de la obligación de manutención, no obstante, surgir una liquidación hasta la fecha en que se emitió la recurrida, por ello, no corresponde, en modo alguno que se revise lo que el recurrente no cuestiona en la alzada. En lo que respecta a que él no tiene ninguna relación de dependencia con la Occidental de Seguros, sin embargo, al haber afirmado que es corredor de seguros para la mencionada empresa, es indiscutible que con tal carácter percibe ingresos, por tanto, es procedente ordenar que de los pagos como corredor de seguros, que efectúe la aseguradora al demandado, le sean descontadas las mensualidades acordadas en el convenimiento homologado, más la extraordinaria en el mes de diciembre; y por cuanto no está evidenciado que el demandado perciba un sueldo o salario fijo de la mencionada empresa, no comporta el pago de prestaciones sociales, por lo cual no es posible el embargo de prestaciones sociales para asegurar las pensiones futuras; por lo que solo resta ordenar a la aseguradora realizar los descuentos mensuales y ser entregados los primeros cinco días de cada mes a la progenitora de las niñas NOMBRES OMITIDOS. Así se decide.

En consecuencia, al resultar improcedentes los alegatos formulados por el recurrente por estar vigente el fallo dictado en fecha 8 de mayo de 2009, prevalece el acuerdo homologado para la manutención de sus hijas, hasta que surja la consecuencia que han cambiado los supuestos con los cuales se dictó aquél fallo y sobre el cual recae la ejecución forzosa, ya que el procedimiento sustanciado y sentenciado en el presente caso es la ejecución de una sentencia que homologó un convenio de alimentos, no obstante, el demandado ha hecho reconocimiento expreso del incumplimiento de su prestación y admite el monto reclamado como se tiene a la vista; por ello, pretender que por esta vía se reconozca la necesidad de revisar el quantum fijado en el acuerdo homologado en la sentencia de fecha 8 de mayo de 2009, los argumentos esgrimidos por el recurrente para destacar la improcedencia del reclamo, devienen absolutamente en improcedentes, pues si entendió durante más de dos años que lo convenido era excesivo y por eso no lo cumplió, tal proceder es contrario a derecho, pues en ese caso tenía los medios legales para intentar la reducción de la cuota acordada con la progenitora de sus hijas, por tanto, a juicio de esta alzada se hace exigible el cumplimiento forzoso de la obligación, voluntariamente admitida en este proceso ejecutivo, aun cuando las hijas beneficiarias hayan podido subsistir con el cumplimiento irregular que hizo el progenitor. Así se decide.

En virtud de lo anterior, se hace admisible la ejecución forzosa por la suma reclamada, debiendo pagar las diferencias entre lo convenido-homologado y lo realmente abonado, más las cuotas especiales 2009-2010, mensualidades escolares e intereses generados por el atraso calculados al 12% anual, lo cual según lo dispuesto en la dispositiva del fallo recurrido, suma la cantidad de Bs. 77.365,12, a lo cual habrá que agregarle Bs. 9.000,oo correspondiente a los meses transcurridos desde que se dictó la recurrida, hasta la presente fecha, es decir, los meses de julio, agosto y septiembre de 2011, para un gran total de Bs. 88.365,12, cantidad sobre la cual se ordenará medida ejecutiva de embargo. Asimismo, debe esta alzada ordenar la retención de Bs. 3.000,oo mensuales y Bs. 6.000,oo en época de navidad y fin de año, por la aseguradora la Occidental de Seguros, por cuanto la determinación surge de la homologación de un convenio, al que se antepone el principio orientador de nuestro ordenamiento jurídico, como es el interés superior de las niñas de autos, por lo que tal retención será hasta que surja en autos que han cambiado los supuestos con los cuales se dictó el fallo sobre el cual recae la ejecución forzosa, que como ya se ha dicho, la ejecución del fallo se rige por los artículos 523 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

VI
DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) PARCIALMENTE con lugar el recurso de apelación formulado por el ciudadano NICOLAS RAFAEL DALL’ORSO PEREIRA, contra sentencia interlocutoria de fecha 7 de junio de 2011, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, con sede en Maracaibo, proferida en procedimiento de ejecución de sentencia que homologó acuerdo realizado por los progenitores, solicitado por la ciudadana EMILDA DEL PILAR DIB TAISSOUN, en representación de las niñas NOMBRES OMITIDOS. 2) ORDENA al ciudadano NICOLAS RAFAEL DALL’ORSO PEREIRA, el pago inmediato de la cantidad de OCHENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON 12/100 (Bs. 88.365,12). 3) DECRETA embargo ejecutivo sobre bienes muebles o inmuebles propiedad del demandado; si el embargo recayera sobre cantidades de dinero será hasta por la cantidad de Bs. 88.365,12 monto ordenado al pago inmediato, de lo contrario hasta por la cantidad de Bs. 176.730,24 que es el doble de la cantidad ordenada al pago. 4) ORDENA a la aseguradora la Occidental de Seguros, retener de los pagos que perciba el ciudadano NICOLAS RAFAEL DALL’ORSO PEREIRA como corredor de seguros, la cantidad de Bs. 3.000,oo mensuales y Bs. 6.000,oo en época de navidad y fin de año, y ser entregados los primeros cinco días de cada mes a la ciudadana EMILDA DEL PILAR DIB TAISSOUN. 5) LIBRESE mandamiento de ejecución a la parte actora. 6) Queda así modificado y parcialmente confirmado el fallo apelado. 7) No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total en la recurrida.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior,

OLGA M. RUIZ AGUIRRE

La Secretaria Temporal,

DANIELA A. URIBE RINCON

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. 106 en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2011 La Secretaria Temporal,