REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, veintidós de septiembre de dos mil once 201º y 152º Asunto: VP01-R-2011-000368 Asunto Principal: VP01-L- 2008-000542 DEMANDANTES: EURO VILLALOBOS, FRANCISCO CHAPARRO, ANGEL PERÉZ, JOSÉ GREGORIO CHACÓN y RAUL REYES, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad números 15.938.918, 7.721.300, 12.408.982, 15.059.354 y 6.747.299 respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Graciano Briñez Manzanero, Nairobis Margarita Fuenmayor, Jean Carlos Meléndez, Jean Carlos Fuenmayor, Miguel Santaniello Mazzocca, Gonzalo Celtas Rojas, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 21.779, 46.447, 88429, 138.034, 138.175 y 13.718 respectivamente. DEMANDADA: CARBONES DEL GUASARE, S.A., sociedad mercantil constituida inicialmente según consta en documento inscrito en la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 30 de agosto del año 1988, bajo el no.1, tomo 72-A, varias veces modificada su acta constitutiva estatutaria. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ana Cristina Muñagorri de Méndez, Hayde Govea Fuenmayor y Mónica Govea de Febres, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 7.460, 90.500 y 40.761 respectivamente. CODEMANDADA: COOZUGAVOL, no consta en actas identificación registral. Motivo: Incomparecencia de la parte demandante a la Audiencia Preliminar (Artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) Apelante: Demandante por medio de su apoderado judicial el abogado en ejercicio Miguel Santaniello. Asciende ante esta Alzada las actuaciones del expediente, contentivo del juicio seguido por los ciudadanos EURO VILLALOBOS, FRANCISCO CHAPARRO, ANGEL PERÉZ, JOSÉ GREGORIO CHACÓN y RAUL REYES en contra de las sociedades mercantiles CARBONES DEL GUASARE, S.A y COOZUGAVOL, en virtud del recurso ordinario de apelación, interpuesto por la parte demandante recurrente, en contra de la decisión proferida en fecha siete (07) de junio del año 2011, por el Tribunal Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue decidida en los siguientes términos: “…En el día hábil de hoy 7 de Junio de 2011, siendo las 9:05 AM, oportunidad fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar en el presente juicio, se deja constancia de la incomparecencia de la parte actora. Por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley CONSIDERA DESISTIDO EL PROCEDIMIENTO Y TERMINADO EL PROCESO…” Posterior a ésta decisión en fecha nueve (09) de junio del año 2011, la parte demandante por medio de su apoderado judicial, el abogado en ejercicio Miguel Santaniello, consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Maracaibo (U.R.D.D) diligencia mediante la cual procedió a interponer recurso de apelación contra la decisión dictada por el Tribunal Séptimo de Primero Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, correspondiéndole el conocimiento de la presente causa, - en virtud de la asignación electrónica- a esta Alzada; en consecuencia, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, recibido el expediente fijó por auto expreso la celebración de la audiencia de apelación, celebrado como fue el acto de la audiencia de apelación, pasa de seguidas a reproducir de manera sucinta y breve la sentencia. Señalando en el primer tenor el fundamento de apelación aludido por la parte demandante recurrente. OBJETO DE APELACIÓN El día diecinueve (19) de septiembre del año 2011, fecha fijada por este Tribunal para la celebración de la audiencia de apelación, la parte actora recurrente argumentó el presente recurso de apelación en los subsiguientes dichos: Fundamento de apelación de la parte actora: “…buenos días doctores vengo en este acto a para ratificar el escrito de apelación que fue consignado, y la parte de la promoción de las pruebas de los hechos fortuitos y fuerza mayor, en virtud de que llegaron retrasados no fue que no comparecimos a la audiencia de sustanciación, mediación y ejecución, porque en esta fecha hubo una huelga de vehículos de carros de tráfico, que estaban reclamando…e hicieron su paro allí y la fuerza mayor porque por este paro que tomaron allí los trabajadores conductores, se hizo imposible llegar a la hora a la audiencia y por eso el retraso, y por eso le estoy manifestando al Tribunal Superior para que vuelva nuevamente a restituir la audiencia preliminar, con respecto a las pruebas que promovimos, esta el periódico del día siguiente, también esta la prueba del documento de mi domicilio – se puede observar que es en el mismo sector- , donde fue el paro, le participa al Tribunal que oficie a la coordinación de seguridad, con respecto al ingreso, ya que mi ingresó al Poder Judicial fueron unos minutos retrasados. Estaban en ese momento en la audiencia cuando llegue…” Observaciones de la parte demandada: “En relación a la apelación de la parte actora, debo señalar que si bien es cierto de que pudo haber existido un paro eso no demuestra fehacientemente que el estaba en el paro, pero independientemente de eso en el poder acreditado por la parte demandante, hay otros apoderados constituidos que pudieron haber asistido a la audiencia, por eso en este sentido es necesario señalar que el apoderado no es uno sólo, sino que son más de uno y que siempre estuvo en el expediente otro abogado y por primera vez se hizo presente este abogado, para hacer un reencuentro de lo que fue la audiencia como tal en esta audiencia estaba Carbones del Guasare e hicieron un llamamiento a tercero, y se hizo presente Carbones de la Guajita, en esta oportunidad se presentaron ambas partes, incluso esperaron un ratito, se presentaron las partes, plantearon el caso y el doctor no se presentó y entonces se levanto el acta la espera no fue de siete (07) minutos fue aproximadamente de media hora incluso, porque de hecho se levanto un acta y el doctor mas bien corrigió el acta a los fines de notificar al Procurador General de la República, es decir, la espera fue alrededor de media hora es mas ya estábamos todo firmando cuando el apoderado entro y manifestó que había tenido un accidente en la vía – no la tranca-, sin embargo el doctor le señalo que ya tenían el acta levantada…solicito a la ciudadana juez ratifique la decisión de Desistimiento.” Una vez concluido el debate oral, esta Juez Superior del Trabajo, dio lectura al dispositivo correspondiente, en un tiempo que no excedió de sesenta (60) minutos, permaneciendo las partes en la Sala de Audiencia en la espera de la decisión, una vez dictaminada el fallo respectivo, pasa a reproducirse de manera sucinta y breve por escrito la respectiva sentencia en los siguientes términos. HECHOS CONTROVERTIDOS Escuchado como ha sido, el alegato formulado por la parte demandante recurrente, así como las observaciones señaladas por la parte demandada en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, corresponde verificar a ésta segunda instancia de cognición lo siguiente: 1- Evidenciar las circunstancias que le impidieron comparecer a la parte demandante a la celebración de la audiencia preliminar, es decir, verificar si existieron fundados y justificados motivos que adolecieron a un caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobable. DE LA CARGA PROBATORIA En cuanto a esta situación en particular, siendo el demandante quien no compareció a la celebración de la audiencia preliminar, esto trae como consecuencia que la carga de la prueba recaiga sobre el actor, o en su defecto los apoderados judiciales de la parte demandante, debiendo acreditar que existieron justificados y fundados motivos para su incomparecencia, es decir, que su contumacia responda a una caso fortuito o fuerza mayor –situación extraña no imputable al demandante-, por ello se procederá al análisis de las probanzas, conforme a los alegatos del recurso de apelación, a los fines de verificar la veracidad de sus dichos. Así se establece. PRUEBAS CONSIGNADAS POR LA PARTE DEMANDANTE CON ANTELACIÓN A CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN, A LOS FINES DE VERIFICAR LAS RAZONES QUE CONLLEVARON A LA INCOMPARECENCIA DE LA PARTE ACTORA A LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR. -Fue consignada con antelación a la celebración de la audiencia de apelación un (01) ejemplar del Diario La Verdad, de fecha ocho (08) de junio del año 2011, a los fines de demostrar el congestionamiento vehicular, ocurrido el día siete (07) de junio del año 2011, en la zona noroeste de la ciudad. Verificado como fue, y al no haber sido atacado conforme a derecho el referido documento, esta Alzada, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que mediante dicho periódico se hizo público la protesta de los chóferes del oeste de Maracaibo, siendo esta prueba necesaria adminicularla con las de más probanzas del acervo probatorio a los fines de dilucidar la presente controversia. Así se establece. - Copia simple del documento de compra de un inmueble propiedad del abogado en ejercicio Miguel Santaniello, a los fines de demostrar que el domicilio del abogado que no logró comparecer a la celebración de la audiencia preliminar esta ubicado en la Urbanización Santa Fe, segunda etapa, conocida como Santa Fe Villas, en el sector conocido como Club Hípico o el pedregal, jurisdicción de la Parroquia Raúl Leoni. Visto por este Tribunal de Alzada, que el documento consignado es copia simple de un documento público llevado por ante Registro, donde se observa que ciertamente el abogado en ejercicio posee un inmueble en la dirección señalada, lo cual será analizado conjuntamente con la probanza anterior a los fines de llegar a la convicción de que la incomparecencia de la parte actora a la celebración de la audiencia preliminar se debió a una caso fortuito o fuerza mayor, en consecuencia se le otorga pleno valor probatorio. Así se establece. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Analizados como han sido los alegatos expuestos por la parte demandante recurrente,- en la audiencia de apelación- la cual fundamentó el presente recurso en una (01) sola delación a saber, pasando a realizar las motivaciones de la presente decisión bajo los siguientes términos: 1- Evidenciar las circunstancias que le impidieron comparecer a la parte demandante a la celebración de la audiencia preliminar, es decir, verificar si existieron fundados y justificados motivos que adolecieron a un caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobable. En primer término resulta conveniente transcribir el encabezamiento del artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “Artículo 130. Si el demandante no compareciere a la audiencia preliminar se considerará desistido el procedimiento, terminando el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta, la cual deberá publicarse en la misma fecha. Contra esta decisión, el demandante podrá apelar a dos (2) efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes…” (Negrilla y subrayado nuestro) Ahora bien, del artículo parcialmente citado se entiende, que en caso de incomparecencia de la parte actora a la audiencia preliminar, supuesto que se verifica en el caso de autos, se considerará desistido el procedimiento y terminado el proceso, siendo esta decisión recurrible por ante el Tribunal Superior competente dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento De lo anteriormente transcrito se desprende que el estamento procesal laboral permisa al Juez Superior del Trabajo, a revocar aquellos fallos constitutivos del desistimiento del procedimiento por la incomparecencia de la parte accionante a la audiencia preliminar, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, siempre y cuando, a su criterio, la incomparecencia responda a una situación extraña no imputable al actor. No obstante, debe precisarse que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prescribe la asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados a la celebración de las diferentes audiencias consagradas en dicho texto normativo, lo que supone de manera indubitable que obligatoriamente los litigantes deben comparecer a los referidos actos, ya sea en nombre propio y/o asistidos de abogados o mediante la sola presencia de sus apoderados, siempre y cuando éstos estén debidamente facultados, a tenor de lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica Procesal Laboral puesto que uno de los principios que revisten el actual proceso laboral, es el estímulo de los medios alternos de resolución de conflictos y/o los medios de auto-composición procesal. En este sentido, se podría decir que la finalidad fundamental de la fase del proceso conocida como audiencia preliminar, es el lograr la materialización de algún medio alternativo de resolución de conflictos, sin excluir las finalidades subsidiarias de sustanciación y despacho saneador, caso de no lograrse la mediación. Así las cosas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en innumerables criterios, ha dicho que tales causas extrañas no imputables, corresponden a un caso fortuito o fuerza mayor; también se refieren a aquellas eventualidades del quehacer humano que impongan cargas complejas o irregulares que constriñan a las partes a no cumplir con sus obligaciones -esta extensión de las causas liberativas de la obligación de comparecencia a las audiencia sobreviene como una excepción de aplicación restrictiva. Por otro lado, debe puntualizar esta Superioridad, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que el caso fortuito o fuerza mayor presenta las siguientes características: a) Es un hecho no imputable al obligado o parte; b) Impide el cumplimiento de la obligación, deber o carga; y c) Generalmente es imprevisible. A su vez, la doctrina calificada, ha sido reiterativa en su criterio con respecto al caso fortuito y la fuerza mayor, señalando que el caso fortuito, no son más que los sucesos imprevistos, que no se puedan preverse ni resistir y que provengan de la naturaleza, los cuales son eximentes del cumplimiento de la Ley, a su vez, califica la fuerza mayor como la que proviene de las personas. De allí que la valoración y categorización de una causa extraña eximente de responsabilidad, bien se trate de caso fortuito o fuerza mayor o cualesquiera otro acontecimiento del quehacer humano que releve a las partes de la obligación de comparecencia a los actos estelares del proceso, resulta de la soberana apreciación que de dichos hechos ejecuten los jueces. En este marco de argumentaciones legales, se señala que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en innumerables decisiones, entre ellas la no. 1532 de fecha 10 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, se ha pronunciado sobre las condiciones necesarias para la procedencia del caso fortuito o fuerza mayor como causas no imputables a las partes en caso de incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar, en los siguientes términos: Para ello, tanto los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia preliminar, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en los pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes. De no demostrarse las causas extrañas alegadas, el Juez debe aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según sea el caso. Si la incomparecencia ocurre en la audiencia preliminar, el desistimiento del procedimiento, al actor, y la admisión de los hechos, al demandado, en conformidad con los artículos 130 y 131 de la Ley Adjetiva del Trabajo. Si por el contrario la incomparecencia se materializa en la audiencia de juicio, se aplica al actor el desistimiento de la acción, y al demandado, la confesión de los hechos, en aplicación del artículo 151 eiusdem. No obstante ejercida la apelación contra la decisión del Tribunal a quo es posible enervar los efectos del desistimiento si se demostrare que la incomparecencia del demandante se debió a caso fortuito o fuerza mayor, así las cosas para una vasta opulencia del presente fallo, el ilustre Ricardo Henríquez La Roche en su obra Nuevo Proceso Laboral Venezolano, menciona que entre los motivos justificados de incomparecencia a la audiencia se tendrían: falta de notificación, enfermedad, calamidad, huelgas de transporte, lluvia torrencial, terremoto, plenamente comprobables a criterio del Tribunal y cualquier otro evento de fuerza mayor que allá imposibilitado a la parte a asistir. De tal manera, que las huelgas de transporte comprobables están incluidas entre los eventos que puedan justificar la incomparecencia a ciertos actos judiciales, ya que el legislador, si bien redacta una normativa imperativa que obliga a las partes a asistir a los actos, en virtud de la ligereza con que se tomaban en años anteriores las actuaciones judiciales, no es menos cierto que existen situaciones de fuerza superior, que imposibilita - hasta a la persona mas diligente- de cumplir con la obligación. Por consiguiente los jueces laborales han de procurar, en cada caso concreto, una interpretación laxa del concepto de caso fortuito y fuerza mayor, que abarque cualquier impedimento razonable que le dificultara o impidiera al demandante o demandado su oportuna comparecencia a la audiencia preliminar. Con respecto, a todas las situaciones que ocurre en la incomparecencia, vale decir, en la oportunidad de la audiencia preliminar o de juicio en sus prolongaciones, en fecha 18 de abril del año 2006, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en virtud del recurso de nulidad incoado por la inconstitucional de algunos artículos, donde se señaló criterio vinculante y reiterada al caso de autos, marcando como debe llevarse procesalmente la causa en los casos en que la incomparecencia haya ocurrido en la audiencia preliminar y sus prolongaciones. “…Título VII, Capítulo II, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo reguló la audiencia preliminar como primera fase del proceso laboral, la cual, de conformidad con el artículo 129 de esa Ley, será en forma oral, privada, bajo la presidencia del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, con la presencia obligatoria de las partes y cuyo objetivo, tal como expresa la Exposición de Motivos de esa Ley, es el estímulo de los medios alternos de resolución de conflictos “con el fin de evitar el litigio o limitar su objeto”. Como garantía del cumplimiento de esa finalidad, también expresó el Legislador en su Exposición de Motivos que “de nada serviría que la Ley consagrara el carácter obligatorio, si al mismo tiempo no se plasman los mecanismos procesales, para persuadir a las partes a que acudan a la audiencia preliminar a resolver sus diferencias, por ello se ha considerado necesario que si el demandante no compareciere, se considerará desistido el procedimiento y si no compareciere el demandado, se presumirá la admisión de los hechos alegados y el Tribunal declarará terminado el procedimiento, en el primer caso o resolverá el mérito del asunto ateniéndose a la confesión, en el segundo caso, (…). Se piensa que este mecanismo garantiza que las partes no van a faltar a este importante acto del procedimiento”. De manera que la Ley reguló, en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la figura jurídica de la confesión ficta o rebeldía del demandado ante la falta de comparecencia de éste a estar a derecho en el proceso laboral, esto es, a constituirse como parte, figura distinta a la que reguló el artículo 135 eiusdem –y que también fue objeto de esta pretensión de nulidad- en la que se preceptuó la confesión ficta del demandado ante la ausencia de oportuna contestación a la demanda. Se trata, así, de dos oportunidades procesales distintas –la personación y la contestación de la demanda- que en el proceso laboral se verifican en momentos diferentes, a diferencia del proceso civil ordinario en el que ambas oportunidades coinciden en la contestación de la demanda y de allí que, a diferencia de otros ordenamientos jurídicos, el Código de Procedimiento Civil sólo reguló la confesión ficta respecto de la falta de contestación de la demanda (vid. Rengel Romberg, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil, tercera edición, Editorial Arte, Caracas, 1992, pp. 131 y ss.). La consecuencia jurídica que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo otorgó a esa incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar es la “presunción de admisión de los hechos alegados por el demandante” y la inmediata decisión de la causa conforme a esa confesión. Tal consecuencia jurídica es, precisamente, lo que se denunció como inconstitucional en este proceso, para lo cual se alegó que la Ley otorgó a dicha presunción de confesión el carácter de presunción indesvirtuable (iure et de iure) y, si bien puede apelarse contra la sentencia que, de inmediato, se dicte cuando ocurra la confesión, el demandado solo podría alegar y probar a favor de la justificación de su inasistencia, no así en contra de los argumentos que hubieran fundamentado la demanda, lo que resulta, en su opinión, contrario al derecho a la defensa y debido proceso. 1.2. Ahora bien, de manera previa al análisis de constitucionalidad de la norma, la Sala considera necesaria la exposición de unas breves consideraciones en relación con la terminología que utiliza la norma que se impugnó: Considera la Sala que el silencio procesal produce diversos efectos, y uno de ellos es el de que una persona se tenga por confesa en una determinada materia. No es que exista una confesión como tal, como declaración expresa, desfavorable a quien la hace y favorable a su contraparte, sino que, con respecto a quien guardó silencio, si no prueba algo que le favorezca, se le tendrá –por mandato legal- como si hubiere confesado unos hechos. Los artículos 362 y 412 del Código de Procedimiento Civil parten de tal concepto “tenerse por confeso” y antes que se consoliden los resultados del silencio en la sentencia, el incompareciente puede demostrar algo que le favorezca o desvirtuar las posiciones estampadas con la comprobación de un error de hecho y, aun en el caso del juramento decisorio, el incompareciente podrá revertir los efectos de su incomparecencia, si demuestra impedimento legítimo (artículo 424 del Código de Procedimiento Civil). Luego, todo efecto probatorio proveniente del silencio formal puede ser reversible por las causas que señala la Ley. No sucede así con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual señala que ante la incomparecencia a la audiencia preliminar se presume la “admisión de los hechos alegados por el demandante” y, en consecuencia, “el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión”. Esa dicotomía de terminología –a juicio de esta Sala- no puede ser sino un error de lenguaje en la norma, porque son distintos los conceptos jurídicos de presunción de admisión de los hechos y de confesión. Tal incomparecencia, que no permite prueba en contrario que enerve sus efectos, no puede ser una confesión. A lo más cercano que se parece es a una admisión tácita, figura poco común, pero que, como toda admisión, da por ciertos los hechos de la pretensión y se hace irreversible el reconocimiento de los mismos, y quedará a criterio del juez la correcta calificación jurídica de la misma. 1.3. En relación con la constitucionalidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya esta Sala, mediante sentencia no. 771 de 6 de mayo de 2005, acogió el criterio de la Sala de Casación Social (específicamente recogido en sentencia de esa Sala no. 1300, del 15 de octubre de 2004), mediante el cual se reconoce la conformidad a derecho de esa figura de la confesión ficta que estableció dicho artículo, su alcance y su justificación, no contraria al derecho a la defensa y debido proceso, como medio de eficacia del proceso laboral. Así, en dicha sentencia, la Sala de Casación Social estableció: “1°) Si la incomparecencia del demandado surge en el llamado primitivo para la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia (confesión ficta), revestirá carácter absoluto por lo tanto no desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris et de jure). Es decir, la potestad del contumaz no representará la posibilidad de desvirtuar la confesión de admisión por prueba en contrario, sino la de enervar la acción por no estar ésta amparada por la ley o la de enervar la pretensión del actor bajo la afirmación de que ésta es contraria a derecho. En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución decidirá la causa conforme a lo señalado en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, sentenciará inmediatamente en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual el demandado podrá apelar, apelación que se oirá en dos efectos, dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo. El tribunal superior que conozca la apelación, sólo decidirá con respecto a los motivos que le impidieron al demandado comparecer al llamado primitivo para la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia, y si ésta resultara improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir verificando, obviamente, que la acción no sea ilegal o que la pretensión del actor no sea contraria a derecho, como así se dejó establecido por esta Sala en sentencia de fecha 17 de febrero del año 2004. (Caso: Arnaldo Salazar Otamendi contra Publicidad Vepaco, C.A.) 2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que le impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente, proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado). Evidentemente, en ambos casos si el juez superior competente considera que el demandado logró demostrar que la causa de la incomparecencia a la audiencia preliminar (sea a la primera o las prolongaciones) se debió a un caso fortuito o a una fuerza mayor, deberá reponer la causa al estado que se celebre la audiencia preliminar de conciliación y mediación. Así se establece.” De conformidad con el criterio que se transcribió, considera esta Sala que la presunción de confesión del demandado, en los términos en que lo reguló el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no implica violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Así, se trata, según se dijo, de la consecuencia jurídica que la Ley establece frente a la carga procesal de comparecencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso laboral, consecuencia jurídica que resulta ciertamente severa, pero que no lesiona en su esencia el derecho a la defensa, pues la limitación que se impone a la posibilidad de alegar y probar depende directamente de la conducta procesal del demandado. En efecto, lo que la norma castiga es la incomparecencia voluntaria y sin justa causa de la parte demandada, situación contra la cual sí podrá alegar y probar el contumaz en segunda instancia, a través del recurso de apelación que se oye, de conformidad con la norma que se transcribió, en ambos efectos. En tales casos, la parte confesa podrá justificar su incomparecencia en la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor, circunstancias que conllevarían a la revocatoria del fallo y reposición de la causa al estado de celebración de nueva audiencia preliminar en la que, si comparece, ahora sí, oportunamente, tendrá plena posibilidad de defensa respecto del fondo del asunto. La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Adminiculando lo anterior al caso sub iudice, esta Alzada observa que la causa que da origen a la incomparecencia de la parte actora a la audiencia preliminar, constituye jurídicamente un eximente de la obligación de asistencia, pues, la misma se trató de una huelgas de transporte, quedando demostrado en autos. En consecuencia, se declara con lugar la presente denuncia y se anula el fallo recurrido. Así mismo, se ordena la reposición de la causa al estado de fijarse nuevamente oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, sin necesidad de notificar a las partes, por encontrarse las mismas a derecho. Por último y por cuanto se evidencia de las actas que eventualmente pudieran estar comprometidos los intereses patrimoniales de la República, se ordena notificar del presente fallo a la ciudadana Procuradora General de la República, quedando suspendida la causa por un lapso de treinta (30) días continuos, desde que conste en actas de haberse notificado la misma; de conformidad con el articulo 97 del Decreto con Fuerza y rango de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, promulgación de fecha 30 de Julio de 2008. Así se decide. DISPOSITIVO Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente, en contra de la decisión proferida en fecha siete (07) de junio del año 2011, por el Tribunal Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. SEGUNDO: SE REPONE LA PRESENTE CAUSA, al estado en que el Tribunal Séptimo de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, celebre nuevamente la audiencia preliminar, sin previa notificación de las partes por encontrarse las mismas a derecho. TERCERO: No se condena en costas procesales a la parte actora recurrente dado el carácter repositorio del presente asunto. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y REMITASE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO. Dada en Maracaibo a los veintidós (22) día del mes de septiembre del año dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación. THAIS VILLALOBOS SÁNCHEZ LA JUEZ SUPERIOR MAYRE OLIVARES LA SECRETARIA Siendo las doce y dos minutos de la tarde (12:02 p.m.) este Juzgado Superior Quinto del Trabajo dictó y publicó la presente decisión, dejándola asentado bajo el no. PJ0642011000139- MAYRE OLIVARES LA SECRETARIA VP01-R-2011-000368.