TSJ Regiones - Decisión

EL JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-
Maturín, 20 de Septiembre de 2011
201º y 152º
Exp. N° 3840
En fecha 04 de Junio de 2009, se recibió la presente Querella Funcionarial de nulidad de acto administrativo, interpuesta por la ciudadano, FRANK NOEL MARCANO ALCALA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 14.253.841 y de este domicilio, asistida por el abogado Pedro Sifontes Ortiz, Inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el No. 87.168, contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas.
En fecha 09 de Junio de 2009, se le dio entrada a la presente Querella Funcionarial y se admitió en fecha 12 de Junio de ese mismo año.
En fecha 20 de Julio de 2010, es dictado auto de abocamiento de la Juez Provisoria Ciudadana Silvia j. Espinoza Salazar.
En fecha 30 de junio de 2011, es dictado auto de abocamiento de la Jueza Temporal Laura c. Tineo Ramos a cargo de este Juzgado.

Del Escrito de la demanda
1.- Que en fecha 02 de mayo de 2007, mediante Resolución N° 105, emanado del despacho del Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas, fue designado en el cargo de Fotógrafo, asignándole por la prestación de sus servicios una remuneración mensual de (Bs. 1.067,00).

2.- Señala que la condición de funcionario de carrera la adquirió previo cumplimiento de los requisitos legales previstos en el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, después de participar en el concurso respectivo, este adquirió la condición de funcionario público de carrera, de conformidad con la Resolución N° A-282-1-2007.

3.- Alega que en fecha 05 de febrero de 2009, mediante la Resolución N° 165-2009, emanada del despacho del Alcalde, fue destituido del cargo para el cual fue asignado, señalando que para la fecha en la cual fue destituido devengaba un salario mensual por la cantidad de (Bs. 1.378,00).

4.- Manifiesta que el acto administrativo dictado por el Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas, violenta flagrantemente los derechos y garantías constitucionales consagrados en los artículos N° 2, 7, 19, 20, 21, 25, 27, 49, 51, 75, 76, 78, 87, 89, 93, 253 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela; ya que dicho acto contraria lo establecido en el orden jurídico ya que los funcionarios de carrera no podrán ser removidos sin el agotamiento previo del procedimiento de destitución establecido en el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, así como en el articulo 19 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

5.- Que por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, solicita se declare la nulidad por inconstitucional, la Resolución N° 165-2009, dictada en fecha 05 de marzo de 2009, emanada del ciudadano Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas, mediante la cual se le destituye del cargo que venia ostentando en dicho ente publico, se ordene la reincorporación al puesto que venia ocupando de fotógrafo; así como el pago de las remuneraciones y salarios y demás beneficios laborales dejados de percibir.

De la Contestación de la demanda
La parte querellada no dio contestación a la demanda.

De la Audiencia Preliminar
En fecha 14 de Marzo de 2011, se efectuó la audiencia preliminar, en presencia de las partes, de este proceso, donde las partes solicitaron que el juicio se abriera a pruebas, siendo acordado por este Tribunal.

De Las Pruebas:
Junto con el escrito de la demanda el querellante presentó las siguientes pruebas:
1. Copia simple de Gaceta Municipal Extraordinaria N° 61, de fecha 08 de Mayo de 2007;
2. Copia Simple de Resolución N° 105 , de fecha 02 de Mayo de 2007;
3. Copia Simple de Notificación de fecha 13 de Febrero de 2008;
4. Copia simple de Gaceta Municipal Extraordinaria N° 18, de fecha 12 de febrero de 2008;
5. Copia Simple de Resolución N° A-282-1/2007 de fecha 12 de Diciembre de 2007;
6. Copia Simple de Resolución N° 165/2009 de fecha 05 de marzo de 2009;

De la audiencia Definitiva
En fecha 20 de Julio de 2011, se realizó la audiencia definitiva en presencia de las partes del presente juicio, la parte recurrente alegó entre otras cosas lo siguiente:
“…Observe este tribunal que la condición de funcionario publico de carrera de nuestro patrocinado Frank Marcano la adquirió a través de la resolución Nº 282-1 del año 2007 emanada del despacho del Alcalde del municipio Maturín estado Monagas donde se le participa de su designación al cargo de fotógrafo previo a ello de haber participado y aprobado el concurso de ley. Ahora bien vea este tribunal que mediante la resolución Nº 165-2009emanada del despacho del Alcalde del municipio Maturín en la actualidad ciudadano José Vicente Maicavares se acordó la remoción del querellante aquí presente. Resulta evidente que dicha resolución contiene el vicio de la prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido en el articulo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Publica por cuanto la querellada no agoto el procedimiento establecido en dicha normativa, en consecuencia por disposición del numeral 4 del articulo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos Administrativos dicho acto es nulo de toda nulidad y así mismo se decide. Por otro lado dicho acto administrativo contienen si mismo el vicio de inconstitucionalidad por cuanto viola o violo el derecho al debido proceso al que tenia derecho nuestro patrocinado referido al procedimiento de destitución que establece la ley el cual nunca se aplico, por vía de consecuencia y por disposición del numeral 1del articulo 19 de la Ley Orgánica de procedimientos administrativos y 25 de nuestra carta magna debe declararse nulo el acto administrativo recurrido. Hecha las consideraciones anteriores solicito se declare la nulidad del acto recurrido y se ordene el reintegro del trabajador al cargo que venia ocupando, es todo. . ..”.

La parte recurrida alego lo siguiente:
“…Niego, rechazo y contradigo en todo y cada uno de las partes de la presente demanda de querella funcionarial intentada por el ciudadano Frank Marcano en contra de mi representada, asimismo niego que el ciudadano Frank Marcano ocupara un cargo de carrera ya que de conformidad con lo establecido en el articulo 47 de la Ley Orgánica del trabajo la calificación de un cargo como de Dirección, Inspección o Vigilancia dependerá de la naturaleza real de los servicios y el accionante ocupaba un cargo de fotógrafo adscrito al departamento de prensa y promoción del Municipio de la Alcaldía del Municipio maturín calificándose dicho cargo como de confianza por el alto grado de confidencialidad que implica el mismo por cuanto era el fotógrafo en comisión de servicio especial de la Directora de la Fundación casa bolivariana de la Mujer y por ente el gerente Municipal podía prescindir de sus servicios cuando creyere conveniente en virtud de lo antes expuesto solicito a este Tribunal declare sin lugar la querella funcionarial en todo y cada uno de sus partes, es todo. . ..”.

El Tribunal en la audiencia definitiva, dicto dispositivo del fallo declarando Con Lugar la presente querella funcionarial intentada por el ciudadano, Frank Marcano contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas.
Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:
MOTIVOS DE LA DECISIÓN
I
Competencia
El presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo el querellante con la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado Monagas, en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.
En este mismo orden de ideas, establece la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:
Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y Delta Amacuro, razón por la cual declara su competencia y así se decide.
II
De la Condición Funcionarial de la Recurrente
Alega el recurrente que comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín, del estado Monagas, el día 02 de mayo de 2007, como Fotógrafo, luego participo en el concurso publico para optar a el cargo de Fotógrafo, adscrito al Departamento de Relaciones Institucionales y Comunidad, obteniendo su nombramiento a través de la Resolución N° A-282-1/2007 de fecha 12 de diciembre del 2007, publicada en Gaceta Municipal Extraordinaria No. 18 de fecha 12 de febrero de 2008, y luego de aprobado el periodo de prueba, adquirió la condición jurídica de funcionario público de carrera, al cumplir, según su dicho, con todos los requisitos legales previsto en la Ley del Estatuto de la Función publica.

Es importante señalar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de Ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional….” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

Ahora bien, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.

El Tribunal observa, que es necesario examinar si la querellante puede ser tenida como funcionaria de carrera.
Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.

En ese orden de ideas, encontramos que el querellante pasó a ser funcionario de carrera, en fecha 12 de febrero del 2008, con el cargo de Fotógrafo, mediante Resolución No. 282-1/2007; de fecha 12 de diciembre del 2007, por lo que se considera funcionario de carrera, por haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, (artículos 19, 43 y 44), por lo tanto tenía derecho a la estabilidad; y para ser separado de su cargo debía ser destituida, cumpliendo la Administración el Procedimiento Administrativo de destitución, de encontrarse incursa en alguna de las causales de destitución.

Determinada la condición de funcionario publico del Ciudadano Frank Marcano, y verificándose que la administración no cumplió con el procedimiento administrativo previsto legalmente para su retiro, sino que considero al recurrente como un funcionario de libre nombramiento y remoción, tal como se evidencia del folio trece (13) que en fecha 13 de Marzo de 2009, mediante Resolución N° 165/2009, de fecha 05 de Marzo de 2009, fue removido del cargo de Fotógrafo, adscrito al departamento de Relaciones Institucionales y Comunidad del Municipio Maturín, resultando forzoso para quien aquí suscribe señalar que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto. Así decide.

Aunado a lo anterior, este Juzgado observa que el actor, fue removido del cargo de Fotógrafo, adscrito al departamento de Relaciones Institucionales y Comunidad del Municipio Maturín, en virtud de que existen vicios en el concurso publico, vicios que la administración Municipal no demostró en este procedimiento.

En virtud de lo expuesto, y determinada la existencia del vicio de falso supuesto, en que incurrió Administración al considerar al querellante funcionario de libre nombramiento y remoción, la consecuencia lógica resulta clara que es considerar viciado en la causa el acto sometido a revisión, en consecuencia, se declara con lugar la presente querella funcionarial, nulo el acto administrativo de remoción, de fecha 05 de marzo N° 165/2009, en consecuencia se ordena la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación. Así decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR el presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo, intentado por el ciudadano Frank Marcano, asistido por el abogado Pedro Ortiz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 87.168, respectivamente contra el acto administrativo de remoción de su cargo, notificada el día 05 de Marzo de 2.009, suscrita por el Alcalde del Municipio Maturín.
SEGUNDO: LA NULIDAD, del acto administrativo de remoción ante identificado.
TERCERO: ORDENA la reincorporación inmediata a su puesto de trabajo a un cargo de igual o superior jerarquía.
CUARTO: ORDENA el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal separación del cargo hasta su definitiva reincorporación.
No hay Condenatoria en Costa por la naturaleza del recurso.
Notifíquese de esta decisión al Sindico Procurador Municipal, en conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

REGÍSTRESE, PUBIQUESE, Y DÉJESE COPIA
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental a los veinte (20) días del mes de septiembre del Dos Mil Once (2.011). Año: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Jueza Temporal

Laura C. Tineo Ramos
EL Secretario,

José Francisco Jiménez

En esta misma fecha siendo las 10:35 a.m., se registró y publicó la anterior sentencia Conste. El Secretario,
José Francisco Jiménez

LT/JFJ/JAF
Exp. No. 3852