TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS
CORTE SUPERIOR PENAL SECCIÓN DE ADOLESCENTES

Maturín, 26 de Septiembre de 2011.
201° y 152°

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-D-2011-000321
ASUNTO: NP01-R-2011-000174
PONENTE: ABG. DORIS MARIA MARCANO GUZMAN

Mediante decisión dictada en fecha 08 de julio de 2011, la ciudadana Abg. Carmen Graciela Piccioni Guzmán, actuando con el carácter de Juez Suplente del Tribunal Segundo de Primera Instancia Para la Responsabilidad Penal del Adolescente en Funciones de Control de este Circuito Judicial, en el asunto principal signado con el Nº NP01-D-2011-000321, decretó Medida de Prisión Preventiva, conforme a lo establecido en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, a los dos (02) adolescentes imputados, cuyas identidades se omiten de acuerdo a lo establecido en el artículo 65 ejusdem, por la presunta comisión del delito de Robo Genérico en Grado de Coautoría, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación al 83 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadana Anni Rodríguez.

Contra dicha resolución judicial, interpusieron Recursos de Apelación la ciudadana Abg. Yaneth Rodríguez Betancourt, Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en fecha 14/07/2011, el ciudadano Abg. Franklin José Mora, Defensor Privado el día 15/07/2011, la ciudadana Abg. Migdalys Brito López, Defensora Pública Primera Penal Para la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Estado Monagas, en data 16/07/2011; tempestivamente esta Corte de Apelaciones se pronunció el día 04 de agosto de 2011, sobre la admisibilidad de los dos primeros recursos interpuestos, declarando extemporánea la impugnación presentada por la Defensora Pública Primera Penal Para la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Estado Monagas.

Ahora bien, en fecha 11/08/2011 se recibió escrito presentado por la ciudadana Abg. Migdalys Brito López, Defensora Pública Primera Penal Para la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Estado Monagas, haciendo del conocimiento a esta Alzada Colegiada que no incumplió lo pautado en los artículos 448 y 172 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como le fue notificado, toda vez que el día 13/07/2011, el Tribunal Segundo de Primera Instancia Para la Responsabilidad Penal del Adolescente en Funciones de Control de este Circuito Judicial, no dio despacho, corriéndose así un día más para la interposición del recurso de apelación; por lo que, en fecha 12/08/2011 se dictó decisión subsanando la declaratoria de inadmisibilidad del escrito de apelación presentado por la mencionada Defensora Pública, admitiéndolo de conformidad con lo previsto en los ordinales 4° y 5° el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, seguidamente se procede a emitir el pronunciamiento que corresponde, en los términos siguientes:

- I -
ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

En el escrito recursivo que riela de los folios dos (02) al cinco (05) de la presente incidencia, la Abg. Yaneth Rodríguez Betancourt, Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, expresó los siguientes alegatos:
“…Siendo la oportunidad legal para ejercer RECURSO DE APELACIÓN de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, lo interpongo de conformidad con lo establecido en el artículo 447, numeral 5to del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la Decisión de fecha 08/07/2011 mediante la cual se decreto CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA, A ROBO GENÉRICO EN GRADO DE COAUTORÍA, en la Imputación realizada por el Ministerio Público, a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), en la causa NP01-D-2011-000321, por la Comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, establecido en el artículo 458 concatenado con el artículo 83 ambos del Código Penal Vigente, en perjuicio de la Ciudadana ANNI YINESKA RODRIGUEZ RODRIGUEZ, en la Presentación de Imputado, del referido adolescente. I. FUNDAMENTOS DEL RECURSO. Ejerzo Recurso de Apelación, por disentir de la Decisión dictada en fecha 08/07/11, en la causa NP01-D-2011-000321, seguida a los adolescentes: (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), en la celebración de la Audiencia de Imputación, mediante la cual se decreto por el honorable Tribunal UN CAMBIO DE CALIFICACION JURIDICA, A ROBO GENÉRICO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto en el artículo 455 concatenado con el 83 del Código Penal, y que esta Representación Fiscal, le había realizado la imputación de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, establecida en los artículo 458 y 83, del Código Penal Vigente, por considerar la existencia de elementos de convicción que vinculaban a los adolescentes imputados con el hecho punible atribuido, y considerando que los adolescente debe tomar en cuenta que su conducta debe ajustarse de la mejor manera en la sociedad para que aprenda a vivir en la misma, así como aprendan asimilar que en la vida de toda persona existen normas que rigen a la sociedad y se deben adoptar conductas acorde, al resto de las demás personas así como adolescentes de la población en general, es de suponer, que la juzgadora al momento de tomar su decisión no apreció ni valoró los argumentos explanados por el Ministerio Público, cuando señala que la víctima manifiesta que cuatro sujetos la someten la toman de los brazos y despojan de las pertenencias. Dadas las circunstancias de los hechos, podemos apreciar que hubo un ataque a la libertad individual, y que en la participación de la comisión del delito, actuando varias personas, quienes adecuan su acción en el tipo penal precalificado por esta Representación Fiscal, y de una manera ilustrativa, con todo respeto a esta digna Corte de Apelaciones, me permito precisar un concepto de lo que podemos concebir, desde el punto de vista legal, lo que deducimos por un ataque a la Libertad individual, “Es toda fuerza coercitiva de parte de otros,…” o en sí, “cuando una persona se le impide físicamente la actuación de sus acciones vulnerando su derecho a la libertad física y moral,…”. Es obvio que la ciudadana Juez, no valoro tal circunstancia, y se deja llevar por una opinión errada, y decide cambiar la Calificación en la Audiencia de presentación de imputado, de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTOIA a ROBO GENERICO EN GRADO DE COAUTORIA, ambos concebidos en el artículo 458, 455 y 83 del Código Penal Vigente. De igual forma, el cambio de calificación jurídica hecha por la Juez, en la audiencia de presentación de imputado, considera, quien suscribe que el Juez de Control por encontrarse en una etapa incipiente del proceso, NO tiene la atribución ni potestad en esta etapa procesal, de efectuar un cambio de calificación, en razón de que la titularidad de la acción penal es del Ministerio Público, y más aun, es la única Institución acreditada para Imputar los delitos a quien haya infringido la norma legal, tal como lo establece el artículo 108 ordinal 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y es decisión reiterada de la Sala de casación Penal que la oportunidad para que el juez pueda realizar un cambio de calificación son en la Audiencia Preliminar y sería como un cambio provisional y durante el Juicio oral, producto esta ultima de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación; circunstancia esta, de otra forma esta impedido de cambiar la calificación dada por el Ministerio Público o en su defecto por la acusación privada, (ver sentencia Nº 288 de la sala de Casación Penal de fecha 16/06/2009), (negritas y cursivas míos). Del análisis de los argumentos esgrimidos por la Juzgadora para fundamentar la Decisión, considera, a juicio de quien aquí suscribe, que bajo este erróneo criterio, con todo respeto, estamos ante un desacierto judicial por parte de la Juzgadora, que conlleva, a no considerar que el delito de ROBO AGRAVADO, “es un delito complejo y es considerado como uno de los delitos mas ofensivos y graves, debido a la violación de derechos de libertad, de propiedad, y en ocasiones, el derecho a la vida, tomada esta como el máximo bien jurídico. Es evidente que este delito atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad, es por lo que discurro en que no se debe interpretar tan sólo gramáticamente, sino ir más allá de lo que esta escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito e robo es el de proteger a los ciudadanos en su derecho de propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma, sumado a la característica principal del delito, como lo es el ánimo de lucro sobre una o varias cosas muebles ajenas,”, así lo podemos ver en la SENTENCIA Nº 458 DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL, DE FECHA 19/07/2005. lo anterior, y aunado a las circunstancias, confirma e insiste en todo lo antes esgrimido quien suscribe, que de acuerdo a la fundamentación de esta decisión, la juez estaría extralimitándose en las facultades inherentes al cargo, adelantándose a fases propias del proceso penal, pero que no están presentes, en esta fase procesal, por cuanto, el juez de Control en este período judicial, no corresponde cambiar la calificación Jurídica atribuida por el Ministerio Público a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), por el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, establecida en los artículos 458 y 83, del Código Penal Vigente, a otra calificación como es la de ROBO GENÉRICO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto en el artículo 455 concatenado con el 83, del Código Penal, por cuanto, y como ya se ha indicado, este cambio sólo es factible, ejemplo, durante la Audiencia Preliminar la cual debe hacerse provisionalmente y en el Juicio oral, y producto de una incidencia presentada el mismo o conforme a una ampliación de la acusación, solo así, es procedente, de otra forma, se esta impedido cambiar la calificación dada por el Representante del Ministerio Público, pues, es el Juicio Oral donde se debatirá mediante la evacuación de las pruebas que se determinara si hay la posibilidad o no de formalizar un cambio de calificación Jurídica. En consecuencia, el Juez de Control con su propio fundamento incumple flagrantemente mandatos constitucionales amparados en nuestra Carta Magna, y con ello quebranta el derecho a la Defensa, a la Tutela judicial efectiva y al debido Proceso, puesto que ya una vez escuchada las partes, la Juez, procede a cambiar la Calificación Jurídica dada por esta representación Fiscal, sorprendiendo a todos en la Audiencia de presentación, en razón de que los adolescente no fueron impuesto de la nueva calificación jurídica dada a los hechos, obviando de esta manera el Juez, que le (sic) acto de Imputación formales un ato (sic) propio del Ministerio Público, y al respecto se señala sentencia Nº 569, de fecha 18/12/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. La ciudadana jueza no valoro (sic), lo contemplado taxativamente en la Ley Especial, y que evidencia no podemos dar una interpretación errónea, e infundada, trasformando y fracturado la norma, por lo que este Tribunal no ha estado atento ni respetuoso de lo preceptuado por la Ley, constituyendo así, una violación al derecho, decretándose un cambio de Calificación improcedente y no acorde con lo observado en la Ley. Se solicita, con todo respeto, que la causa original sea remitida a la Corte de Apelaciones para fines de oír el presente Recurso de Apelación. II. PETOTIRIO. Por todos los argumentos, antes señalados por el Ministerio Público, solicito muy respetuosamente a los dignos Magistrados que conforman la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que DECLARE CON LUGAR el presente recurso de Apelación, y en consecuencia REVOQUE LA DECISIÓN de fecha 08/07/2011, emanada del Tribunal Segundo den función de Control, Sección responsabilidad Penal del Adolescente, mediante la cual se acordó CAMBIO DE CALIFICACIÓN, DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, establecida en los artículos 458 y 83, del Código Penal Vigente, por ROBO GENÉRICO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto en el artículo 455 concatenado con el 83, del Código Penal a los adolescentes: (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), que solicitó la Representación Fiscal, en su Audiencia de Presentación de Imputado de conformidad con las atribuciones conferidas en el artículo 108 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Cursivas, negrillas y subrayados de la Fiscal recurrente)

De seguidas, cursante a los folios doce (12) al veintitrés (23), se encuentra la apelación incoada por el Defensor Privado, ciudadano Franklin José Mora, fundamentándola de la manera siguiente:
“…Ahora bien encontrándome dentro de mi lapso legal ante usted con el debido respeto, ocurro a los fines de APELAR del AUTO DE PRIVACION DE LIBERTAD, y así como en este acto APELO consistente en dos puntos; en ocasión a la aludida audiencia, por considerar que esos puntos decididos de esa manera le causan un gravamen irreparable, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 447 numerales 4.- y 5.-, del Código Orgánico Procesal Penal y solicitar con este escrito la NULIDAD ABSOLUTA del auto de privación judicial de libertad; en los términos siguientes: Artículo 447: Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (…) 4.- Las que decreten la privación de libertad (…) 5° Las que causen un gravamen irreparable…” Artículo 448: Interposición. “El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días (…)”. Es por todos conocido que nuestro proceso penal y suficientemente discutido y sustentado en varios dictámenes de la Sala Constitucional los cuales permiten interponer la apelación contra toda decisión o providencia emitidas en ocasión de la realización de la Audiencia de presentación cuando se decrete una MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD o cuando la resolución judicial cause un GRAVAMEN IRREPARABLE, siempre que la misma se encuentre debidamente fundamentada y es por ello, que en cumplimiento en la disposiciones adjetivas y de nuestra Carta Magna paso a continuación a señalar los puntos que fundamentan el presente Recurso de Apelación. PUNTOS DE LA IMPUGNACIÓN.- PRIMERO: En la oportunidad de la audiencia de presentación, el Juez de Control debe decidir en torno solicitud incoada por el Ministerio fiscal, con las facultades que le confiere la constitución y la ley, quien en este caso solicito una Medida privativa de Libertad en contra de mi representado por considerar que existían suficientes elementos de convicción por la presunta comisión del DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTORIA. Hay que resaltarle a este digno Tribunal de Alzada que la realización de la audiencia de presentación ante el juez, en este caso concreto es importante por cuanto sirve para: 1.-) Verificar la viabilidad y licitud de la solicitud fiscal en cuanto a la conducta o acción desplegada por el imputado. 2.) Verificar si hay suficientes elementos de convicción en contra del justiciable para acoger la calificación jurídica explanada por la fiscalía, y 3.-) Decidir acerca de mantener o sustituir Medidas de Coerción, tomando en consideración las circunstancias de los artículos 251 y 252 del COPP.- Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…” 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo. Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…” Artículo 191. Nulidades Absolutas. “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales…” Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada…” Establece por otra parte el artículo 173 ibídem lo siguiente: Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad…” Considero y es importante destacar que la operadora de justicia, en el caso de marra, causo UNA GRAVE LESION al justiciable por ser inmotivada y contraria a derecho el dictamen emitido creando un GRAVAMEN IRREPARABLE al no tener razón de ser por cuanto del análisis serio y minucioso realizados al auto de privación judicial de libertad, puedo con toda propiedad decirle muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones que el auto es totalmente INMOTIVADO, ya que al ustedes apreciar y estudiar con detenimiento el auto de privación podrán darse cuenta que la a quo lo que hace es transcribir los elementos de convicción y lo menos que hace es realizar una operación racional previa decantación de los elementos cursantes en actas para delimitar la responsabilidad penal del imputado. La a quo no realiza una motivación satisfactoria, es decir existe en autos una omisión de las razones subjetivas del juez para arribar al decreto de Privación de Libertad, por lo tanto esta viciada de nulidad por afectar el orden público, como bien lo ha dictaminado el máximo tribunal del país en Sala Constitucional en sentencia 1893-02 fecha 12/08/02 “…La falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta sala, es un vicio que afecta el orden público…” Considero importante dejar asentado, que el proceso penal venezolano es esencialmente garantista, exige fundamentos escritos y claros, en especial cuando se trata de la aplicación de una medida cautelar que restringe garantías a la persona, que le permitan a la otra parte conocer las razones de la decisión, y con ello ejercer su posible impugnación; en el caso que nos ocupa, tal apreciación de las circunstancias que permitía la procedencia de una medida menos gravosa, a debido realizarse de manera escrita, a través de la motivación que exige el legislador y la propia Constitución, lo que no se realizó en este caso, violentándose de esta manera derechos procesales de las partes y del debido proceso. En este sentido a estimado el máximo Tribunal de la República, que la motivación de la sentencia, es propia de la funcional judicial y tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, por cuanto permite constatar los razonamientos del sentenciador, lo cual es necesario para que las partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos, y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución). De manera reiterada ha señalado esta Corte, siguiendo fielmente lo que al respecto ha indicado la jurisprudencia de nuestro mas alto Tribunal, que motivar una sentencia, es explicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados. Para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el Tribunal considere probados, es necesario el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y, además, que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción. Ha señalado en diversas sentencias nuestro Máximo Tribunal de la República, que la falta de motivación afecta el orden público, tal es el caso de la Sentencia Nº 172 del 19/05/2004, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de cuyo texto se extrae lo siguiente: “…Dicho vicio, en criterio de esta Sala, atenta contra los derechos del acusado, violentando por consiguiente una norma de rango constitucional, como lo es el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que aunque no lo dice expresamente, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, o del por qué se declara con o sin lugar un recurso. La falta de motivación de la sentencia, a criterio de esta Sala, es un vicio que afecta el orden público, toda vez que las partes intervinientes en el proceso, no sabrían como se obtuvo el resultado final de la decisión, afectando por consiguiente el principio de la defensa…”. (Nuestro el subrayado). Toda medida de coerción personal, bien sea esta privativa de libertad o sustitutiva, debe expresa las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, y aunque el artículo 250 del Código Adjetivo, sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en la resolución judicial que acuerda una Medida Cautelar Privativa, la adopción de tal medida debe ser decretada mediante resolución judicial fundada, de conformidad con el artículo 173 ejusdem y la omisión de este requisito es penado con NULIDAD. De igual forma ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del magistrado Antonio García García, Nº 1893-02, de fecha 12-08-02, criterio que ha sido ratificado en sentencia, 2654 y 3218: Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que un sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio). “[e]s la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social” (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja. Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal…(omisis.) A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que pude calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, “solo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada” (subrayado añadido), de acuerdo con el artículo 246 eluden, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. Alberto Arteaga Sánchez, La Privación de la Libertad). Este defensor aprecia que recurrida dictada por el SEGUNDO de Control de este Circuito Judicial Penal, Sección de Adolescente no se encuentra motivada, toda vez, que el Juez a quo, inclusive SE APARTA DEL PETITORIO FISCAL en su PRECALIFICACION JURIDICA, y Cambia la calificación jurídica del delito investigado de ROBO AGRAVADO Previsto y sancionado en el artículo 458, en relación al artículo 83 ambos del código penal a ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación al artículo 83 del código penal, Ahora bien ciudadanas juezas de esa Corte de Apelaciones Colegiada. Establece el artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente lo siguiente. ART. 628.-Privación de libertad. Consiste en la internación del o de la adolescente en establecimiento público del cual sólo podrá salir por orden judicial. PARÁGRAFO PRIMERO.- La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de persona en desarrollo. En caso de adolescentes que tengan catorce años o más, su duración no podrá ser menor de un año ni mayor de cinco años. En caso de adolescentes de menos de catorce años, su duración no podrá ser menor de seis meses ni mayor de dos años. En ningún caso podrá imponerse al o a la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al limite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente. PARÁGRAFO SEGUNDO.- La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el o la adolescente: a) Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores. b) Fuere reincidente y el hecho punible objeto de la nueva sanción prevea pena privativa de libertad que, en su límite máximo, sea igual o mayor a cinco años. c) Incumpliere, injustificadamente, otras sanciones que le hayan sido impuestas. En este caso, la privación de libertad tendrá una duración máxima de seis meses. A los efectos de las hipótesis señaladas en los literales a) y b), no se tomarán en cuenta las formas inacabadas o las participaciones accesorias, previstas en el Código Penal. Conc.: art. 268. Ahora bien ciudadanos Juezas Colegiado de esa Corte de Apelaciones considera la defensa que existe las excepciones establecida en el parágrafo segunda del artículo precedente donde específica que el ROBO GENERICO esta exencionado a la Medida Privativa de Libertad y que lo más ajustado a derecho era decretarle una Medida Menos Gravosa o Medida cautelares sustitutiva a la privativa de libertad en la audiencia de oída de imputado en fecha 08 de Julio del año 2011 decretando así la jueza segundo de control una Medida Privativa de Libertad, limitándose a señalar que existía un hecho punible, que no estaba evidentemente prescrito, sin el más mínimo análisis de las circunstancias que motivaron a juicio del operador de justicia, llegar a esta convicción solo se limito a transcribir ad letra los elementos que esgrimió la Fiscalía en su presentación, siendo contradictorios lo explanado por los funcionarios en el acta policial que riela al folio 1, 2 y su vuelto y el acta de entrevista, Tomadas a los ciudadanos ANNI RODRIGUEZ, cursante en al presente causa, vista a que la ciudadana jueza en funciones de control se apartara de la precalificación Jurídica dada por el ministerio Publico Cambiando así la Calificación jurídica de de ROBO AGRAVADO Previsto y sancionado en el artículo 458, en relación al artículo 83 ambos del código penal a ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación al artículo 83 del código penal. En este mismo orden de ideas no existe ningún elemento de convicción que materialice el delito de aquí investigado en virtud que mi defendido de auto no incurrió en conducta antijurídica ya que su acción es antijurídico, y estos se encontraban sentado en un banquito en una plaza pública, así mismo la víctima señala en su deposición que las que la agredieron fueron unas ciudadanas de sexo femenino que por ende no coincide con las características de mi defendido de auto, es por lo que tal decisión dada por la jueza en funciones de control el mismo es INMOTIVADO y debe ser anulado por la Corte. En este sentido se estima que la falta de motivación de esta medida de privación de libertad constituye una de las prácticas judiciales más lesivas del derecho a la defensa, toda vez, que tal y como se ha señalado por mandato expreso del artículo 173 del Código Adjetivo, la falta de motivación acarrea la imposición la nulidad absoluta del auto recurrido. Siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, de acuerdo a lo previsto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar inmotivada, la nulidad de la decisión dictada en fecha 08-07-2011, por el Tribunal SEGUNDO de Control Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal , mediante la cual decretó la Medida Privativa de Libertad. La Honorable alzada es del criterio de que los jueces de instancia deben motivar exhaustivamente sus autos y sobre todo cuando decretan Medias Restrictivas de Libertad, en el caso de marras es evidente que la Jueza no realiza una motivación exhaustiva, entendida esta como la conclusión a que llega la decisora para privar por considerar la existencia de peligro de fuga es perjudicial para la tutela judicial efectiva del justiciable. SEGUNDO: Como segundo punto debo denunciar ante esta alzada que del análisis exhaustivo a las actas de entrevistas del testigo víctima, así como de las actas de entrevistas de los funcionarios actuantes, se observa que las mismas son CONTRADICTORIAS, y que no están claras en cuanto al modo tiempo y lugar que acontecieron los hechos así mismo son una copia unas de las otras, es decir son idénticas en su contenido, puntos, comas y hasta los términos son idénticos, palpándose a simple vista que las referidas actas de entrevistas fueron previamente realizadas y solo cortaron pegaron y corrigieron nombres de los testigos, considerando este recurrente como una burla a la investigación y a los propios operadores de justicia y atenta contra la tutela judicial efectiva del justiciable este tipo de mal llamada investigación policial. Por lo que jamás debían ser tomadas como fundamento para privar de libertad a mis defendidos, dadas las irregulares formas de obtención de esas “presuntas entrevistas” realizadas a la víctima y funcionarios, donde una persona dependiendo del grado de estudio y condición social no piensa y razona como la otra, aquí no por el contrario los dos testigos dicen lo mismo y son preguntados sobre lo mismo y contestan idénticos uno del otro. Por lo ampliamente expuesto y antes alegados considero que no debió tomar como presupuestos para dictar una decisión el Juez de Control 2, ya que mediante un razonamiento lógico partiendo de lo previsto en el artículo 22 del COPP, el juez no debió tomar como elementos de convicción estas actas que a simple vistas son contradictorias por los funcionarios actuantes para asegurar sin razón alguna la participación criminosa por parte de mi defendido siendo la realidad que no existen elementos de convicción que demuestre sus participación en dicho hecho delictual y que injustamente el juez a quo las tomo para privar sin argumentar con un criterio sustentable de acuerdo a lo explanado en autos, el porque llega a ese acierto, es tanto así que la declaración dada por la presunta víctima no es contestes porque sus declaraciones son contradictorias en cuanto al tiempo modo lugar e identificación en los objetos identificados en las actas del proceso. Es verdaderamente cuestionable la privación de libertad de mi defendido, ya que la decisora no da cumplimiento a la lógica y las máximas de experiencia al emitir esta decisión que impugno en este acto, por lo que la a quo debió decretar su libertad inmediata o en el peor de los casos una medida cautelar sustitutiva de libertad. Por ello amparado en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, estando dentro del lapso de ley establecido en el artículo 448 eiusdem, 537 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente esta defensa solicita respetuosamente, ciudadanas Juezas de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ADMITAN el presente Recurso de Apelación y consecuencia lo declaren CON LUGAR, anulando con ello la decisión dictada, ya que se apelo conforme a derecho…” (Cursivas, subrayados y negrillas del Defensor Privado).

Finalmente, a los folios setenta y seis (76) al ochenta (80) cursa la apelación incoada por la ciudadana Abg. Migdalys Brito López, Defensora Pública Primera Penal Para la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Estado Monagas, bajo los siguientes consideraciones:
“…Interpongo Recurso de Apelación de Autos Por ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal del Estado Monagas y para ante la Corte de Superior del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, y por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente contra dicha decisión, al amparo del Artículo 447 Ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal que conforme a dicha norma son recurribles ante la Corte de apelaciones las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar Privativa de Libertad o Sustitutivas, y Las que Causen Gravamen Irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables. Para lo cual hago constar los siguientes particulares: Primero: consta de autos que la sentencia que aquí recurro fui notificada el mismo día de la audiencia de Presentación 08 de Julio de 2011, por el referido Tribunal Segundo: El Presente Escrito de Apelación lleva fecha 15 de Julio de 2011, para lo cual se evidencia que ha sido Interpuesto dentro del término de los cinco días previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal. CAPITULO I. DE LA FLAGRANCIA. En Fecha 08 de Julio de 2011, fue presentado el imputado Adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA), Por el fiscal décimo auxiliar por el presunto delito de Robo Agravado en Grado de Coautoría previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 83 del código penal vigente, donde el tribunal Aquo, cambio la calificación fiscal por la calificación Jurídica del delito de Robo Genérico previsto y sancionado en el artículo 455 en relación con el artículo 83 del código penal vigente. Decretando Primero: Detención en flagrancia. Segundo: Detención por uno de los Delitos que no merecen Prisión Preventiva de Libertad, ya que la Privación de Libertad solo puede ser aplicada cuando el Adolescente comete alguno de los delitos que establece el artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Ahora bien ciudadano: Jueces de la Corte de Apelación; En relación a la detención en Flagrancia prevista en el artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. La flagrancia se conoce en el concepto usual el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala, y grave a fin de que cese el delito por estarse produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o por que es posible conseguir que el mal se corte, y no vaya en aumento, y que el autor sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito o perseguidos por la autoridad, o por el clamor público. Estos requisitos son fundamentales y que además sea conseguido con los instrumentos, objetos, que hagan presumir con fundamento que él es el autor. En tal sentido el juzgador para decretar la Detención en flagrancia debe observar inexorablemente lo dispuesto en los artículos 557 de la Ley Especial y 248 del Código Orgánico Procesal Penal. No siendo así, sino que dicto decisión con base a los Siguientes Términos: “…se califica la flagrancia toda vez, que los referidos adolescentes fueron aprendidos a pocos metros del lugar del delito y a poco de cometerse el mismo, y pasa a extraer los elementos de convicción presentados por el fiscal décimo auxiliar folio numero 07 de las actuaciones, y no entra a analizar dichos elementos. CAPITULO II. DE LA PRIVATIVA DE LIVERTAD (sic). Ciudadanos Magistrados para que se materialice la procedencia de la Privación de Libertad por mandato de la Ley Especial es necesario que sea por uno de los delitos mencionados el artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente el cual es del tenor siguiente “Artículo: 328 Privación de libertad. Consiste en la internación del o de la adolescente en establecimiento público del cual sólo podrá salir por orden judicial. (Omisis)… PARÁGRAFO SEGUNDO.- La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el o la adolescente: a) Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores. Vea Ud, Ciudadanos Magistrados que el tribunal en la Oída de Presentación cambio la calificación del delito de Robo Agravado en grado de Coautoría artículo 458 y 83 del Código penal Imputado por el fiscal Décimo Auxiliar del Ministerio Público, por la Calificación Jurídica de Robo Genérico en grado de coautora previsto en el artículo 455 en relación con el 83 del código penal vigente, y trae a colación que mi representado presenta causa por ante el tribunal primero de juicio sección de adolescente de este circuito judicial penal de este Estado Monagas para dictaminar la privativa de libertad del adolescente olvidando la juez Aquo, el principio de Presunción de Inocencia que ampara al adolescente, toda vez que contra el mismo, no ha recaído ninguna sentencia condenatoria. PETITORIO. En Mérito de los razonamientos expuesto en los Capítulos Precedentes es por lo que Solicito respetuosamente a los Ciudadanos Magistrados de La Corte Superior del Circuito Judicial Penal del Monagas que el presente Recurso sea Admitido y Sustanciado conforme a derecho, declare con Lugar el escrito de Apelación que interpongo, decrete procedente la Nulidad Absoluta de la decisión impugnada dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Para la Responsabilidad Penal del Adolescente en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas donde Califica la detención en Flagrancia en el delito de Robo Genérico en grado de coautoría, y Consecuencialmente la orden de remisión al Tribunal de Juicio Sección de Adolescente de este Circuito Judicial Penal del Estado Monagas por Procedimiento Abreviado, donde ordeno la Medida de Prisión Preventiva de libertad establecida en el artículo 581 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y en consecuencia le sea otorgada la Libertad Plena a mi defendido…” (Negrillas de la recurrente).

- II -
CONTESTACION AL RECURSO PRESENTADO
POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL

El día 22 de julio de 2011, el ciudadano Abg. Franklin José Mora, en su carácter de Defensor Privado de uno de los adolescentes imputados, presentó escrito de contestación a la impugnación interpuesta por la Representante de la Vindicta Pública; el cual corre inserto a los folios del ciento cuatro (104) al ciento dieciocho (118), del presente recurso, evidenciándose que señaló los particulares que a continuación se transcriben:
“…Ahora bien encontrándome dentro de mi lapso legal ante usted con el debido respeto, ocurro a los fines de, ante usted, con el debido respeto y acatamiento ocurro a los fines de dar formal contestación a la apelación incoada por la Representación fiscal, en los siguientes términos: En virtud de que fui debidamente notificado en fecha 18/07(2011 del Recurso de Apelación incoado por el Ministerio Público contra la decisión dictada por la Honorable Jueza 2 de Control Sección Adolescente Abg. CARMEN PIZIONE, mediante la cual decreto MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los justiciables de autos, respectivamente, procedo a contestar de conformidad con el artículo 449 del C.O.P.P. la impugnación de la siguiente manera: PUNTO PREVIO: En primero lugar quiero hacer del conocimiento de la Honorable Alzada Colegiada que en el acto de oída de imputado y presentación de mis abrigados ante el juez de control, solicite la LIBERTAD INMEDIATA en fecha 08 de Julio del 2011, de mis defendidos de autos vista que en las actas que conformaban el procedimiento policial adscrito a la policía del estado, donde indican entre otras cosas el modo tiempo y lugar como acontecieron los hechos asi mismo se efectuo la aprehencion (sic) de mi defendido de auto, que dicho procedimiento para la representación de la defensa es total mente (sic) violatorio al debido proceso vista que se quebranto normas de Rango Constitucional como las establecidas en el artículo 44 ordinal 1 y 49 Constitucional, así mismo en el caso que nos ocupa no se realizo bajo los parámetros de la Flagrancia. Ahora bien ciudadanos Magistrados la defensa interpuso su Recurso de apelación signado con el Numero NP01-R-2011-175, por no estar de acuerdo con la decisión de la jueza de control en su decisión de fecha 08-07-2011. Motivándola bajo las circunstancias de hecho y de derecho que señalo a continuación y en este mismo orden de ideas conteste el Recurso de apelación hecha por el ministerio público: DE LA APELACION. Haciendo uso de lo establecido en los artículos 447, ordinales 4.- y 5.- y 448 del Código Orgánico Procesal Penal que expresamente establecen: Artículo 447: Decisiones recurribles. Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (…) 4.- Las que decreten la privación de libertad (…) 5° Las que causen un gravamen irreparable…” Artículo 448: Interposición. “El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días (…)”. Es por todos conocido que nuestro proceso penal y suficientemente discutido y sustentado en varios dictámenes de la Sala Constitucional los cuales permiten interponer la apelación contra toda decisión o providencia emitidas en ocasión de la realización de la Audiencia de presentación cuando se decrete una MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD o cuando la resolución judicial cause un GRAVAMEN IRREPARABLE, siempre que la misma se encuentre debidamente fundamentada y es por ello, que en cumplimiento en la disposiciones adjetivas y de nuestra Carta Magna paso a continuación a señalar los puntos que fundamentan el presente Recurso de Apelación. PUNTOS DE LA IMPUGNACIÓN.- PRIMERO: En la oportunidad de la audiencia de presentación, el Juez de Control debe decidir en torno solicitud incoada por el Ministerio fiscal, con las facultades que le confiere la constitución y la ley, quien en este caso solicito una Medida privativa de Libertad en contra de mi representado por considerar que existían suficientes elementos de convicción por la presunta comisión del DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE AUTORIA. Hay que resaltarle a este digno Tribunal de Alzada que la realización de la audiencia de presentación ante el juez, en este caso concreto es importante por cuanto sirve para: 1.-) Verificar la viabilidad y licitud de la solicitud fiscal en cuanto a la conducta o acción desplegada por el imputado. 2.) Verificar si hay suficientes elementos de convicción en contra del justiciable para acoger la calificación jurídica explanada por la fiscalía, y 3.-) Decidir acerca de mantener o sustituir Medidas de Coerción, tomando en consideración las circunstancias de los artículos 251 y 252 del COPP.- Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas…” 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo. Artículo 173. Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…” Artículo 191. Nulidades Absolutas. “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales…” Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada…” Establece por otra parte el artículo 173 ibídem lo siguiente: Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad…” Considero y es importante destacar que la operadora de justicia, en el caso de marra, causo UNA GRAVE LESION al justiciable por ser inmotivada y contraria a derecho el dictamen emitido creando un GRAVAMEN IRREPARABLE al no tener razón de ser por cuanto del análisis serio y minucioso realizados al auto de privación judicial de libertad, puedo con toda propiedad decirle muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones que el auto es totalmente INMOTIVADO, ya que al ustedes apreciar y estudiar con detenimiento el auto de privación podrán darse cuenta que la a quo lo que hace es transcribir los elementos de convicción y lo menos que hace es realizar una operación racional previa decantación de los elementos cursantes en actas para delimitar la responsabilidad penal del imputado. La a quo no realiza una motivación satisfactoria, es decir existe en autos una omisión de las razones subjetivas del juez para arribar al decreto de Privación de Libertad, por lo tanto esta viciada de nulidad por afectar el orden público, como bien lo ha dictaminado el máximo tribunal del país en Sala Constitucional en sentencia 1893-02 fecha 12/08/02 “…La falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta sala, es un vicio que afecta el orden público…” Considero importante dejar asentado, que el proceso penal venezolano es esencialmente garantista, exige fundamentos escritos y claros, en especial cuando se trata de la aplicación de una medida cautelar que restringe garantías a la persona, que le permitan a la otra parte conocer las razones de la decisión, y con ello ejercer su posible impugnación; en el caso que nos ocupa, tal apreciación de las circunstancias que permitía la procedencia de una medida menos gravosa, a debido realizarse de manera escrita, a través de la motivación que exige el legislador y la propia Constitución, lo que no se realizó en este caso, violentándose de esta manera derechos procesales de las partes y del debido proceso. En este sentido a estimado el máximo Tribunal de la República, que la motivación de la sentencia, es propia de la funcional judicial y tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, por cuanto permite constatar los razonamientos del sentenciador, lo cual es necesario para que las partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos, y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución). De manera reiterada ha señalado esta Corte, siguiendo fielmente lo que al respecto ha indicado la jurisprudencia de nuestro mas alto Tribunal, que motivar una sentencia, es explicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados. Para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el Tribunal considere probados, es necesario el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y, además, que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción. Ha señalado en diversas sentencias nuestro Máximo Tribunal de la República, que la falta de motivación afecta el orden público, tal es el caso de la Sentencia Nº 172 del 19/05/2004, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de cuyo texto se extrae lo siguiente: “…Dicho vicio, en criterio de esta Sala, atenta contra los derechos del acusado, violentando por consiguiente una norma de rango constitucional, como lo es el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que aunque no lo dice expresamente, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, o del por qué se declara con o sin lugar un recurso. La falta de motivación de la sentencia, a criterio de esta Sala, es un vicio que afecta el orden público, toda vez que las partes intervinientes en el proceso, no sabrían como se obtuvo el resultado final de la decisión, afectando por consiguiente el principio de la defensa…”. (Nuestro el subrayado). Toda medida de coerción personal, bien sea esta privativa de libertad o sustitutiva, debe expresa las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, y aunque el artículo 250 del Código Adjetivo, sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en la resolución judicial que acuerda una Medida Cautelar Privativa, la adopción de tal medida debe ser decretada mediante resolución judicial fundada, de conformidad con el artículo 173 ejusdem y la omisión de este requisito es penado con NULIDAD. De igual forma ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del magistrado Antonio García García, Nº 1893-02, de fecha 12-08-02, criterio que ha sido ratificado en sentencia, 2654 y 3218: Esta Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que un sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: Luisa Elena Belisario de Osorio). “[e]s la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social” (vid. sentencia del 24 de marzo de 2000, caso: José Gustavo Di Mase Urbaneja. Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal…(omisis.) A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que pude calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, “solo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada” (subrayado añadido), de acuerdo con el artículo 246 eluden, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. Alberto Arteaga Sánchez, La Privación de la Libertad). Este defensor aprecia que recurrida dictada por el SEGUNDO de Control de este Circuito Judicial Penal, Sección de Adolescente no se encuentra motivada, toda vez, que el Juez a quo, inclusive SE APARTA DEL PETITORIO FISCAL en su PRECALIFICACION JURIDICA, y Cambia la calificación jurídica del delito investigado de ROBO AGRAVADO Previsto y sancionado en el artículo 458, en relación al artículo 83 ambos del código penal a ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación al artículo 83 del código penal, Ahora bien ciudadanas juezas de esa Corte de Apelaciones Colegiada. Establece el artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente lo siguiente. ART. 628.-Privación de libertad. Consiste en la internación del o de la adolescente en establecimiento público del cual sólo podrá salir por orden judicial. PARÁGRAFO PRIMERO.- La privación de libertad es una medida sujeta a los principios de excepcionalidad y de respeto a la condición peculiar de persona en desarrollo. En caso de adolescentes que tengan catorce años o más, su duración no podrá ser menor de un año ni mayor de cinco años. En caso de adolescentes de menos de catorce años, su duración no podrá ser menor de seis meses ni mayor de dos años. En ningún caso podrá imponerse al o a la adolescente un lapso de privación de libertad mayor al limite mínimo de pena establecido en la ley penal para el hecho punible correspondiente. PARÁGRAFO SEGUNDO.- La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el o la adolescente: a) Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores. b) Fuere reincidente y el hecho punible objeto de la nueva sanción prevea pena privativa de libertad que, en su límite máximo, sea igual o mayor a cinco años. c) Incumpliere, injustificadamente, otras sanciones que le hayan sido impuestas. En este caso, la privación de libertad tendrá una duración máxima de seis meses. A los efectos de las hipótesis señaladas en los literales a) y b), no se tomarán en cuenta las formas inacabadas o las participaciones accesorias, previstas en el Código Penal. Conc.: art. 268. Ahora bien ciudadanos Juezas Colegiado de esa Corte de Apelaciones considera la defensa que existe las excepciones establecida en el parágrafo segunda del artículo precedente donde específica que el ROBO GENERICO esta exencionado a la Medida Privativa de Libertad y que lo más ajustado a derecho era decretarle una Medida Menos Gravosa o Medida cautelares sustitutiva a la privativa de libertad en la audiencia de oída de imputado en fecha 08 de Julio del año 2011 decretando así la jueza segundo de control una Medida Privativa de Libertad, limitándose a señalar que existía un hecho punible, que no estaba evidentemente prescrito, sin el más mínimo análisis de las circunstancias que motivaron a juicio del operador de justicia, llegar a esta convicción solo se limito a transcribir ad letra los elementos que esgrimió la Fiscalía en su presentación, siendo contradictorios lo explanado por los funcionarios en el acta policial que riela al folio 1, 2 y su vuelto y el acta de entrevista, Tomadas a los ciudadanos ANNI RODRIGUEZ, cursante en al presente causa, vista a que la ciudadana jueza en funciones de control se apartara de la precalificación Jurídica dada por el ministerio Publico Cambiando así la Calificación jurídica de de ROBO AGRAVADO Previsto y sancionado en el artículo 458, en relación al artículo 83 ambos del código penal a ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación al artículo 83 del código penal. En este mismo orden de ideas no existe ningún elemento de convicción que materialice el delito de aquí investigado en virtud que mi defendido de auto no incurrió en conducta antijurídica ya que su acción es antijurídico, y estos se encontraban sentado en un banquito en una plaza pública, así mismo la víctima señala en su deposición que las que la agredieron fueron unas ciudadanas de sexo femenino que por ende no coincide con las características de mi defendido de auto, es por lo que tal decisión dada por la jueza en funciones de control el mismo es INMOTIVADO y debe ser anulado por la Corte. En este sentido se estima que la falta de motivación de esta medida de privación de libertad constituye una de las prácticas judiciales más lesivas del derecho a la defensa, toda vez, que tal y como se ha señalado por mandato expreso del artículo 173 del Código Adjetivo, la falta de motivación acarrea la imposición la nulidad absoluta del auto recurrido. Siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, de acuerdo a lo previsto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar inmotivada, la nulidad de la decisión dictada en fecha 08-07-2011, por el Tribunal SEGUNDO de Control Sección Adolescente de este Circuito Judicial Penal , mediante la cual decretó la Medida Privativa de Libertad. La Honorable alzada es del criterio de que los jueces de instancia deben motivar exhaustivamente sus autos y sobre todo cuando decretan Medias Restrictivas de Libertad, en el caso de marras es evidente que la Jueza no realiza una motivación exhaustiva, entendida esta como la conclusión a que llega la decisora para privar por considerar la existencia de peligro de fuga es perjudicial para la tutela judicial efectiva del justiciable. SEGUNDO: Como segundo punto debo denunciar ante esta alzada que del análisis exhaustivo a las actas de entrevistas del testigo víctima, así como de las actas de entrevistas de los funcionarios actuantes, se observa que las mismas son CONTRADICTORIAS, y que no están claras en cuanto al modo tiempo y lugar que acontecieron los hechos así mismo son una copia unas de las otras, es decir son idénticas en su contenido, puntos, comas y hasta los términos son idénticos, palpándose a simple vista que las referidas actas de entrevistas fueron previamente realizadas y solo cortaron pegaron y corrigieron nombres de los testigos, considerando este recurrente como una burla a la investigación y a los propios operadores de justicia y atenta contra la tutela judicial efectiva del justiciable este tipo de mal llamada investigación policial. Por lo que jamás debían ser tomadas como fundamento para privar de libertad a mis defendidos, dadas las irregulares formas de obtención de esas “presuntas entrevistas” realizadas a la víctima y funcionarios, donde una persona dependiendo del grado de estudio y condición social no piensa y razona como la otra, aquí no por el contrario los dos testigos dicen lo mismo y son preguntados sobre lo mismo y contestan idénticos uno del otro. Por lo ampliamente expuesto y antes alegados considero que no debió tomar como presupuestos para dictar una decisión el Juez de Control 2, ya que mediante un razonamiento lógico partiendo de lo previsto en el artículo 22 del COPP, el juez no debió tomar como elementos de convicción estas actas que a simple vistas son contradictorias por los funcionarios actuantes para asegurar sin razón alguna la participación criminosa por parte de mi defendido siendo la realidad que no existen elementos de convicción que demuestre sus participación en dicho hecho delictual y que injustamente el juez a quo las tomo para privar sin argumentar con un criterio sustentable de acuerdo a lo explanado en autos, el porque llega a ese acierto, es tanto así que la declaración dada por la presunta víctima no es contestes porque sus declaraciones son contradictorias en cuanto al tiempo modo lugar e identificación en los objetos identificados en las actas del proceso. Es verdaderamente cuestionable la privación de libertad de mi defendido, ya que la decisora no da cumplimiento a la lógica y las máximas de experiencia al emitir esta decisión que impugno en este acto, por lo que la a quo debió decretarle su LIBERTAD INMEDIATA o EN EL PEOR DE LOS CASOS UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD. Es por lo anteriormente expuesto solicito a las respetadas Juezas de la Corte de Apelaciones que el recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR, por cuanto es confuso y ambiguo el contenido de la fundamentación de la impugnación fiscal. Los planteamiento del ciudadano Fiscal del Ministerio Público son impertinentes con lo dictado por la Jueza de Control 2 de control Sección Adolescente mismo existe una gran CONTRADICCION EN LA FUNDAMENTACION del escrito recursivo. Esta grave irregularidad de la falta de pertinencia y fundamentación trae como consecuencia que la Corte de Apelaciones debe declararlo SIN LUGAR la impugnación incoada por el Ministerio Fiscal. La representación Fiscal disiente del criterio y dictamen del Tribunal Segundo de Control pero bajo unos fundamentos traídos de otra causa que no tiene la mínima pertinencia con lo que se investiga en este asunto. La ciudadana Jueza de Control decidió de manera inclusive inmotivada sin que le asista la razón a la juez aquo, vista que aun apartamndose (sic) de la calificación jurídica dada por el ministerio público en la audiencia de oída de imputados por el delito de ROBO AGRABADO (sic) EN GRADO DE COAUTORIA, por el de ROBO GENERICO, la misma Privo de libertad a mis defendidos de autos sin percatarse ni dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, donde se exime por vía de excepción a la privativa de libertad el ROBO GENERICO. Donde la juez debió otorgarle en tal caso una medida cautelar sustitutiva de libertad. En este sentido hay que resaltarle a este digno Tribunal de Alzada que la realización de la audiencia de presentación ante el juez, en este caso concreto es importante por cuanto sirve para: 1.-) Verificar la viabilidad y licitud de la solicitud fiscal en cuanto a la conducta o acción desplegada por el imputado. 2.) Verificar si hay suficientes elementos de convicción en contra del justiciable para acoger la calificación jurídica explanada por la fiscalía, y 3.-) Decidir acerca de mantener o sustituir Medidas de Coerción, tomando en consideración las circunstancias de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Establece por otra parte el artículo 173 ibídem lo siguiente: Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad…” Considero y es importante destacar que la operadora de justicia, en el caso de marras, emitió una decisión totalmente INMOTIVADA, pero a favor de la defensa, ya que al ustedes estudiar con detenimiento el auto pueden ver que la Jueza para arribar a su conclusión realiza un proceso de ilogisidad (sic) para decretar la prisión preventiva de mi defendido de auto, cuando debió decretar la LIBERTAD INMEDIATA o a todo evento una MEDIDA MENOS GRAVOSA o MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD vista a la falta de elementos de convicción exigido por nuestro novísimo código orgánico procesal penal en su artículo 250 ejusdem. Entonces la apelación Fiscal no esta ajustada a derecho la decisión de la Jueza, pero tristemente hace una fundamentación inverosímil e ilógica con lo plasmado en autos, por lo que considero que no le asiste la razón al recurrente por lo que debe se DECLARADA SIN LUGAR el recurso de apelación incoado…” (Cursivas, negrillas y subrayados del Defensor Privado).

- III -
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 08 de julio de 2011 la Juez Suplente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control Para la Responsabilidad Penal del Adolescente de este Circuito Judicial, dictó la decisión aquí recurrida, inserta -en copias certificadas- a los folios sesenta y seis (66) al setenta y dos (72), de cuyo texto se desprende:
“…Corresponde a este Tribunal Segundo de Primera Instancia para la Responsabilidad Penal del Adolescente en función de Control, pronunciarse en relación a la presente causa, en la cual la Fiscalía Décima del Ministerio Público solicitó para los Adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), como imputado por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana ANNY RODRIGUEZ, solicitando la una aplicación de una medida privativa de libertad, y por su parte la defensa solicitó la Libertad Inmediata, observándose al respecto: La presente tuvo su inicio en fecha 06/07/2011, según se evidencia del Acta Policial cursante al folio tres (03) y su vuelto, en la cual el funcionario Delia Sánchez, adscrito a la División de Investigaciones Penales de la Policía del Estado Monagas, dejó constancia que: “siendo aproximadamente las 6:30 de la tarde del día hoy miércoles 06-07-2011, encontrándose de servicio en el punto de control móvil ubicado en la plaza Rómulo gallegos de esta ciudad, de maturín estado Monagas, en compañía del agente Jonathan mata…cuando se nos apersono una ciudadana de contextura delgada de piel blanca vistiendo en ese momento una blusa de color rosada pantalón jeans a quien luego de identificarnos como funcionarios policiales…quien quedo identificado como ANNIS Rodríguez, manifestando que al momento que se desplazaba por la avenida bolívar adyacente a la catedral de maturín, cuatro ciudadanos la interceptaron entre ellos dos masculinos y dos femeninas, donde luego de someterla la despojaron de sus pertenencias tales como un teléfono celular, cadena, reloj y anillo que tenia en ese momento y la cantidad de treinta bolívares y que los mismos luego de haberla despojado de dichos objetos salieron huyendo…,un recorrido por toda las adyacencia de la plaza Rómulo Gallegos, al momento de embarcarnos en las unidades motos la mencionada victima avisto a dos de los ciudadanos los cuales se encontraban sentados en uno de los banco de la referida plaza a quienes los señalo como los que acompañaban a las dos ciudadanas femeninas en el instante en que la despojaron de sus objetos de valor, en vista de la situación presentada nos dirigimos en compañía de la ciudadana donde una vez se procedió a darle la voz de alto, previa identificación como funcionario policiales…, al realizarle la revisión corporal no se le consiguen ningún elemento de interés criminalistico, donde la mencionada victima los señalo nuevamente a los dos como autores del hecho en su contra y de haberle despojado de sus pertenencias luego de haber sido manifestado lo antes expuesto por la referida Victima, por lo que quedaron retenido …”. Cursa al folio (07) de las actuaciones; acta de entrevista rendida por la ciudadana ANNY YINESKA RODRIGUEZ RODRIGUEZ, quien entre otras cosas manifestó: “resulta ser que venía por la avenida Bolívar específicamente al frente de la iglesia la catedral, cuando venía cuatro ciudadanos entre ellos dos mujeres, cuando pasaron por el lado mío después las dos ciudadanas se devolvieron y me agarraron por los brazos, mientras que ellas me tenía agarrada donde los dos ciudadanos salieron corriendo hacia el frente mío y me empezaron a revisar un bolso que tenía y me sacaron un teléfono celular marca Nokia 8202, color negro y plateado y treinta mil bolívares, luego me quitaron el reloj, tres anillo de plata, una cadena de plata, después me empezaron a besar y a tocarme luego me dieron que me fuera, luego me traslade hacia el puesto policial que está en la plaza Rómulo Gallego y le informe de lo ocurrido y también le di la descripción de los ciudadanos a los funcionarios, en eso que los funcionaros iban a salir a dar un recorrido vieron a dos ciudadanos que se encontraban sentado en los bancos de la referida plaza con las misma características y me preguntaron que si eran eso, donde yo le dije que si eran los dos ciudadanos que cometieron el hecho pero que faltaban las dos ciudadanas…” a pregunta realizada a la victima respondió: “uno era de piel morena, de estatura alta, contextura rellena, de 17 años de edad aproximadamente, cabello de color oscuro, vestía para el momento chemi de color rosada, pantalón de color azul, este fue el que me quito el teléfono y el dinero y la cadena y el otro era de piel blanca, contextura flaca, estatura alta de 17 años de edad aproximadamente, cabello de color castaño, vestía para el momento franela de color negro con blanco, pantalón de color azul, este fue el que me quito los anillos y el reloj y las ciudadanas eran morenas…” Asimismo riela al folio (13) de actas procesales, Inspección Técnica N° 3781, de fecha 06/07/2011, realizada por los funcionarios Jorge Chacin y Eduard Azocar, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la AVENIDA BOLIVAR VIA PUBLICA SECTOR CENTRO MATURIN ESTADO MONAGAS, en la cual entre otras cosas dejan constancia de lo siguiente: “Trátese de un sitio de suceso ABIERTO, correspondiente a un tramo de la vía pública…”. Demostrándose así la existencia y características del lugar donde se produjeron los hechos objeto de la presente investigación. Asimismo al folio (15) riela Experticia de Regulación prudencial, realizada por los funcionarios Carlos Vásquez y Genaro Marcano, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los objetos no recuperados, los bienes mencionado consisten en un teléfono celular marca Nokia modelo 8202 color negro y plateado, con un valor prudencial de 300,oo bolívares fuertes y un reloj paradazas con un justipreciado en 200,oo bolívares fuertes, tres anillos y una cadena de plata todos justipreciado en 900,oo bolívares fuertes, dando como conclusión que cuya suma asciende a la cantidad de MIL CUATROCIENTOS BOLIVARES FUERTES CON 00/100 1.400, oo. Corroborándose un valor justipreciado de las pertenencias despojada a la víctima de autos. Todo lo anterior, evidencia la aprehensión flagrante de los imputados de autos, a tenor de lo establecido en el artículo 248 de la norma adjetiva penal y el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, al haber sido aprehendidos en a poco de haber despojado del teléfono celular, de las prendas y del dinero a la victima ciudadana ANNI RODRIGUEZ. Con los anteriores elementos, considera quien aquí decide que, para esta etapa incipiente, en la cual se inicia la investigación, son suficientes como para presumir que se está en presencia del delito, apartándose de la precalificación jurídica dada por la representación fiscal y considerando que la conducta desplegada por los hoy imputados se subsumen en el tipo penal de ROBO GENERICO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación al 83 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadana ANNI RODRIGUEZ, toda vez que surgen de actas evidencias que hacen pensar a quien decide que, es cierto lo dicho por los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento de aprehensión de los imputados de marras respecto a que fueron abordados por una ciudadana quien les informó que minutos antes cuatro sujetos entre ellos dos ciudadanas quienes la habían agarrado por los brazos mientras que los dos ciudadanos la despojaban de su teléfono celular Nokia, de un reloj, tres anillos y una cadena de plata, los cuales quedaron descritas en la Experticia de Regulación Prudencial, inserta al folio 15 de las actuaciones, practicadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como la entrevista rendida por la víctima de autos, ciudadana ANNY RODRIGUEZ, quien señalado a los dos ciudadanos como las personas que conjuntamente con dos mujeres mas la habían despojado de sus pertenencias, aunado a que, también surge como evidencia del hecho punible, la circunstancia de que la inspección técnica realizada al sitio del suceso; por lo que, de igual forma tomando en consideración que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), tiene causa por este Tribunal Segundo de Control, signada con el N° NP01-D-2008-00089, por el presunto delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COUTORIA, así como el imputado adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), que presenta causa por ante el Tribunal Primero de Juicio, signada con el n° NP01-D-2010-000430, por el presunto delito de HOMOCIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COATORIA, en consecuencia este Tribunal Segundo de Primera Instancia para la Responsabilidad Penal del Adolescente en función de Control de este Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA, de conformidad con lo establecido en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, a los Adolescentes imputados, (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación al 83 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadana ANNI RODRIGUEZ, ello a solicitud fiscal; y por estar llenos los extremos legales del artículo 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, al estar en presencia de la comisión de un hecho punible, cuya acción no está evidentemente prescrita, donde surgen fundados elementos para presumir que los imputados tantas veces mencionado ha sido autor o participe del hecho imputado, y la presunción razonable del peligro de fuga, conforme a lo previsto en el ordinal 5° del artículo 251 ejusdem, en virtud de la conducta predelictual que registran los adolescentes, toda vez que se le sigue causa por ante este Tribunal Segundo de Control, a Miguel Salazar, por el delito de Robo Agravado en Grado de Coautoria y por el Tribunal Primero de Juicio, al adolescente José Daniel Barreto, por el delito de Homicidio Calificado en Grado de Coautoria, considerando quien aquí decide que lo ajustado a derecho a pesar de que el delito precalificado no merece pena privativa, es decretarle Medida de Prisión Preventiva, de conformidad con lo establecido en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Y ASÍ SE DECLARA. DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. Vista la Solicitud realizada por el Ministerio Público, de que se decretara para el adolescente una Medida Privativa de Libertad, este Tribunal considera, que hasta este momento procesal existen fundados elementos que señalan a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) , como una de las personas que tuvieron participación en el hecho que se le imputa. Asimismo, se observa que el delito atribuido a los mencionados imputados, merece sanción Privativa de Libertad, y en base a lo establecido en el Ordenamiento Jurídico Internacional, acogido por el Ordenamiento Interno Venezolano, como es Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), el cual ordena en su artículo 17 lo siguiente: “Principios Rectores de la Sentencia y la Resolución... 17.1. La decisión de la autoridad competente se ajustará a los siguientes principios: a) La respuesta que se de al delito será siempre proporcionada, no solo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad…”. Al igual que el artículo 539 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que exige proporcionalidad de la medida tomando en cuenta la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción que en definitiva amerita el hecho punible, teniendo el Juez de Control que decidir sobre la medida más conveniente para asegurar la comparecencia de los imputados a los actos subsiguientes, toda vez que la Medida de Privativa de Libertad se debe aplicar como último recurso, cuando no exista otra forma de asegurar su comparecencia al proceso, considera este Tribunal procedente acordarle la MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA, de conformidad con lo establecido en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, medida ésta que se toma en base a la proporcionalidad, necesidad e idoneidad de la misma, a los fines de garantizar a los actos fijados por el Tribunal, por cuanto el presente asunto se seguirá por las reglas del Procedimiento Abreviado. Consecuencialmente se declara sin lugar la solicitud formulada por la defensa privada y publica por lo antes explicado. DISPOSITIVA. Por todo lo antes expuesto, es por lo que este Tribunal Segundo de Primera Instancia para la Responsabilidad del Niño, Niña y del Adolescente, en atención a lo antes esgrimido, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Decreta: PRIMERO: La aprehensión en flagrancia de los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), aprehensión que quedó legitimada conforme al Articulo 557 de la Ley Orgánico para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en consonancia con el Articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión expresa del Articulo 537 de la Ley Especial que rige la materia, lo cual se corrobora con los elementos cursantes a las actuaciones, supra analizados, a tal efecto se ordena seguir el proceso por las reglas del Procedimiento Abreviado, conforme a lo previsto en el cuarto aparte del Articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En cuanto a la medida aplicable, este Órgano Jurisdiccional Acuerda a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA)…y (IDENTIDAD OMITIDA)…la MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA, de conformidad con lo establecido en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, por lo que deberá permanecer recluido en las Instalaciones de la Entidad Socio Educativa “General José Francisco Bermúdez…” (Negrillas, cursivas y subrayados de la Juzgadora A quo).

- IV-
MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de entrar a resolver cada uno de los argumentos recursivos esbozados tanto por la Representación Fiscal como por los Defensores de los adolescentes imputados, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, (en lo sucesivo COPP), se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señalan:

1.- La ciudadana Abg. Yaneth Rodríguez Betancourt, Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, basa su escrito de apelación en los siguientes puntos:

PRIMERO: Disiente la recurrente de la decisión emanada del Tribunal Segundo de Control Sección adolescente, por haber decretado la juzgadora un cambio de calificación jurídica de Robo Agravado en grado de Coautoría, por Robo Genérico en grado de Coautoría, toda vez que a criterio de quien recurre, existen elementos de convicción que vinculan a los imputados de marras con el hecho que ella les atribuyó (Robo Agravado), los cuales no fueron tomados en consideración por la a quo, es decir, no apreció esta, lo señalado por la víctima cuando indica que cuatro sujetos la sometieron y la tomaron de los brazos despojándola de sus pertenencias, lo que significa que hubo un ataque a la libertad individual, y la participación de varias personas, adecuándose estas circunstancias al tipo penal precalificado por la Vindicta Pública.

RESOLUCION DEL PLANTEAMIENTO:

Esta Alzada Colegiada, dado el planteamiento esbozado por la Representación Fiscal, pasa a revisar los elementos cursantes en autos, y observa que la razón no le acompaña, toda vez que, tal y como lo señaló la jurisdicente en la recurrida, dichos elementos llevan a presumir, en esta etapa procesal, la comisión del delito de Robo Genérico en grado de Coautoría y no el de Robo Agravado en Grado de Coautoría como lo considera la apelante, por cuanto, para que se configure éste último, debe cometerse el hecho bajo amenaza a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales debe estar manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o por medio de un ataque a la libertad individual, según lo establece el artículo 458 de nuestro Código Penal, y en el caso bajo examen, del acta de entrevista realizada a la víctima y del acta levantada por los funcionarios actuantes, no se desprende que el hecho se haya cometido bajo alguna de las circunstancias anteriormente señaladas, necesarias para que pueda considerarse configurado dicho delito, pues, la víctima en momento alguno manifiesta que estuvo amenazada su vida durante el hecho, que los sujetos estuvieran armados, o uniformados ilegítimamente o usando hábitos religiosos o disfrazados, o que hayan atacado su libertad individual, solo manifiesta que cuando iba por la calle Bolívar vio a cuatro ciudadanos que venían, entre los cuales se encontraba dos mujeres, los cuales al pasar por el lado de ella las dos ciudadanas la agarraron por los brazos, y mientras ellas la sujetaban, los dos ciudadanos corrieron hacia al frente de ella y empezaron a revisar el bolso que tenía y le sacaron un teléfono celular y treinta bolívares, además de un reloj, tres anillos de plata y una cadena de plata, y luego se dieron a la fuga; considerando los miembros de esta Sala que el hecho de que hayan sido cuatro las personas que presuntamente cometieron el ilícito, ello no es suficiente para considerar como cometido el delito de Robo Agravado, pues, según lo establecido en el artículo indicado ut supra, al menos una de las “varias personas” que cometan el hecho debe estar manifiestamente armada, y en este caso la víctima nunca mencionó que alguna de ellas lo estuviera, y tampoco se les encontró a los hoy imputados algún arma cuando fueron aprehendidos por los funcionarios actuantes. De igual manera, el haber sujetado las dos ciudadanas, presuntamente involucradas en los hechos ventilados, a la víctima por los brazos para luego ser despojada de sus pertenencias, a criterio de esta Alzada, no significa que haya habido un ataque a la libertad individual, como erradamente lo aprecia la Vindicta Pública, pues, tal circunstancia pareciera ser parte de la acción desplegada para poder ejecutar el delito (robo) y no para mantener a la víctima privada de su libertad, es decir, pareciera que dicha acción, según lo narrado por la víctima, iba dirigida a neutralizarla para que los dos imputados pudieran despojarla de sus pertenencias y no para impedir la libertad de la misma, razón por la cual quienes aquí deciden desechan el presente argumento. Y así se decide.

SEGUNDO: Considera la recurrente, que el Juez de Control por encontrarse en una etapa incipiente del proceso, no tiene la atribución ni potestad de efectuar un cambio de calificación, en razón de que la titularidad de la acción penal es del Ministerio Público, y más aun, es la única Institución acreditada para Imputar los delitos a quien haya infringido la norma legal, tal como lo establece el artículo 108 ordinal 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y es decisión reiterada de la Sala de Casación Penal que la oportunidad para que el juez pueda realizar un cambio de calificación son en la Audiencia Preliminar y sería como un cambio provisional y durante el Juicio oral, producto esta última de una incidencia presentada en el mismo, o conforme a una ampliación de la acusación, de otra forma está impedido cambiar la calificación dada por el Ministerio Público o en su defecto por la acusación privada.

Además de ello, estima la representante fiscal que con el cambio de calificación decretado, la jurisdicente transgredió mandatos constitucionales, y quebrantó el derecho a la Defensa, a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, puesto que ya una vez escuchada las partes, procedió a realizar el referido cambio con lo cual sorprendió a todos en la Audiencia de presentación, ya que los adolescente no fueron impuestos de la nueva calificación jurídica dada a los hechos, obviando de esta manera el Juez, que el acto de Imputación formal es un acto propio del Ministerio Público.

RESOLUCION DEL PLANTEAMIENTO:

Observa esta Alzada Colegiada que es errada la apreciación que hace la representante del Ministerio Público de la decisión emanada de nuestro máximo Tribunal de la República alegada en este recurso, (Sentencia Nº 288 de la Sala de Casación Penal, de fecha 16/06/2009) con respecto al cambio de calificación por parte del juez de control, toda vez que, según a criterio de la recurrente en dicha decisión se indica, que las únicas oportunidades que tiene el juez para realizar un cambio de calificación son en la Audiencia Preliminar y durante el Juicio oral, y que de otra forma está impedido cambiar la calificación dada por el Ministerio Público o en su defecto por la acusación privada; sin embargo lo señalado en dicha decisión por la Sala de Casación Penal fue, que de acuerdo a lo contemplado en el numeral 2 del artículo 330 del COPP, el Juez de Control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional a los hechos acusados, ya que la misma pudiera variar durante el juicio oral, concluyendo la Sala que tal cambio, en la Audiencia Preliminar, será procedente, siempre y cuando el juez ordene la celebración del juicio oral y público, porque de otra forma está impedido de cambiar dicha calificación, tal y como se evidencia a continuación:

“El numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que:
“Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: (…() 2. admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima…” (Resaltado de la Sala).

Del análisis que realiza la Sala al numeral 2 de la mencionada norma, infiere respecto al cambio de calificación jurídica de los hechos acusados por el Ministerio Público o por el acusador privado, que el juez de control podrá atribuirle una calificación jurídica provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante el juicio oral, producto de una incidencia presentada en el mismo o conforme a una ampliación de la acusación, concluyendo la Sala que tal cambio es procedente, siempre y cuando se ordene la celebración del juicio oral y público, de otra forma está impedido el juez de cambiar la calificación dada por el Ministerio Público o en su defecto por la acusación privada”.

Así pues, del extracto anteriormente plasmado se desprende, que el juez de Control, en la Audiencia Preliminar esta facultado para hacer un cambio de calificación jurídica, por ser ésta provisional, en el sentido de que la misma no es definitiva pudiera variar en el debate oral y público, y dicho cambio será procedente siempre y cuando el jurisdicente ordene el pase a juicio, de lo contrario no puede hacer el juzgador dicho cambio, pero en momento alguno se desprende de la referida decisión, que nuestro máximo Tribunal haya indicado que el juez de Control en la Audiencia de Presentación de Imputado esté impedido de hacer el cambio de calificación jurídica, pues, los Jueces de Control están obligados a analizar los elementos de investigación incorporados al proceso y pronunciarse con base a ellos, teniendo la facultad de cambiar la precalificación jurídica cuando considere que la imputación realizada por el Ministerio Público no se ajusta a los elementos de convicción incorporados al proceso, y no solamente tienen esa facultad en la Audiencia Preliminar sino también en la Audiencia de Presentación de Imputado, partiendo de que ésta no pone fin al proceso, ni impide su continuación dada la naturaleza de la misma, pues se trata de una calificación provisional, para poder administrar justicia de una manera diáfana, sin que ello obste a que en el transcurso de la investigación la Vindicta Pública recabe elementos que puedan desvirtuar la precalificación que el juez considera acreditada, porque de lo contrario no tendría sentido presentar al aprehendido a los Jueces a fin de ratificar lo solicitado por el Ministerio Público, y esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el Proceso Penal, y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal.

Ahora bien, en cuanto a lo señalado por la recurrente, referente a que con el cambio de calificación decretado, la jurisdicente transgredió mandatos constitucionales, y quebrantó el derecho a la Defensa, a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, ya que los adolescente no fueron impuestos de la nueva calificación jurídica dada a los hechos; esta Corte de Apelaciones considera errado tal planteamiento, toda vez que, en primer lugar, el juez de Control, como ya se apuntó, cuenta con la facultad de realizar un cambio de calificación cuando considere que la imputación realizada por el Ministerio Público no se ajusta a los elementos de convicción incorporados al proceso, por ello, al hacerlo no estaría quebrantando ningún principio o garantía, y en segundo lugar, se evidencia que los imputados se encontraban presente en la audiencia con sus respectivos defensores cuando la a quo decretó el cambio de calificación, tanto así que ellos, junto a sus defensores firmaron el acta levantada con ocasión a la audiencia, por ello mal pudiera decir la representante fiscal que los adolescentes no fueron impuestos de la nueva calificación, razón por la cual quienes aquí deciden desechan el presente argumento recursivo. Y así se decide.

Por todas las razones de hecho y de derecho que anteceden se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación fiscal. Y así se decide.

2.- Por su parte el Profesional del Derecho Franklin José Mora, en su carácter de Defensor Privado argumentó en su recurso de apelación lo siguiente:

PRIMERO: Que la operadora de justicia causó una grave lesión al justiciable por ser inmotivada y contraria a derecho el dictamen emitido, ya que el mismo es inmotivado, toda vez que, la a quo lo que hace es transcribir los elementos de convicción y no hace una operación racional previa decantación de los elementos cursantes en actas para delimitar la responsabilidad penal del imputado, de los cuales se desprende que su defendido se encontraba sentado en un banco en una plaza pública, y la víctima señala que quienes la agredieron fueron unas ciudadanas, es decir, que a su criterio, existe en autos una omisión de las razones subjetivas del juez para arribar al decreto de Privación de Libertad, por lo tanto esta viciada de nulidad por afectar el orden público, más aun cuando, se aprecia de la recurrida que la jurisdicente se apartó del petitorio fiscal en su precalificación jurídica, cambiando la misma, de robo agravado previsto y sancionado en el artículo 458, en relación al artículo 83 ambos del Código Penal, a Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación al artículo 83 del Código Penal, siendo lo mas a justado, que la juzgadora decretara una Medida menos gravosa, ya que el artículo 628 de la LOPNNA en su parágrafo segundo establece excepciones a la Medida de Privación Judicial, y una de ellas es el Robo Genérico, sin embargo la juez la decretó y se limitó a señalar que existía un hecho punible, que no estaba evidentemente prescrito, sin el más mínimo análisis de las circunstancias que la llevaron a esa convicción, limitándose a transcribir ad letra los elementos que esgrimió la Fiscalía en su presentación.

RESOLUCION DEL PLANTEAMIENTO:

Esta Alzada Colegiada pasa a revisar la decisión recurrida, que riela inserta a los folios del sesenta y seis (66) al sesenta y dos (72) de las copias certificadas cursantes en el recurso de apelación, con la finalidad de constatar si efectivamente el fallo se encuentra inmotivado por no haber delimitado el a quo la participación de su defendido en los hechos acaecidos, y no haber explicado por qué decretaba la Medida de privación de Libertad, y observa que no es cierto lo afirmado por la defensa, toda vez que, se desprende del auto recurrido que la juez indicó lo siguiente:

“…Con los anteriores elementos, considera quien aquí decide que, para esta etapa incipiente, en la cual se inicia la investigación, son suficientes como para presumir que se está en presencia del delito, apartándose de la precalificación jurídica dada por la representación fiscal y considerando que la conducta desplegada por los hoy imputados se subsumen en el tipo penal de ROBO GENERICO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación al 83 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadana ANNI RODRIGUEZ, toda vez que surgen de actas evidencias que hacen pensar a quien decide que, es cierto lo dicho por los funcionarios policiales actuantes en el procedimiento de aprehensión de los imputados de marras respecto a que fueron abordados por una ciudadana quien les informó que minutos antes cuatro sujetos entre ellos dos ciudadanas quienes la habían agarrado por los brazos mientras que los dos ciudadanos la despojaban de su teléfono celular Nokia, de un reloj, tres anillos y una cadena de plata, los cuales quedaron descritas en la Experticia de Regulación Prudencial, inserta al folio 15 de las actuaciones, practicadas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como la entrevista rendida por la víctima de autos, ciudadana ANNY RODRIGUEZ, quien señalado a los dos ciudadanos como las personas que conjuntamente con dos mujeres mas la habían despojado de sus pertenencias, aunado a que, también surge como evidencia del hecho punible, la circunstancia de que la inspección técnica realizada al sitio del suceso; por lo que, de igual forma tomando en consideración que el adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), tiene causa por este Tribunal Segundo de Control, signada con el N° NP01-D-2008-00089, por el presunto delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COUTORIA, así como el imputado adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), que presenta causa por ante el Tribunal Primero de Juicio, signada con el n° NP01-D-2010-000430, por el presunto delito de HOMOCIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COATORIA, en consecuencia este Tribunal Segundo de Primera Instancia para la Responsabilidad Penal del Adolescente en función de Control de este Estado Monagas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECRETA MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA, de conformidad con lo establecido en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, a los Adolescentes imputados, (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA), por la presunta comisión del delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación al 83 ambos del Código Penal, en perjuicio del ciudadana ANNI RODRIGUEZ, ello a solicitud fiscal; y por estar llenos los extremos legales del artículo 250 en sus ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, al estar en presencia de la comisión de un hecho punible, cuya acción no está evidentemente prescrita, donde surgen fundados elementos para presumir que los imputados tantas veces mencionado ha sido autor o participe del hecho imputado, y la presunción razonable del peligro de fuga, conforme a lo previsto en el ordinal 5° del artículo 251 ejusdem, en virtud de la conducta predelictual que registran los adolescentes, toda vez que se le sigue causa por ante este Tribunal Segundo de Control, a Miguel Salazar, por el delito de Robo Agravado en Grado de Coautoria y por el Tribunal Primero de Juicio, al adolescente José Daniel Barreto, por el delito de Homicidio Calificado en Grado de Coautoria, considerando quien aquí decide que lo ajustado a derecho a pesar de que el delito precalificado no merece pena privativa, es decretarle Medida de Prisión Preventiva, de conformidad con lo establecido en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Y ASÍ SE DECLARA”
DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO. Vista la Solicitud realizada por el Ministerio Público, de que se decretara para el adolescente una Medida Privativa de Libertad, este Tribunal considera, que hasta este momento procesal existen fundados elementos que señalan a los adolescentes (IDENTIDAD OMITIDA) y (IDENTIDAD OMITIDA) , como una de las personas que tuvieron participación en el hecho que se le imputa. Asimismo, se observa que el delito atribuido a los mencionados imputados, merece sanción Privativa de Libertad, y en base a lo establecido en el Ordenamiento Jurídico Internacional, acogido por el Ordenamiento Interno Venezolano, como es Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing), el cual ordena en su artículo 17 lo siguiente: “Principios Rectores de la Sentencia y la Resolución... 17.1. La decisión de la autoridad competente se ajustará a los siguientes principios: a) La respuesta que se de al delito será siempre proporcionada, no solo a las circunstancias y la gravedad del delito, sino también a las circunstancias y necesidades del menor, así como a las necesidades de la sociedad…”. Al igual que el artículo 539 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que exige proporcionalidad de la medida tomando en cuenta la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción que en definitiva amerita el hecho punible, teniendo el Juez de Control que decidir sobre la medida más conveniente para asegurar la comparecencia de los imputados a los actos subsiguientes, toda vez que la Medida de Privativa de Libertad se debe aplicar como último recurso, cuando no exista otra forma de asegurar su comparecencia al proceso, considera este Tribunal procedente acordarle la MEDIDA DE PRISIÓN PREVENTIVA, de conformidad con lo establecido en el articulo 581 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, medida ésta que se toma en base a la proporcionalidad, necesidad e idoneidad de la misma, a los fines de garantizar a los actos fijados por el Tribunal, por cuanto el presente asunto se seguirá por las reglas del Procedimiento Abreviado. Consecuencialmente se declara sin lugar la solicitud formulada por la defensa privada y publica por lo antes explicado.”

De la transcripción parcial ut supra del texto de la recurrida se desprende, que lejos de lo manifestado por el defensor privado, la juez sí delimitó la participación de su patrocinado en los hechos investigados, pues, la misma indicó que de acuerdo a lo señalado por la víctima en su declaración y por los funcionarios policiales aprehensores en el acta levantada, la víctima, cuando iba por la calle Bolívar vio a cuatro ciudadanos que venían, entre los cuales se encontraban dos mujeres, quienes al pasar por el lado de ella, las dos ciudadanas la agarraron por los brazos, y mientras ellas la sujetaban, los dos ciudadanos corrieron hacia al frente de ella y empezaron a revisar el bolso que tenía y le sacaron un teléfono celular y treinta bolívares, además de un reloj, tres anillos de plata y una cadena de plata, y luego se dieron a la fuga, siendo aprehendidos dos de estos ciudadanos, por haber sido reconocidos por la víctima, ciudadana Anny Rodríguez, como participantes del hecho, cuando ésta en compañía de los funcionarios policiales recorrían las adyacencias de la plaza Rómulo Gallegos y los avistaron sentados ahí en un banco, todo lo cual, llevó a presumir a la a quo, en esta etapa procesal, la participación del adolescente representado por quien suscribe este recurso, en el delito de Robo Genérico. Es por ello quienes aquí deciden consideran que no le asiste la razón al recurrente, pues a todas luces se observa la existencia de elementos que comprometen la responsabilidad penal del adolescente, los cuales fueron tomados por la a quo en consideración para fundamentar su decisión, en la cual, demarcó la presunta participación que éste tuvo, y no como lo señala la defensa en su escrito de apelación, es por ello que al constatar que la recurrida se encuentra suficientemente motivada, esta Corte de Apelaciones desecha el presente argumento. Y así se decide.

Ahora bien, en cuanto a lo alegado por la defensa con respecto a que al haberse apartado la jurisdicente del petitorio fiscal en su precalificación jurídica, cambiando la misma, de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458, en relación al artículo 83 ambos del Código Penal, a Robo Genérico, previsto y sancionado en el artículo 455 en relación al artículo 83 del Código Penal, lo más a justado a derecho era que se le decretara a su defendido una Medida menos gravosa, ya que el artículo 628 de la LOPNNA en su parágrafo segundo establece excepciones a la Medida de Privación Judicial, y una de ellas es el Robo Genérico; esta Sala observa que la juez indicó que le decretaba la referida Medida al adolescente imputado, porque a éste se le seguía una causa por el Tribunal Segundo de Control, signada con el Nº NP01-D-2008-00089, lo cual fue constatado por los miembros de esta Corte al hacer una revisión del respectivo asunto en el Sistema de Gestión Decisión y Documentación Juris 2000, de donde se desprende que en fecha 27/03/2008 se le decretó Medida Cautelar de presentación cada treinta (30) días por ante la oficina de alguacilazgo de éste Circuito, por existir elementos que hacían presumir su participación en el delito de Robo Agravado en Grado de Coautoría, la cual ha sido incumplida por el imputado hasta la presente fecha; por ello quienes aquí deciden consideran que estuvo ajustada a derecho tal decisión, toda vez que, si bien el delito de Robo Genérico no es uno de los señalados en el literal “a” del artículo 628 de la LOPNNA sobre los cuales se podrá decretar Medida Privativa de Libertad, No obstante, tal y como lo aduce la defensa, esta Corte considera que el incumplimiento de la Medida Cautelar Sustitutiva que le fuera impuesta al imputado por la otra causa que se le sigue ante el Tribunal Segundo de Control, genera incertidumbre acerca del cumplimiento que éste pudiera hacer en caso de que se le decrete otra medida menos gravosa por esta nueva causa, por ello tal y como lo señaló la a quo, la medida más conveniente para asegurar la comparecencia del imputado a este proceso, es la decretada . Y así se decide.

SEGUNDO: Por último arguye la defensa recurrente que del análisis exhaustivo a las actas de entrevistas del testigo víctima, así como de las actas de entrevistas de los funcionarios actuantes, se observa que las mismas son contradictorias, y que no están claras en cuanto al modo tiempo y lugar que acontecieron los hechos, así mismo son una copia unas de las otras, es decir son idénticas en su contenido, puntos, comas y hasta los términos son idénticos, palpándose a simple vista que las referidas actas de entrevistas fueron previamente realizadas y solo cortaron pegaron y corrigieron nombres de los testigos, considerando el recurrente como una burla a la investigación y a los propios operadores de justicia tal situación, lo cual atenta contra la tutela judicial efectiva del justiciable, por lo que no debieron ser tomadas como fundamento para privar de libertad a sus defendidos, siendo la realidad que no existen elementos de convicción que demuestre la participación de estos en dicho hecho delictual, ya que la declaración dada por la presunta víctima no es contestes porque sus declaraciones son contradictorias en cuanto al tiempo modo lugar e identificación en los objetos mencionados en las actas del proceso.

RESOLUCION DEL PLANTEAMINETO:

Observa esta Alzada Colegiada que el recurrente se contradice en su alegato, toda vez que, por un lado indica que el acta de entrevista de la víctima es contradictoria con respecto al acta levantada por los funcionarios; y por otro lado señala que son una copia la una de la otra, que son idénticas en su contenido, puntos, comas y términos, lo que genera confusión en los miembros de esta Corte, porque o son contradictorias, o son idénticas en su contenida, pero ambas al mismo tiempo no pueden ser. Aunado a ello, no señala el recurrente cuales son las supuestas contradicciones que existen en las referidas actas, no pudiendo esta Alzada asumir la actividad intelectiva propia del recurrente, es por ello que esta Sala se ve impedida de resolver el alegato referido a las supuestas contradicciones.

Ahora bien, en cuanto a la similitud que existe entre el acta de entrevista de la víctima y el acta policial, quienes aquí deciden consideran que ello no significa una burla a la investigación, ni cuestiona el procedimiento policial, por el contrario, ello indica que los funcionarios policiales actuaron conforme a derecho, cumpliendo a cabalidad su labor, pues, debían ellos plasmar en su acta lo que la víctima les había expresado con respecto al hecho ocurrido, y el modo, lugar y tiempo en que se produjo la aprehensión de los imputados, y al haber estado presente la víctima en el momento en que los funcionarios aprehendieron a los adolescentes, era natural que ella también lo manifestara en su declaración, es por ello que a criterio de esta Alzada, mal pudiera pretender quien hoy recurre, que las actas fueran distintas, pues al tratarse de los mismos hechos con la misma víctima, es lógico que las actas tengan similitud, razón por la cual se desecha el presente argumento recursivo. Y así se decide.

Por todas las razones de hecho y de derecho que preceden expuesta, esta Corte de Apelaciones declara sin lugar el presente recurso, y en consecuencia se niega la nulidad de la decisión, solicitada por la Defensa Privada; asimismo, consideran los miembros de esta Alzada que con la presente resolución se le dio respuesta a los planteamientos realizado por la defensa en su escrito de Contestación, habida cuenta, de que dicho escrito contiene los mismos planteamientos que el recurso arriba resuelto. Y así se decide.

3.- En la misma forma, la ciudadana Abg. Migdalys Brito López, Defensora Pública Primera Penal Para la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Estado Monagas, plantea su impugnación alegando que:

PRIMERO: Que en relación a la detención en flagrancia prevista en el artículo 557 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en concordancia con el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, debe señalarse que la misma se conoce en el concepto usual, el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de que cese el delito por estarse produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte, y no vaya en aumento, y que el autor sea sorprendido, visto en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito o perseguidos por la autoridad, o por el clamor público, y que además sea conseguido con los instrumentos, objetos, que hagan presumir con fundamento que él es el autor. En tal sentido el juzgador para decretar la Detención en flagrancia debe observar inexorablemente lo dispuesto en los artículos 557 de la Ley Especial y 248 del Código Orgánico Procesal Penal. No siendo así en el presente caso, sino que dictó decisión con base a los Siguientes Términos: “…se califica la flagrancia toda vez, que los referidos adolescentes fueron aprehendidos a pocos metros del lugar del delito y a poco de cometerse el mismo”, y pasa a extraer los elementos de convicción presentados por el fiscal décimo auxiliar y no entra a analizar los elementos de la flagrancia.

RESOLUCION DEL PLANTEAMIENTO:

Observa esta Alzada Colegiada que es errada la apreciación que tiene la recurrente en lo que respecta al delito flagrante, toda vez que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse, también, se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora, y no como lo arguye la apelante, de que se considerara la flagrancia cuando se esté cometiendo un delito de manera ostentosa y escandalosa y el autor sea sorprendido en el momento de delinquir, o en circunstancias inmediatas, pues, del referido dispositivo legal no emerge que deba estarse cometiendo de manera escandalosa el delito, ni mucho menos que simultáneo a ello, deba sorprenderse al sujeto activo en el momento de delinquir, sino que, cualquiera de los tres casos o supuestos que prevé la norma, entiéndase- que se esté cometiendo el delito, o el que acabe de cometerse(sin que sea necesario que se cometa de manera escandalosa); aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público; o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora que el delito se esté cometiendo- se tendrá como delito flagrante, y en el presente caso, de las actas se desprende, tal y como lo indicó la juzgadora, que al imputado de marras, patrocinado por la Defensora Migdalys Brito López, se le sorprendió a poco de haber cometido el delito y fue señalado directamente por la víctima como uno de los sujetos que participó en los hechos; por tal razón se desecha el presente argumento recursivo. Y así se decide.

SEGUNDO: Que para que se materialice la procedencia de la Privación de Libertad por mandato de la Ley Especial, es necesario que sea por uno de los delitos mencionados en el artículo 628 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual establece lo siguiente “Artículo: 328 Privación de libertad. Consiste en la internación del o de la adolescente en establecimiento público del cual sólo podrá salir por orden judicial. (Omisis)… PARÁGRAFO SEGUNDO.- La privación de libertad sólo podrá ser aplicada cuando el o la adolescente: a) Cometiere alguno de los siguientes delitos: homicidio, salvo el culposo; lesiones gravísimas, salvo las culposas; violación; robo agravado; secuestro; tráfico de drogas, en cualesquiera de sus modalidades; robo o hurto sobre vehículos automotores”. En el presente caso, el tribunal en la oída de Presentación de Imputado cambió la calificación del delito de Robo Agravado en grado de Coautoría artículo 458 y 83 del Código Penal, Imputado por el fiscal Décimo Auxiliar del Ministerio Público, por la Calificación Jurídica de Robo Genérico en grado de coautora previsto en el artículo 455 en relación con el 83 del código penal vigente, y señala que su representado presenta causa por ante el Tribunal Primero de Juicio sección de adolescente de este Circuito Judicial Penal para dictaminar la privativa de libertad del adolescente, olvidando el principio de Presunción de Inocencia que ampara al adolescente, toda vez que contra el mismo, no ha recaído ninguna sentencia condenatoria.

RESOLUCION DEL PLANTEAMIENTO:

En relación a éste punto, debe esta Sala precisar por un lado, que el principio de presunción de inocencia está concebido como una garantía para el procesado en cuanto al trato que debe dársele en el proceso, y en relación a que éste no le corresponde probar su inocencia, sino que, quien tiene que probar su culpabilidad es el Ministerio Público, y de otro lado que la libertad consagrada como regla durante el proceso penal tiene su excepción, que viene dada por la medida de privación judicial, cuando concurren los supuestos previstos en el 250 del COPP, cabe aclarar que si bien es cierto, que la Calificación jurídica que impuso el Aquo en el presente caso no prevé la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, no es menos cierto que la razón jurídica por la cual se le decreto fue bajo el fundamento que el adolescente en cuestión ya se encontraba privado de libertad, pues la misma fue decretada en fecha 27/09/2010 por el Tribunal Primero de Control, Sección Adolescente, por existir elementos que comprometían su responsabilidad penal en el delito de Homicidio Intencional en grado de Coautoría, en perjuicio del occiso Alejandro José Escorihuela, no siendo sustituida tal medida hasta la presente fecha en consecuencia no constituye violación a estos principios, el hecho de que se le haya decretado al imputado adolescente la Medida de Privación Judicial para asegurar su sometimiento al proceso, no siendo sustituida tal medida hasta la presente fecha, razón por la cual quienes aquí deciden consideran que estuvo ajustado a derecho el dictamen de la juzgadora a quo. Y así se decide.

Por todas las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones declara sin lugar el presente recurso de apelación, y en consecuencia se niega el petitorio. Y así se decide.

- V -
D I S P O S I T I V A

Por las razones de hecho y de derecho que preceden expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los pronunciamientos siguientes:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. Yaneth Rodríguez Betancourt, Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en el asunto distinguido con el Nº NP01-D-2011-000321, y en consecuencia se niega el petitorio. Y así se decide.

SEGUNDO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Defensor Privado, Abogado Franklin José Mora, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de la Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, fechada 08/07/2011, y en consecuencia se niega el petitorio. Y así se decide.

TERCERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. Migdalys Brito López, Defensora Pública Primera Penal Para la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Estado Monagas, y en consecuencia se niega el petitorio. Y así se decide.

CUARTO: Notifíquese al juez de juicio del estado de Privación de Libertad en que se encuentra el adolescente José Daniel Barreto por esta nueva causa. Y así se decide.

Publíquese, regístrese, notifíquese y bájese el presente asunto al tribunal de origen a fin que tome nota de la presente decisión y lo remita al tribunal que actualmente conoce del asunto principal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los veintiséis (26) días del mes de agosto del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Superior Presidente Ponente,

ABG. DORIS MARIA MARCANO GUZMAN

La Juez Superior, La Juez Superior,

ABG. ANA NATERA VALERA. ABG. MARÍA YSABEL ROJAS GRAU.

La Secretaria,

ABG. MARÍA GABRIELA BRITO MORENO.

DMMG/ANV/MYRG/MGBM/FYLR/djsa.**