REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia Maracaibo, viernes treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011) 201º y 152º ASUNTO: VP01-R-2011-000477 PARTE DEMANDANTE: ALDEMAR JOSÉ LA CRUZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad n° V-13.243.758 y domiciliado en la ciudad y Municipio Maracaibo del estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES: OSWALDO DANIEL TEAGUE BOSCAN y MASSIEL MABEL ATENCIO PEREZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 133.651 y 115.105 respectivamente, de este mismo domicilio. PARTE DEMANDADA: CORE LABORATORIES VENEZUELA S.A., sociedad mercantil e inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 30 de septiembre de 1994, anotado bajo el N° 11. Tomo 130-A Sgdo. APODERADOS JUDICIALES PARTE DEMANDADA: WERNER HAMM ABREU, FRANCESCA DI COLA, ROSSANA MARTINEZ, CLAUDIA MONTERO SUAREZ, JAVIER ANDRES HAMM ARTEAGA, ANDRES EDUARDO HAMM ARTEAGA y LORENA HURTADO DELGADO, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 2.263, 33.798, 103.069, 103.077, 118.134, 121.025 y 108.119 respectivamente. PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: AMBAS PARTES: antes identificada. MOTIVO: PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.- -I- ANTECEDENTES Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por ambas partes intervinientes, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha once (11) de julio de dos mil once (2011), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ALDEMAR LA CRUZ contra CORE LABORATORIES VENEZUELA S.A. Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada dictó el dispositivo en forma oral por lo que procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La representación judicial de la parte demandante, procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente: -Que apela de la sentencia de primera instancia y se fundamenta en varios errores en que incurrió el A-quo. -Que existe error en la valoración de las pruebas porque se debió aplicar el principio in dubio pro operario. El error se presenta cuando la sentencia recurrida aprecia el contrato de trabajo y dice que el contrato de trabajo es privado y como no esta discutida la relación de trabajo no tiene material sobre la cual pronunciarse, y debió valorar todo lo que dice el contrato de trabajo. -Que el contrato de trabajo descarta toda ayuda de vivienda y si el Juez lo analiza como debe ser no hubiese considerado que la ayuda de vivienda no tiene carácter salarial. -Que debió adminicular todas las pruebas como los recibos de pagos. -Que después de marzo 2005 durante cuatro (4) años y ½ medio el actor recibe la ayuda de vivienda de manera reiterada y debió también con los contratos de arrendamiento que se consignaron en el expediente. -Que el primero fue suscrito por el actor al propietario y luego se celebró otro entre la empresa y la propietaria del inmueble. -Que sentido tenía la patronal seguir cancelando la ayuda de vivienda si ya estaba cancelando canon de arrendamiento. -Que con todo esto el Juez debió llegar a la conclusión que la ayuda de vivienda no es más que salario un aumento disfrazado. -Que la sentencia aplica el artículo 62 del Reglamento de la LOT, y que realmente la ayuda de vivienda tiene carácter salarial. -Que la sentencia comete otro error la sentencia indica que se trata de una copia y al haber sido impugnado la desecha. Que no se trataba de una copia simple sino que se trata de un original de factura que cumple con todos los requisitos de la factura. -Que con respecto a la documental emanada del Registro Civil, la parte demandada la impugna y la sentencia indica que tratándose de un documento público que fue impugnado no se le otorgó valor probatorio y lo procedente no es la impugnación sino la tacha. -Que con el documento público se demuestra el traslado que se hizo de Maturín a Maracaibo y es el actor quien cancela todos los gastos de traslado. -Por otra parte indica que solicitó la exhibición de reportes de documentos y el libro de horas extras y a tal efecto consigna copia de los reportes de trabajo de manera que si no se hacia la exhibición quede cómo cierto las documentales. -Que es cierto que se insta la exhibición y alega la parte demandada que no los exhibe porque ellos no trabajan horas extras y lo que le sorprende es que así lo hubiese decidido el actor de esa fecha. -Que la demandada debió consignar el libro de horas extras porque así lo indica la ley y solicita que se declare procedente todas las horas extras. -Que se fundamenta que el actor era trabajador de dirección que no existe elementos en el expediente para indicar tal hecho. -Que al final de la sentencia si analiza el contrato de trabajo para indicar que el trabajador era de dirección, en este caso si analizó el contrato y que sólo por dos comunicaciones que hizo el actor para el A-quo ya era un trabajador de dirección. -Que probablemente si representó al patrono pero sólo en dos oportunidades. -Que el actor era un ingeniero de campo. -Que existe en el acta de liquidación el pago del artículo125 de la LOT y deben cancelárselo. -Que se esta demandando daño emergente y daño moral producto de la conducta asumida por la patronal y no por el despido sino porque no lo trasladaron a la ciudad de Maracaibo y en un plazo perentorio de cinco (5) días fue desalojado de la vivienda y le produjo un daño material y moral y solicita que así sea declarado. -Que finalmente, solicita los intereses sobre prestaciones que no fueron acordado por el Tribunal A-quo. La representación judicial de la parte demandada fundamenta su apelación en cuanto a los conceptos de utilidades, que los conceptos tomados en cuenta en cuando al cálculo de las utilidades fueron todos los devengados, incluyendo en el mes de octubre y noviembre 2007 ese año se le pagó de más. -Que la sentencia incurre en contradicción en cuanto a los salarios utilizados. -Que la ayuda de vivienda no tiene carácter salarial y todos los conceptos le fueron cancelado. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE De la lectura realizada por esta Alzada al documento libelar presentado por el actor, ciudadano ALDEMAR JOSÉ LA CRUZ, se concluye que fundamentó su demanda en los alegatos que a continuación se determinan: -Alegó que en fecha 1 de octubre de 2004, ingresó a trabajar para la sociedad mercantil CORE LABORATORIES VENEZUELA S.A. -Que desempeñaba el cargo de INGENIERO DE CAMPO, en la “División Promore Engineering”, devengado por la prestación de servicio un salario mixto, conformado por una parte fija y otra variable, todo ello conforme al contrato de trabajo por tiempo indeterminado. -Que el contrato de servicio se celebró en la ciudad de Maracaibo, pero que por requerimiento y exigencias de la empresas demandada en el mes de marzo de 2005, fue trasladado a la ciudad de Maturín Estado Monagas. -Que en fecha 30 de septiembre de 2009, fue informado por parte del ciudadano ingeniero ISRAEL PAREDES en su carácter de Gerente de Operación de la empresa en Venezuela de la División Promore que se encontraba despedido, argumentando que la demandada se encontrada sin contratos que ejecutar. -Que igualmente le indicó que debía desocupar el inmueble que venía ocupando desde varios años de forma pacífica, en el término de cinco (5) días hábiles, colocando a su grupo familiar en una incertidumbre y angustia y se le informó que no sufragarían los gastos de traslados a su ciudad de origen, causando esto erogaciones inesperadas de dinero y un indudable daño a su persona y a su familia. -Que desde que fue trasladado la empresa decide aportar a su salario desde la fecha de marzo de 2005 hasta febrero de 2008, la cantidad de 700,00 por concepto de ayuda de vivienda, a objeto de cubrir una porción del canon de arrendamiento de la vivienda hasta que en febrero de 2008, el propietario del inmueble que venía ocupando le notificó el aumento del canon a la cantidad de Bs. 2.200,00 y le manifestó a la empresa no poder cancelarlo y la empresa directamente suscribió un contrato de arrendamiento en la cual cancelaba dicha cantidad. -Que el 5 de octubre de 2009 le hicieron un pago correspondiente a sus prestaciones sociales. -Que dichos cálculos realizados por la empresa fueron errados e insuficientes, por cuanto devengó un salario variable en por ello que demanda diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. -Que el actor los siguientes es conceptos y cantidades que la demandada le adeuda: -Que la demandada por concepto de Antigüedad le adeuda la diferencia por la cantidad de Bs. 34.518,35 -Por concepto de Indemnización por despido Injustificado, articulo 125 numeral 2 Ley Orgánica del Trabajo la demandada le adeuda la diferencia por la cantidad de Bs. 13.136,77 -Por concepto de Indemnización sustitutiva de preaviso literal “d” del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la demandada le adeuda la diferencia por la cantidad de Bs. 5.254, 71 -Por concepto de Vacaciones Fraccionadas la demandada le adeuda una diferencia por la cantidad de Bs. 2.931, 39 -Por concepto de Bono Vacacional Fraccionado la demandada le adeuda una diferencia por la cantidad de Bs. 5.161,26 -Por concepto de diferencia por Vacaciones periodo 2007-2008 la demandada le adeuda una diferencia por la cantidad de Bs. 2.272,16 -Por concepto de diferencia por Vacaciones periodo 2006-2007 la demandada le adeuda una diferencia por la cantidad de Bs. 1.470,38. Por concepto de diferencia por Vacaciones periodo 2005-2006 la demandada le adeuda una diferencia por la cantidad de Bs. 3.608,26. -Por concepto de diferencia por Vacaciones periodo 2004-2005 la demandada le adeuda una diferencia por la cantidad de Bs. 1.829,56 -Por concepto de diferencia por Vacaciones periodo 2007-2008 la demandada le adeuda una diferencia por la cantidad de Bs. 4.131,20 -Por concepto de diferencia por Vacaciones periodo 2006-2007 la demandada le adeuda una diferencia por la cantidad de Bs. 852,83 -Por concepto de diferencia por Vacaciones periodo 2005-2006 la demandada le adeuda una diferencia por la cantidad de Bs. 2.822,20 -Por concepto de diferencia por Vacaciones periodo 2004-2005 la demandada le adeuda una diferencia por la cantidad de Bs. 4.199,20. -Por concepto de diferencia de utilidades la demandada le adeuda la cantidad de Bs. 10.370,31 -Por concepto de sábados, domingos, feriados y horas extras laborados y no cancelados, días de descanso laborados y no cancelados la demandada le adeuda la cantidad de Bs. 45.347,10 -Por concepto de diferencia Daño Moral la demandada le adeuda la cantidad de Bs. 350.000,00 -Por concepto de Daño Emergente la demandada le adeuda la cantidad de Bs. 15.680,00 Ahora bien, por todos los conceptos antes indicados la parte accionante estima su escrito libelar por la cantidad de Bs. 499.842,35. Asimismo solicitó los intereses moratorios e indexación salarial. FUNDAMENTOS DE LA PARTE DEMANDADA En la oportunidad correspondiente a la contestación de la demanda, la representación judicial de la parte demandada, alegó lo siguiente: -Niega rechaza contradice que el ciudadano actor devengara un salario mixto. -Niega rechaza contradice que; el concepto denominado “Ayuda de vivienda” tenga carácter salarial. -Niega rechaza contradice que; la demandada haya aportado la cantidad de Bs. 700 mensuales por conceptos de ayuda de ciudad. -Niega rechaza contradice que; la demandada le haya manifestado al actor que la cancelación de arrendamiento sustituiría la asignación de vivienda. -Niega rechaza contradice que; la cantidad de Bs. 700.00 mensuales tuviese solo la finalidad de proporcionarle al actor una vivienda. -Niega rechaza contradice que; el ciudadano actor haya sido despedido. -Niega rechaza contradice que; la causa de la terminación de la relación laboral sea por despido. -Niega rechaza contradice que; la demandada haya manifestado de forma imprevista y sorpresiva al actor que debería desocupar el inmueble. -Niega rechaza contradice que; la demandada le haya comunicado al actor que debía desocupar el inmueble en un lapso de cinco (5) días. -Niega rechaza contradice; que la demandada haya colocado al actor y a su familia en una situación de incertidumbre y angustia. -Niega rechaza contradice; que la demandada haya tenido la obligación de sufragar los gastos de la mudanza del actor. -Niega rechaza contradice que; el ciudadano actor haya incurrido en erogaciones inesperadas de dinero. -Niega rechaza contradice que; la demandada haya causado algún tipo de daño al actor. -Niega rechaza contradice que; la ayuda de vivienda tenga algún carácter salarial. -Niega rechaza contradice que; el valor del canon de arrendamiento que su representaba canceló desde febrero de 2008. -Niega rechaza contradice; que la demandada haya calculado de forma errada e insuficiente los conceptos cancelados al actor. -Niega rechaza contradice; que la demandada haya no haya tomado en cuenta los conceptos devengados por el actor para obtener el salario normal e integral. -Que la realidad de los hechos es que tal como se evidencia de libelo el actor reclama diferencias en el pago de prestaciones sociales generadas según a su decir, del hecho que su representada supuestamente no incluyó dentro del salario base para el cálculo de sus prestaciones la parte “variable” de su salario constituido por los bonos de campo y en segundo término por no incluir dentro del salario base para tales fines la ayuda de vivienda y el valor del canon de arrendamiento cancelado por su representada a la arrendadora. -Que con respecto a los bonos de campo, que dicho bonos si fueron tomados en cuentas, y fue considerado para la indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. -Que con respecto a los demás conceptos todos fueron cancelados. -Que con respecto a la ayuda de ciudad y al canon de arrendamiento, que efectivamente le fue otorgado la cantidad de Bs. 700,00 como una facilidad medio, herramienta o subsidio, justamente del traslado del que fue objeto, lo cual no fue un aporte a su salario que esa asignación no era por el trabajo sino para el trabajo, y que ese concepto no perseguí sólo vivienda. -Que con respecto al canon de arrendamiento y el pago que su representada hacia a la propietaria del inmueble carece de carácter salarial, que dicho concepto no ingresaba al patrimonio del actor y reafirma su carácter no salarial. -Que es falso que el actor haya laborado horas extras y días de descanso y feriados. -Que el actor es un personal de dirección -Que en cuanto al daño emergente el actor no discrimina dicho daño, sólo reclama una cantidad de dinero que supuestamente gastó al trasladarse a su ciudad de origen. -Que asimismo es improcedente el daño moral, que no fue un hecho desconocido por el actor y desde meses antes el conocía tal circunstancia, por lo que perfectamente pudo tomar las previsiones. La demandada negó, rechazó y contradijo todos y cada uno de los conceptos reclamados por el actor en el libelo de demandada, por considerar que el cálculo aplicado y los montos señalados no son correctos. HECHOS CONTROVERTIDOS Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación de las partes recurrentes formulado en la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente: • Verificar si el concepto de ayuda de ciudad y el canon de arrendamiento tiene o no carácter salarial, y por ende la procedencia o no de diferencia en la prestación de antigüedad y otros conceptos reclamados, como vacaciones, bono vacacional, utilidades, horas extras, sábado, domingos y días feriados. • Determinar si el actor era un trabajador o no de dirección y el correspondiente pago de la indemnización contenida en el artículo 125 LOT • Verificar la procedencia o no del Daño Emergente y Daño Moral CARGA PROBATORIA Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor: “…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente nº 98-819). Ahora bien, conteste con lo previsto en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, corresponde a quien afirme hechos o a quien los contradiga alegando hechos nuevos; y, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. En este sentido, le corresponde al actor la carga de la prueba en lo relativo al pago de horas extras, y días de descanso, como el carácter salarial del concepto de ayuda de vivienda a los fines de verificar la existencia de alguna diferencia, asimismo, es carga del actor demostrar el hecho ilícito a los fines de la procedencia de la responsabilidad subjetiva civil alegada por Daño Emergente y Moral, pues afirmó estos hechos en el libelo de la demanda; y, corresponde a la demandada probar el salario devengado por el actor y el cargo desempeñado durante toda la relación laboral, tal como fue señalado en la contestación de la demanda. Así como el pago liberatorio de los conceptos reclamados. A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE 1.- Promovió las siguientes documentales: 1.1. Marcada con la letra “A”; “Contrato de Trabajo suscrito entre la empresa CORE LABORATORIES VENEZUELA S.A. y el ciudadano ALDEMAR JOSE LA CRUZ", la cual riela del folio 78 al 82. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, en la cual se evidencia contrato de trabajo, entre el actor y la demandada cuyo objeto es la prestación de servicio técnico especializados para la industria petrolera, el actor desempeñando el cargo de ingeniero de campo de la División Promore Enrineering. Con relación al pago el actor tenía una remuneración salario básico mensual: La cantidad de Bs.F. 1.800,000. Participación en los beneficios de la empresa, utilidades equivalentes a 33.33% del monto del devengado en el año. Bono vacacional equivalente a 40 días de salario, y la prestación de antigüedad cinco (5) días de salario por cada mes de servicio, que el tiempo del contrato es indeterminado contado a partir del 1 de octubre de 2004. Así se decide.- 1.2. Marcada con la letra “B”; “Recibos de Pago”, los cuales rielan del folio 83 al 154. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, y se evidencia los salarios devengados por el actor durante toda la relación de trabajo, como las respectivas asignaciones como Bono de Campo y ayuda de vivienda, así como las deducciones, las cuales serán adminiculadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 1.3. Marcada con la letra “C”; contentivo de original de contrato de arrendamiento suscrito entre la ciudadana CARMEN LOURDES LUONGO y el ciudadano ALDEMAR JOSE LA CRUZ”, la cual riela del folio 155 al 157. Siendo que el mismo constituye un documento público que fuera reconocido por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se les otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se evidencia que el actor cancelaba por vivienda Bs. 850.000,00. Así se decide.- 1.4. Marcada con la letra “D”; contentivo de copia fotostática de contrato de arrendamiento suscrito entre la ciudadana CARMEN LOURDES LUONGO y la empresa CORE LABORATORIES VENEZUELA S.A., la cual riela del folio 158 al 164. Siendo que el mismo constituye un documento público que fuera reconocido por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- 1.5. Marcada con la letra “E”; contentivo de copia a carbón de inventario de mudanza suscrito entre la empresa CLOVER INTERNACIONAL y el ciudadano ALDEMAR LA CRUZ”, la cual riela del folio 165 al 166. Siendo que el mismo constituye un documento privado que fuera reconocido por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se evidencia traslado de mudanza Maracaibo – Maturín, la cual será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 1.6. Marcada con la letra “F”; contentivo de original de factura e inventario suscrito entre la GLOBAL CARONI C.A. y el ciudadano ALDEMAR LA CRUZ” la cual riela del folio 167 al 168. Observa esta Alzada que la presente documental fue impugnada, y siendo que constituye un documento suscrito por un tercero debió ser ratificado en juicio a través de la prueba testimonial o de informe, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.- 1.7. Marcada con la letra “G”; contentivo de “Original de Autorización de mudanza suscrito por la Directora de Registro Civil del Municipio Maturín del estado Monagas”. Observa esta Alzada que la presente documental constituye un documento público, la cual la parte demandada no ejerció el medio idóneo de impugnación de documentos públicos establecido en la ley, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, en la cual se evidencia que la Directora de Registro Civil del Municipio Maturín del estado Monagas, autoriza al actor para la respectiva mudanza cuya fecha de emisión de la autorización es de 23 de septiembre de 2009, la cual será adminiculada con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 1.8. Marcada con la letra “H”; contentivo de “Original de Boleta de Retiro Suscrito por el ciudadano ALFREDO JESUS BRITO VALERIO en su carácter de Director de la U. E. INSTITUTO EDUCATIVO “ALEJANDRO DE HUMBOLDT”, la cual riela al folio 171. Siendo que la misma fue impugnada y no fue ratificada por el tercero que suscribe dicha documental, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.- 1.9. Marcada con la letra “I”; contentivo de copias fotostáticas de planillas de gestión encabezada con el nombre PROMORE A CORE LABORATORIES COMPANY”, la cual riela del folio 172 al 234. Siendo que el mismo constituye un documento privado emanado de tercero que fue desconocido por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, y no siendo ratificado su contenido mediante la testimonial o mediante la prueba informativa, en consecuencia, se desecha las mismas de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- 1.10 Marcada con la letra “J”; contentivo de “Original de liquidación final de contrato de trabajo suscrito por la empresa CORE LABORATORIES VENEZUELA S.A. y dos (2) copias fotostáticas referente al cálculo de la liquidación final”, las cuales rielan del folio 235 al 237. Siendo que constituye un documento privado que fuera reconocido por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual se evidencia la correspondiente liquidación recibida por el actor, los días utilizado para su cálculo así como los salarios. Así se decide.- 2.- Promovió la siguiente Informativa o de Informe: En relación a la informativa solicitada a la sociedad mercantil CLOVER INTERNACIONAL. Según oficio n° T7PJ-2011-1291; se observa que de la respuesta emanada de la referida sociedad mercantil (folio 433-434), en el cual informa que efectivamente que según orden de trabajo n° 450000165 de fecha 11 de marzo de 2005, el departamento de mudanzas de CLOVER INTERNACIOANAL C.A. realizó a nombre del ciudadano ALDEMAR LA CRUZ mudanza y/o traslado de artículos de su propiedad desde la ciudad de Maracaibo a la ciudad de Maturín. Asimismo se indicó que el referido traslado fue a cuenta y cargo de la sociedad mercantil CORE LABORATORIES DE VENEZUELA S.A. de conformidad con la factura n° 900002643, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio. Así se decide.- 3.- Promovió la siguiente Exhibición: 3.1. Promovió la exhibición por parte de la demandada relativa al “Libro de Horas Extras” y “Reportes de Trabajo” llevados por la empresa demandada; en tal sentido, en la audiencia de juicio celebrada ante el Tribunal A-quo, la representación judicial de la parte demandada, indicó que por cuanto la empresa CORE LABORATORIES VENEZUELA S.A., no lleva registro de horas extras dado que los trabajadores que en ella laboran no trabajan horas extras la misma no posee un libro contentivo de “Horas Extras” ni de “Reportes de Trabajo”. Por otra parte, observa esta Alzada, que la parte promovente no acompañó junto con el escrito de promoción de pruebas copia de los documentos cuya exhibición solicita o en su defecto la afirmación de los datos que conozca, ni tampoco acompañó un medio de prueba que constituya presunción grave que los documentos se hallan o se ha hallado en poder de su adversario, y ambos deben ser presentados ante el juez de manera conjunta al momento de su promoción, entonces, estaría imposibilitado este Tribunal, para aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Lo anterior deviene de lo señalado por la Sala de Casación Social, en sentencia nº 693 de fecha 6 de abril de 2006, la cual señala: “Tal como lo señala el recurrente, el último de los requisitos señalados –aportar un medio de prueba que constituya una presunción grave de la posesión del documento por la parte contraria- no tiene que ser satisfecho cuando se trate de documentos que por mandato legal deba llevar el empleador; no obstante, para que pueda operar la consecuencia jurídica establecida en el segundo aparte del artículo comentado –según el cual se tendrá como cierto el texto de la copia presentada, o en su defecto, los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento cuya exhibición se pide-, es indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido con la carga de presentar una copia de la que pueda extraerse el contenido del documento, o en su defecto, afirme los datos que presuntamente figuran en su texto, y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, ya que en caso contrario, no podrá el juzgador suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento presuntamente en posesión de la contraparte un determinado contenido que no fue alegado por el interesado. En síntesis, se puede afirmar que de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es requisito indispensable para que proceda la consecuencia jurídica establecida por esta norma para el caso de que la parte a quien se ordena la exhibición no cumpla con este deber jurídico, que el solicitante de la exhibición consigne una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, y que eventualmente serán tenidos como ciertos frente al incumplimiento de la parte contraria. Esta exigencia debe cumplirse, aún en los casos que la propia norma exime de la carga de suministrar pruebas que permitan llegar a una presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder del adversario, como es el supuesto de ciertos documentos que deben ser llevados por el patrono, por disposición de la ley” (Negrillas de este Tribunal) En consecuencia, por las razones antes expuestas, al no consignar el solicitante de la exhibición, una copia de la cual se evidencie el texto del documento, o en su defecto, afirme de manera concreta los datos que presuntamente contenga éste, razón por la cual, al no ser promovido un medio susceptible de valoración para poder aplicar la consecuencia jurídica, queda desechado el medio de prueba en cuestión. Así se decide.- 3.2. Promovió la exhibición por parte de la demandada relativa al “Original de contrato de arrendamiento llevado suscrito en fecha 18 de marzo de 2008 por ante la Notaria Publica Quinta de Maracaibo, anotada en el n° 31. Tomo 60”; resulta inoficioso evacuar el referido medio probatorio, dado estar conforme la parte demandada con los argumentos explanados por el actor relativo al presente particular objeto de exhibición, por haber sido reconocido dicho documento. Así se decide.- 4.- Promovió Merito Favorable de las actas: Se observa que mediante auto de fecha 29-03-2011, fue declarada su inadmisibilidad, por no constituir éste un medio probatorio. Así se decide.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA 1.- En relación al Merito Favorable de las actas: Se observa que mediante auto de fecha 29-03-2011, fue declarada su inadmisibilidad, por no constituir éste un medio probatorio. Así se decide.- 2.- Promovió las siguientes documentales: 2.1. Marcado de la letra “A” a la “F”; contentivo de “Recibos de Pago”, los cuales rielan del folio 248 al 327. Siendo que los mismos fueron promovidos por la parte demandante, esta Alzada remite a la valoración que de la misma se hizo ut supra. Así se decide.- 2.2. Marcado de la letra “G”; contentivo de “Original de Liquidación final suscrito entre la empresa CORE LABORATORIES VENEZUELA S.A. y el ciudadano ALDEMAR LA CRUZ y anexos”, los cuales rielan del folio 328 al 335. Siendo que la misma fue promovida por la parte demandante, esta Alzada remite a la valoración que de la misma se hizo ut supra y con respecto los anexos fueron reconocidos por la parte actora, la cual su contenido será adminiculado con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 2.3. Marcado de la letra “H”; contentivo de “Original de Recibo de Utilidades de los años 2005, 2006, 2007, 2008”; la cual riela del folio 336 al 340. Siendo que el mismo constituye un documento privado que fuera reconocido por la parte actora en la oportunidad legal correspondiente, por lo que se les otorga pleno valor probatorio, con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y se evidencia pago de utilidades de los años 2005, 2006, 2007, 2008, la cual será adminiculado con los demás medios probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 2.4. Marcado con la letra “I”, contentivo de “Carta y/o Comunicación emanada de la ciudadana MARIA ALEJANDRA INDRIAGO, en su carácter de apoderada judicial de la empresa CORE LABORATORIES DE VENEZUELA dirigida al INSPECTOR DEL TRABAJO DE LA CIUDAD DE MATURIN, ESTADO MONAGAS”, la cual riela al folio 341. Observa esta Alzada que la presente documental fue impugnada, sin embargo, la misma fue ratificada mediante la informativa solicitada a la Inspectoría del Trabajo, la cual será analizada posteriormente en la informativa. Así se decide.- 2.5. Marcado con la letra “J”, contentivo de “Original de Carta y/o Comunicación suscrita por el ciudadano ALDEMAR LA CRUZ dirigida a la empresa INVERSIONES NAPOLI de fecha 20 de julio de 2009”; la cual riela al folio 342. Observa esta Alzada que la presente documental fue reconocida por la parte demandada, sin embargo la misma no versa sobre hechos controvertidos, en consecuencia, no se le otorga valor probatorio. Así se decide.- 2.6. Marcado con la letra “k”, contentivo de “Original de Carta y/o Comunicación suscrita por el ciudadano ALDEMAR LA CRUZ dirigida al INPSASEL”; marcado con la letra “L”, contentivo de “Original de Carta y/o Comunicación suscrita por el ciudadano ALDEMAR LA CRUZ dirigida al INPSASEL de fecha 4 de agosto de 2009”; marcado con la letra “M”, contentivo de “Original de carta de Finiquito suscrito entre la empresa PDVSA y CORE LABORATORIES VENEZUELA S.A.”; marcado con la letra “N”, contentivo de “Original de Cartas y/o Comunicaciones suscritas por el ciudadano ISRAEL PAREDES dirigida al ciudadano ALDEMAR LA CRUZ de fecha 14 de noviembre del 2006 la primera de ellas y la segunda, suscrita por el ciudadano ALDEMAR LA CRUZ dirigida al ciudadano ISRAEL PAREDES de fecha 15 de noviembre de 2006”. Siendo que las mismas fueron reconocidas por la parte actora, se le otorga valor probatorio y se evidencia el conocimiento que tenía el actor del cese de funciones en la base de operaciones ubicada en la Zona Industrial de Maturín, asimismo, el cargo de representante del patrono que tenía el actor, la cual serán adminiculadas con los demás medios probatorios en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 2.7. Marcado con la letra “O”, contentivo de “Copia de correo electrónico suscritas por el ciudadano ISRAEL PAREDES dirigida al ciudadana FRANCESCA DI COLA de fecha 21 de julio del 2010 la primera de ellas y la segunda, suscrita por el ciudadano BENSON PEREZ MATOS dirigida a la ciudadana FRANCECA DI COLA de fecha 21 de julio de 2010”; esta Alzada no le otorga valor probatorio el referido documento por haber sido impugnado por la parte actora durante el desarrollo de la audiencia de juicio, y no trayendo la parte promovente medio probatorio alguno que acredite la veracidad de la misma. Así se decide.- 3.- Promovió la siguiente Informativa o de Informe: 3.1. En relación a la informativa solicitada al BANCO MERCANTIL según oficio n° T7PJ-2011-1292; y por cuanto la respuesta emanada de la referida entidad bancaria consta en actas (folio 480-485 de la primera pieza del presente expediente); esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y se evidencia que el actor es titular de la cuenta corriente n° 1055-30699-4, y se anexa movimiento de la cuenta desde el 13 de octubre de 2004 hasta el 28 de agosto de 2009, y se observan los abonos realizados por concepto de pago de nómina la cual será adminiculada con los demás medios probatorio en las pertinentes conclusiones. Así se decide.- 3.2. En relación a la informativa solicitada a la empresa INVERSIONES NAPOLI según oficio n° T7PJ-2011-1293; se observa que de la respuesta emanada de la referida empresa (folio 474-476 de la primera pieza del presente expediente), efectivamente la empresa CORE LABORATORIES VENEZUELA S.A. celebró contrato de arrendamiento sobre inmueble propiedad de INVERSIONES NAPOLI C.A.; asimismo, efectivamente en fecha 22 de julio de 2009, fue recibido por parte de ALDEMAR LA CRUZ en representación de CORE LABORATORIES VENEZUELA S.A. una comunicación mediante la cual le solicita intervenir ante CADAFE para finiquitar el contrato n° 2229522 a nombre de CORE LABORATORIES VENEZUELA S.A. en ocasión de terminación del contrato de arrendamiento, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- 3.3. En relación a la informativa solicitada a la INSPECTORÍA DEL TRABAJO DEL ESTADO MONAGAS según oficio n° T7PJ-2011-1294; se observa que de la respuesta emanada de la referida institución (folio 03-10 de la segunda pieza que conforma el presente expediente), efectivamente en fecha 27-07-2009 se dio por recibida; comunicación de fecha 27-07-2009 donde manifiesta el inicio al cierre de operaciones de la empresa específicamente de la división Promore, esta Alzada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se evidencia notificación hecha por la demandada a la Inspectoría del Trabajo del cierre de operaciones de la empresa por terminación de obra. Así se decide.- 3.4. En relación a la informativa solicitada al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DEL ESTADO MONAGAS según oficio n° T7PJ-2011-1295; y por cuanto la respuesta emanada del referido órgano consta en actas (folio 488-497 de la primera pieza del presente expediente); esta Azada le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual se evidencia que efectivamente el actor aparece como representante del patrono de la empresa en el Comité de Prevención, Salud y Seguridad Laboral de la empresa demandada. Y fue notificada su disolución del Comité mediante comunicación de fecha 4 de agosto de 2009. Así se decide.- PRUEBAS PROMOVIDAS POR EL TRIBUNAL A-QUO El Tribunal A-quo hizo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que tomó la declaración del ciudadano demandante ALDEMAR JOSÉ LA CRUZ. Esta Alzada observa que el actor sólo indicó lo referido en el libelo de la demanda, por lo que no tiene material probatorio que valorar. Así se decide.- -II- MOTIVA De esta manera, evidencia este Tribunal Superior, luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios promovidos, asimismo, el fundamento de la apelación de las partes intervinientes; se obtiene que el actor alegó que en fecha 01 de octubre de 2004, ingresó a trabajar para la sociedad mercantil CORE LABORATORIES VENEZUELA S.A., desempeñando el cargo de INGENIERO DE CAMPO, en la “División Promore Engineering”, devengado por la prestación de servicio un salario mixto, conformado por una parte fija y otra variable, todo ello conforme al contrato de trabajo por tiempo indeterminado y que el contrato de servicio se celebró en la ciudad de Maracaibo, pero que por requerimiento y exigencias de la empresas demandada en el mes de marzo de 2005, fue trasladado a la ciudad de Maturín Estado Monagas, hechos éstos reconocidos por la parte demandada y asimismo quedó reconocido en el expediente. Ahora bien, parte del thema decidendum, es determinar en primer lugar el carácter salarial del concepto de ayuda de vivienda y el monto total del canon de arrendamiento cancelado por la demandada, y junto con ello verificar si el A-quo incurrió en error en la valoración de las pruebas. El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone lo siguiente: “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. (...), PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo. (...)”. La citada disposición legal contiene una amplia descripción de lo que debe incluirse como salario, extendiéndose a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador. Sin embargo, no todas las cantidades, beneficios y conceptos que un patrono pague a un empleado durante la relación de trabajo, tendrán naturaleza salarial. Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja sólo sirve, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son, por ejemplo, todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. La Sala de Casación Social en sentencia de fecha 10 de mayo de 2000 (caso Luis Rafael Scharbay Rodríguez contra Gaseosas Orientales, S.A.), desarrolló el concepto de salario, en el que tomó en consideración la reforma legal de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, y estableció, entre otros argumentos, que: “Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. En relación con los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, la doctrina ha sostenido lo siguiente: “(...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (artículo 148), y del cual tiene derecho a disponer (artículo 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente. (Omissis) Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...). Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial (José Martins Catharino, Tratado jurídico do Salario, 1951, p. 175)”. (Oscar Hernández Álvarez, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999). Con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, la Sala de Casación Social ha acogido mediante sentencias nros. 263 de fecha 24 de octubre de 2001 y 1566 de fecha 9 de diciembre de 2004, lo sostenido por la doctrina patria, en los términos siguiente: (...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones ‘necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor’, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador ‘a cambio de su labor’, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente. (…Omissis…) Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial. (José Martins Catharino, Tratado Jurídico do Salario, 1951, p. 175). (Oscar Hernández Álvarez, Comentarios a la Ley Orgánica del Trabajo, 1999). (Negrillas de esta Alzada). Así, cabe señalar que, constituyen elementos integrantes del salario normal las horas extras y bono nocturno, cuando se devengan con regularidad y permanencia así como la remuneración de los días de descanso y feriados que de manera habitual recibe el trabajador por la prestación de sus servicios; los viáticos, –siempre que no esté establecida la obligación de rendición de cuenta–. No obstante, si tales retribuciones salariales son percibidas por éste sólo eventualmente, deben considerarse excluidas de la referida noción. De allí que el salario normal puede coincidir con el salario definido por el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero puede que no coincida si no se reciben todas las percepciones allí establecidas en forma regular y permanente. Con base en todo lo expuesto, se precisa que el concepto salario contenido en el encabezamiento del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo es el marco de referencia para el cálculo del salario normal y que los conceptos indicados en él, formaran parte o no del salario normal del trabajador dependiendo de si se percibe o no en forma regular y permanente, por los que no debe confundirse el “salario normal” con el comúnmente denominado “salario básico”, que es el salario fijo previsto para el cargo o la función realizada por el trabajador, referido a una jornada de trabajo, sin ninguna adición. Esta noción de salario básico, no esta contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, pero si lo está en la mayoría de las convenciones colectivas de trabajo. De esta forma cabe destacar que para determinar la naturaleza salarial o no de un concepto, está, entre otros, parámetros lo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, distinto a un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Y lo que realmente identifica el carácter o no salarial es determinar si se tratar de un elemento “para” prestar servicio o un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por” el hecho de prestar servicio. Así, lo ha establecido la Sala de Casación Social en reiterada oportunidades específicamente en sentencia n° 635 de fecha 13/05/2008, en la cual señala la definición del salario y señala que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que el patrono pague al trabajador durante la relación de trabajo tendrán naturaleza salarial, por el contrario, se ha establecido que de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja percibido es para la realización de la labor de trabajo necesario, no puede calificarse como salario, ya que no genera provecho y enriquecimiento en la esfera patrimonial del trabajador en la esfera patrimonial del trabajador, por tanto, tales beneficios no pueden ser integrantes del salario. Es por ello, que en el caso de marras se debe determinar si el concepto de ayuda de vivienda era para facilitar o realizar las funciones de trabajo, o es por la prestación del servicio, que produce en el trabajador un enriquecimiento o que pueda disponer libremente de lo que ingresa en su patrimonio. Resulta pertinente señalar que el salario tiene las siguientes características: 1) Es una contraprestación económica recibida a cambio de los servicios prestados en régimen de ajenidad y dependencia; 2) Debe ser evaluable en efectivo; debe ser susceptible de cuantificación en términos monetarios y producir un incremento del patrimonio del trabajador; 3) Debe crear un enriquecimiento en quién lo recibe; 4) Ha de tratarse de cantidades de dinero o prestaciones in natura debidas por el patrono al trabajador como contraprestación por el cumplimiento del servicio pactado o de la simple puesta a disposición para realizarlo. De manera que el salario tiene un valor remuneratorio, nota ésta que resulta esencial para diferenciarlo de otros beneficios económicos que no tienen esa naturaleza y por tanto son extrasalariales. Al respecto, esta Sala en sentencia nº 263 de fecha 24 de octubre del año 2001, (caso: José Francisco Pérez contra Hato la Vergareña, C.A.) estableció: (...) La nueva redacción del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo no le da carácter salarial a aquellas prestaciones necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...). (Omissis) Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial” Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha veintiuno (21) de septiembre de 2010, señaló: “En atención a lo antes expuesto, se determina que las asignaciones entregadas para la prestación del servicio como herramienta de trabajo, entre ellas, reembolsos de gastos por comida, traslado, pernocta, y muy específicamente, pagos de cánones de arrendamiento, no constituyen salario, toda vez que las mismas no son otorgadas con ocasión de la prestación del servicio y no ingresan a la esfera patrimonial del trabajador, escapan de la intención retributiva de la labor, por lo que tampoco revisten carácter salarial, los gastos suplidos por el patrono al demandante. En consecuencia, los gastos por cánones de arrendamiento suplidos por la sociedad mercantil Oster de Venezuela, S.A., al trabajador Fernando Rizkalla, antes del 1º de abril de 2001, no constituyen salario, por tanto, sólo reviste carácter salarial, la asignación de vivienda otorgada al trabajador, a partir de la mencionada fecha, ya que así lo reconoció la demandada. Así se establece.” (Subrayado y negrillas de esta Alzada). Por todas las consideraciones antes expuestas, esta Alzada considera que el concepto de ayuda de vivienda otorgado al actor desde el mes de marzo de 2005 hasta el 1 de marzo de 2008, no tiene carácter salarial, por cuanto no es un hecho controvertido en la presente causa que desde el mes de marzo de 2005 la demandada cancela la ayuda de vivienda para facilitarle al actor el trabajo o la prestación de servicio que iba a realizar en la ciudad de Maturín, es decir en razón del traslado a la ciudad de Maturín. Asimismo, de las pruebas se evidencia que efectivamente desde el momento del traslado del actor a la ciudad de Maturín el demandante alquiló una vivienda para él y su familia, cuyo canon de arrendamiento era sufragado por la misma parte actora, y otra parte era cubierta por la sociedad mercantil demandada, ya que la empresa cancelaban mensualmente Bs.F. 700,00 y el canon de arrendamiento era de Bs.F. 850,00 En atención a lo antes expuesto, se determina que las asignaciones entregadas para la prestación del servicio como herramienta de trabajo, entre ellas, reembolsos de gastos por comida, traslado, pernocta, y muy específicamente, pagos de cánones de arrendamiento, no constituyen salario, toda vez que las mismas no son otorgadas con ocasión de la prestación del servicio y no ingresan a la esfera patrimonial del trabajador, escapan de la intención retributiva de la labor. (Vid. Sala de Casación Social s. 21/09/2010 y s. n° 417, de fecha 10/04/2008, s. n° 1992 de fecha 03/12/2008). Ahora, si bien el concepto de ayuda de ciudad entraba directamente al patrimonio del trabajador por cuanto era cancelado al momento de su salario mensual, estaba destinado para resarcir gastos de vivienda lo cual no producía en el actor un enriquecimiento y mucho menos podía disponer libremente de ese concepto, por lo que se –reitera- el concepto de ayuda de vivienda cancelado desde el desde el mes de marzo de 2005 hasta el 1 de marzo de 2008, no tiene carácter salarial. Así se decide.- De igual forma, vale el razonamiento anterior con respecto al canon de arrendamiento que cancelaba el patrono, ya que éste celebró un contrato de arrendamiento directamente con la propietaria del inmueble donde vivía el actor y cancelaba directamente el canon de arrendamiento, este provecho, beneficio o ventaja nunca ingresó al patrimonio del actor ni podía disponer de ese dinero ni mucho fue por el servicio prestado sino para facilitarle al actor la estadía en la ciudad de Maturín. Por lo que pretender el actor, incluir el canon de arrendamiento dentro del salario normal no se encuentra ajustado a derecho por las consideraciones antes expuestas. Así se decide.- Ahora bien, luego que el patrono celebró un contrato de arrendamiento con la propietaria del inmueble donde vivía el actor y cancelaba el directamente el alquiler, esto es desde el mes de marzo de 2008 hasta el mes de septiembre de 2009, el patrono continuó cancelando una ayuda de vivienda Bs.F. 700,00 que según lo alegado y no demostrado por la parte demandada, ese dinero otorgado al actor constituía otros gastos para provecho de el trabajador y su familia, situación ésta que constituye a partir de este momento un derecho adquirido que fácilmente podía el actor disponer de ese ingreso libremente y no resarcir ningún pago de vivienda con ello por cuanto la demandada ya cancelaba por otra parte el canon de arrendamiento, considerándose en este sentido salario, por cuanto se engloba en el supuesto contenido en el artículo 133 de la LOT, y la demandada al indicar que se trataba de otros gastos distintos al de vivienda, debió demostrarlo, porque de lo contrario tales ingresos percibidos por el actor sin duda alguna son considerado salario. Así se decide.- Por lo que procede la inclusión de la ayuda de vivienda Bs.F. 700,00 desde el mes de marzo de 2008 hasta septiembre de 2009, en todos los conceptos laborales que en la parte in fine de esta decisión se detallaran, resultando de este modo parcialmente con lugar la pretensión del actor. Así se decide.- Con respecto a lo denunciado por el actor que no era un trabajador de dirección la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 42, señala lo siguiente: “Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones”. Asimismo el artículo 45 de la misma Ley define al trabajador de confianza como “aquél cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores”. En este sentido, es importante destacar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido que la categorización de un trabajador como de dirección o de confianza, obedece a una situación de hecho, mas no de derecho, a cuyo efecto se cita sentencia nº 294 de fecha 13 de noviembre del año 2001, (caso Juan Carlos Hernández Gutiérrez contra Foster Wheeler Caribe Corporation, C.A. y PDVSA Petróleo Gas, S.A.), con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, la cual sostuvo lo siguiente: “Disponen los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente: Artículo 42: Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones. Artículo 45: Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores. En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas. (Omissis) Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza. Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla: La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono. Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera. Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo”. (Resaltado del original). A este punto es importante resaltar que si bien el actor se desempeñaba como Ingeniero de Campo, de las pruebas se evidencia específicamente cartas dirigidas por el hoy demandante, a Inversiones Napoli (folio 342), al INPSASEL (folio 343), en las cuales el ciudadano ALDEMAR LA CRUZ, en su condición de Coordinador de Operaciones Oriente de la demandada CORE LABORATORIES VENEZUELA, S.A., es decir, ostentaba el carácter de representante del patrono frente a terceros sustituyéndole en algunas ocasiones, y como lo indicó la representación de la parte actora en la apelación “que posiblemente representaba al patrono pero sólo en dos oportunidades”, por consiguiente las labores que desempeñaba, se subsumen dentro de los supuestos contenidos en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo; en consecuencia, el mencionado ciudadano debe ser calificado como empleado de dirección. Ahora bien, poco importa la condición de dirección que ostentaba el actor por cuanto en la liquidación la cual riela al folio 235, se evidencia pago por concepto de indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y al considerarse trabajador de dirección conforme al artículo 102 eiusdem no le correspondía indemnización alguna por despido, sin embargo, bajo el reconocimiento expreso de la demandada en la cancelación de dicho concepto, esta Alzada pasará a la determinación de su monto en la parte in fine de esta decisión. Así se decide.- En este sentido, el actor indica que laboró en varias oportunidades los días sábados, domingos y feriados, y a su decir en ningún momento percibió la contraprestación de ley. De igual forma, reclama horas extras laboradas en esos días, en consecuencia, le corresponde demostrar al actor tales afirmaciones, ello, en sintonía con los criterios aplicados por la Sala de Casación Social, en casos cuando se alega condiciones distintas o exorbitantes de las legales, pues constituye un hecho negativo absoluto. La doctrina ha definido el hecho negativo absoluto como “aquella negación que no implica un hecho negativo contrario” …”se trata de una afirmación indefinida cuya prueba es prácticamente imposible” (Devis Echandía (1983)); y ello es así, ya que aquellos hechos que contienen una afirmación implícita es susceptible de ser probada por quien la alega, pero por el contrario, los hechos negativos de carácter indefinido o absoluto, constituyen una dificultad en la prueba que lo hacen casi imposible probarlo, por lo que es más fácil a la parte quien afirma ese hecho probarlo. De este criterio es el autor patrio JESÚS EDUARDO CABRERA (1997), quien afirma: “...los hechos negativos indefinidos son de imposible prueba... los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos”. La jurisprudencia patria señala lo siguiente: “Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...) En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.) Asimismo, la Sala de Casación Social en sentencia Nº 797 de fecha 16 de diciembre de 2003 señaló: “Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple. En dichos casos, para que pueda ser declarada procedente la reclamación, corresponde a la parte demandante probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, que ciertamente trabajó todos los domingos durante los veintiún (21) años que aduce duró la relación de trabajo entre el ciudadano José Inocencio Avendaño Ramírez y la demandada” Ahora bien, es necesario señalar que el actor no logró demostrar que efectivamente laboró los días sábados, domingos, feriados y horas extras, ya que si bien promovió la exhibición por parte de la demandada relativa al “Libro de Horas Extras” y “Reportes de Trabajo” llevados por la empresa demandada; en tal sentido, en la audiencia de Juicio celebrada ante el Tribunal A-quo, la representación judicial de la parte demandada, indicó que por cuanto la empresa CORE LABORATORIES VENEZUELA S.A., no lleva registro de horas extras dado que los trabajadores que en ella laboran no trabajan horas extras la misma no posee un Libro contentivo de “Horas Extras” ni de “Reportes de Trabajo”. Por otra parte, observa esta Alzada, que la parte promovente no acompañó junto con el escrito de promoción de pruebas copia de los documentos cuya exhibición solicita o en su defecto la afirmación de los datos que conozca, ni tampoco acompañó un medio de prueba que constituya presunción grave que los documentos se hallan o se ha hallado en poder de su adversario, y ambos deben ser presentados ante el juez de manera conjunta al momento de su promoción, ya que las documentales consignadas no se desprende elemento alguno que dicho documento emana de la demandada, o que del mismo se desprenda que laboró horas extras, días sábados o domingos como registro legal llevado por la demandada, en consecuencia, estaría imposibilitado este Tribunal, para aplicar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Lo anterior deviene de lo señalado por la Sala de Casación Social, en sentencia nº 693 de fecha 6 de abril de 2006, anteriormente citada en la valoración de las pruebas, razón por la cual, al no ser promovido un medio susceptible de valoración para poder aplicar la consecuencia jurídica, contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el actor no demostró sus alegatos, por ende, esta Alzada debe declarar IMPROCEDENTE el concepto de horas extras reclamados, sábados, domingos y feriados, y la incidencia que pudiera causar con relación a la antigüedad y los demás conceptos laborales. Así se decide.- Por otra parte el actor reclama daño emergente y daño emergente, lo cual esta Alzada hace las siguientes consideraciones: Alega el actor que fue informado de su despido, el día 30 de septiembre de 2009, de forma intempestiva y sin mediar ningún tipo de consideración; que la demandada al momento de despedirlo le generó angustia y sufrimiento, tanto psíquico y moral en todo su grupo familiar, lo cual persiste hasta la fecha. Que la actitud denigrante a la cual fue sometido ante su grupo familiar al encontrarse en una situación de inestabilidad laboral, después de haber dejado su ciudad de origen y prestar servicios de manera ininterrumpida por mas de cuatro años, aunado a la actitud inaceptable desde todo punto de vista moral, de desarraigar un grupo familiar en un termino perentorio de apenas cinco días. Que retornaron a la ciudad de Maracaibo, viéndose obligado a dividir el grupo familiar, en las viviendas de parientes; fundamenta su reclamación en los artículos 1.185. 1.191 y 1.196 del Código Civil, por la cantidad de Bs. 350.000,00 De pruebas se desprende que la fecha de culminación de la relación laboral fue el día 30 de septiembre de 2009, asimismo corre inserta en el folio 342, carta de fecha 20 de julio de 2009, suscrita por el ciudadano ALDEMAR LA CRUZ, en representación de la demandada CORE LABORATORIES VENEZUELA, S.A., dirigida a INVERSIONES NAPOLI, por medio de la cual solicita el finiquito del contrato nro. 2229522. Asimismo riela en el folio 343, carta de fecha 22 de mayo de 2009, suscrita por el ciudadano ALDEMAR LA CRUZ, en representación de la demandada CORE LABORATORIES VENEZUELA, S.A., dirigida al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL) Puerto La Cruz, Edo. Anzoátegui, por la medio de la cual notifica que debido al actual y difícil momento financiero y/o económico que atraviesa la empresa, se ha tomado la penosa y muy difícil decisión de cerrar la base de operaciones de Maturín estado Monagas. Es decir, se evidencia que ciertamente el demandante de autos tenia pleno conocimiento del cese de las operaciones de la empresa CORE LABORATORIES VENEZUELA, en la ciudad de Maturín, estado Monagas, lo que se traduce que no fue un hecho sorpresivo para él mismo, que la empresa haya decidido ponerle fin a la relación laboral en fecha 30 de septiembre de 2009. En la audiencia de apelación indicó la parte demandante que el hecho generador no es el despido del actor sino la conducta posterior que asumió la demandada, al despojarlo de la vivienda donde vivía y no cancelar el traslado a Maracaibo, esta Alzada considera que todos los hechos alegados por el actor como hecho generador fueron con ocasión al despido en que fue objeto el actor, y la ley establece una indemnización por tal circunstancia cuando es injustificado, contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual como antes se indicó la misma le corresponde, pero ha dicho la Sala de Casación Social que el despido que por muy injustificado que haya sido no constituye un hecho ilícito. En este sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 1295, de fecha 16 de noviembre de dos mil diez, con Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, estableció lo siguiente: “En los casos que se pretende derivar el daño moral por el despido de que fue sujeto el trabajador -no ya por accidente de trabajo o enfermedad ocupacional-, la doctrina ha sido invariable al señalar que el hecho del despido por el patrono -aun injustificado- no genera por sí solo daños morales, salvo que se incurra en hechos que vayan o caminen aparejados al despido y den origen al daño moral. La circunstancia que se reorganice el departamento en el que laboraba el trabajador fallecido, que traiga como consecuencia su despido, en los términos que le fue comunicado, no puede ser generativo de un daño moral, no puede producir o crear daño moral. Por otra parte, señaló el apelante que al ser despedido el causante de los accionantes, generó que éste cayera en un profundo estado de depresión, lo cual favoreció que se acelerara la enfermedad de cáncer que padecía, sin embargo, no existe prueba en autos de la relación de causalidad existente entre la conducta del empleador y el daño causado al trabajador. Partiendo de la idea que el despido injustificado no puede reputarse como un hecho ilícito y que para que ocurran los supuestos de la indemnización del daño moral se requiere precisamente de la ocurrencia de un hecho ilícito, indubitablemente la procedencia del daño moral en el presente caso resulta improcedente.” Ahora bien, la obligación de reparar indemnizaciones por responsabilidad subjetiva Civil vales decir tanto daño emergente como daño moral resulta menester la demostración del hecho ilícito contenida en el artículo 1185 del Código Civil, y en el caso concreto, si bien quedó establecido que el demandante dejó de laborar para la demandada, y que esto trajo como consecuencia su retorno a la ciudad de Maracaibo, no fue demostrado el hecho ilícito de la demandada, y no puede considerarse que el despido injustificado constituya un hecho ilícito, razón por la cual, se niega la reclamación por concepto de indemnización de Daño Moral y Daño Emergente. Así se establece.- En consecuencia, al no haber elementos que lleven a la convicción de esta Alzada que la demandada CORE LABORATORIES VENEZUELA, S.A., haya obrado con intención, negligencia o imprudencia y que le haya ocasionado un daño al demandante ALDEMAR LA CRUZ, por no haber sufragado los gastos de traslado de la ciudad de Maturín a la ciudad de Maracaibo, debe forzosamente declararse IMPROCEDENTE la reclamación por concepto de Daño Emergente y Daño Moral. Así se decide.- Ahora pasa esta Alzada a determinar los montos y conceptos que reclamados por el actor con la inclusión de la ayuda de vivienda a partir del mes de marzo de 2008 hasta septiembre de 2009. 1.- Prestación de Antigüedad: Le corresponde a partir del tercer mes de servicio 5 días mensuales de salario integral lo cual será detallado de la siguiente manera: Perio. Salario Básico Bono de Campo Ayuda de Vivienda Salario Normal Salario Diario (SD) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 40 días BV / 360) Alícuota de Utilidades (SD x 120 días U / 360) Salario Integral Días Total Oct-04 1.800,00 0,00 1.800,00 60,00 Nov-04 1.800,00 1.481,17 3.281,17 109,37 Dic-04 1.800,00 1.777,40 3.577,40 119,25 Ene-05 1.800,00 1.777,41 3.577,41 119,25 13,25 39,75 172,25 5 861,23 Feb-05 1.800,00 1.777,41 3.577,41 119,25 13,25 39,75 172,25 5 861,23 Mar-05 1.800,00 0,00 1.800,00 60,00 6,67 20,00 86,67 5 433,33 Abr-05 1.800,00 3.648,94 5.448,94 181,63 20,18 60,54 262,36 5 1.311,78 May-05 1.800,00 0,00 1.800,00 60,00 6,67 20,00 86,67 5 433,33 Jun-05 1.800,00 2.985,50 4.785,50 159,52 17,72 53,17 230,41 5 1.152,06 Jul-05 1.800,00 1.990,33 3.790,33 126,34 14,04 42,11 182,50 5 912,49 Ago-05 1.800,00 6.302,72 8.102,72 270,09 30,01 90,03 390,13 5 1.950,65 Sep-05 1.800,00 3.925,38 5.725,38 190,85 21,21 63,62 275,67 5 1.378,33 TOTAL 0 45 9.294,44 Periodo Salario básico Bono de Campo Ayuda de Vivienda Salario Normal Salario Diario (SD) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 40 días BV / 360) Alícuota de Utilidades (SD x 120 días U / 360) Salario Integral Días Total Oct-05 1.800,00 2.985,50 4.785,50 159,52 17,72 53,17 230,41 5 1.152,06 Nov-05 1.800,00 0,00 1.800,00 60,00 6,67 20,00 86,67 5 433,33 Dic-05 1.800,00 6.966,17 8.766,17 292,21 32,47 97,40 422,07 5 2.110,37 Ene-06 1.800,00 0,00 1.800,00 60,00 6,67 20,00 86,67 5 433,33 Feb-06 1.800,00 0,00 1.800,00 60,00 6,67 20,00 86,67 5 433,33 Mar-06 1.800,00 9.788,81 11.588,81 386,29 42,92 128,76 557,98 5 2.789,90 Abr-06 1.800,00 2.647,11 4.447,11 148,24 16,47 49,41 214,12 5 1.070,60 May-06 1.800,00 0,00 1.800,00 60,00 6,67 20,00 86,67 5 433,33 Jun-06 1.800,00 0,00 1.800,00 60,00 6,67 20,00 86,67 5 433,33 Jul-06 1.800,00 5.625,12 7.425,12 247,50 27,50 82,50 357,51 5 1.787,53 Ago-06 1.800,00 2.978,00 4.778,00 159,27 17,70 53,09 230,05 5 1.150,26 Sep-06 1.800,00 4.632,45 6.432,45 214,42 23,82 71,47 309,71 7 2.167,97 TOTAL 62 14.395,37 Periodo Salario básico Bono de Campo Ayuda de Vivienda Salario Normal Salario Diario (SD) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 40 días BV / 360) Alícuota de Utilidades (SD x 120 días U / 360) Salario Integral Días Total Oct-06 1.800,00 2.978,00 4.778,00 159,27 17,70 53,09 230,05 5 1.150,26 Nov-06 1.800,00 4.632,45 6.432,45 214,42 23,82 71,47 309,71 5 1.548,55 Dic-06 1.800,00 0,00 1.800,00 60,00 6,67 20,00 86,67 5 433,33 Ene-07 1.800,00 3.308,89 5.108,89 170,30 18,92 56,77 245,98 5 1.229,92 Feb-07 1.800,00 7.610,45 9.410,45 313,68 34,85 104,56 453,10 5 2.265,48 Mar-07 1.800,00 9.108,50 10.908,50 363,62 40,40 121,21 525,22 5 2.626,12 Abr-07 2.300,00 992,66 3.292,66 109,76 12,20 36,59 158,54 5 792,68 May-07 2.300,00 1.323,55 3.623,55 120,79 13,42 40,26 174,47 5 872,34 Jun-07 2.300,00 5.073,63 7.373,63 245,79 27,31 81,93 355,03 5 1.775,13 Jul-07 2.300,00 1.985,33 4.285,33 142,84 15,87 47,61 206,33 5 1.031,65 Ago-07 2.300,00 2.316,22 4.616,22 153,87 17,10 51,29 222,26 5 1.111,31 Sep-07 2.300,00 4.742,74 7.042,74 234,76 26,08 78,25 339,09 9 3.051,85 TOTAL 64 17.888,63 Periodo Salario básico Bono de Campo Ayuda de Vivienda Salario Normal Salario Diario (SD) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 40 días BV / 360) Alícuota de Utilidades (SD x 120 días U / 360) Salario Integral Días Total Oct-07 2.300,00 1.654,44 3.954,44 131,81 14,65 43,94 190,40 5 951,99 Nov-07 3.200,00 7.638,77 10.838,77 361,29 40,14 120,43 521,87 5 2.609,33 Dic-07 3.200,00 0,00 3.200,00 106,67 11,85 35,56 154,07 5 770,37 Ene-08 3.200,00 10,75 3.210,75 107,03 11,89 35,68 154,59 5 772,96 Feb-08 3.200,00 6.383,41 9.583,41 319,45 35,49 106,48 461,42 5 2.307,12 Mar-08 3.200,00 3.740,58 700,00 7.640,58 254,69 28,30 84,90 367,88 5 1.839,40 Abr-08 3.200,00 3.308,89 700,00 7.208,89 240,30 26,70 80,10 347,09 5 1.735,47 May-08 3.200,00 4.301,56 700,00 8.201,56 273,39 30,38 91,13 394,89 5 1.974,45 Jun-08 3.200,00 0,00 700,00 3.900,00 130,00 14,44 43,33 187,78 5 938,89 Jul-08 3.200,00 3.970,67 700,00 7.870,67 262,36 29,15 87,45 378,96 5 1.894,79 Ago-08 3.200,00 0,00 700,00 3.900,00 130,00 14,44 43,33 187,78 5 938,89 Sep-08 3.200,00 0,00 700,00 3.900,00 130,00 14,44 43,33 187,78 11 2.065,56 TOTAL 66 18.799,22 Periodo Salario básico Bono de Campo Ayuda de Vivienda Salario Normal Salario Diario (SD) Alícuota de Bono Vacacional (SD x 40 días BV / 360) Alícuota de Utilidades (SD x 120 días U / 360) Salario Integral Días Total Oct-08 3.200,00 0,00 700,00 3.900,00 130,00 14,44 43,33 187,78 5 938,89 Nov-08 3.200,00 0,00 700,00 3.900,00 130,00 14,44 43,33 187,78 5 938,89 Dic-08 3.200,00 0,00 700,00 3.900,00 130,00 14,44 43,33 187,78 5 938,89 Ene-09 3.200,00 0,00 700,00 3.900,00 130,00 14,44 43,33 187,78 5 938,89 Feb-09 3.200,00 2.672,28 700,00 6.572,28 219,08 24,34 73,03 316,44 5 1.582,22 Mar-09 3.200,00 0,00 700,00 3.900,00 130,00 14,44 43,33 187,78 5 938,89 Abr-09 3.200,00 37,17 700,00 3.937,17 131,24 14,58 43,75 189,57 5 947,84 May-09 3.200,00 0,00 700,00 3.900,00 130,00 14,44 43,33 187,78 5 938,89 Jun-09 3.200,00 0,00 700,00 3.900,00 130,00 14,44 43,33 187,78 5 938,89 Jul-09 3.200,00 0,00 700,00 3.900,00 130,00 14,44 43,33 187,78 5 938,89 Ago-09 3.200,00 0,00 700,00 3.900,00 130,00 14,44 43,33 187,78 5 938,89 Sep-09 3.200,00 0,00 700,00 3.900,00 130,00 14,44 43,33 187,78 13 2.441,11 TOTAL 68 13.421,16 Total de Antigüedad Días 305 73.798,82 Por lo que le corresponde por prestación de Antigüedad la cantidad de Bs.F. 73.798,82. Así se decide.- Ahora bien, de las pruebas se evidencia específicamente de la liquidación que riela al folio 235, que al actor le cancelaron 305 días de antigüedad pero arrojó la cantidad de Bs.F. 69.057,13, y debió cancelarle la cantidad de Bs.F. 73.798,82, por lo que genera una diferencia de Bs.F. 4.741,69, cantidad ésta que debe cancelar la demandada CORE LABORATORIES VENEZUELA S.A. al ciudadano ALDEMAR LA CRUZ, por diferencia de prestación de antigüedad. Así se decide.- 2.- Con respecto a las vacaciones y bono vacacional de los años 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y fraccionadas 2008-2009, esta Alzada de conformidad con los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo calcula su monto en los siguientes términos: En relación a lo reclamado por concepto de Vacaciones y bono vacacional fraccionados del año 2008-2009, y tomando como base el contrato de trabajo celebrado entre el ciudadano ALDEMAR JOSE LA CRUZ y la Sociedad Mercantil CORE LABORATORIES VENEZUELA, S.A., (folios 78 al 82), específicamente en su cláusula 5.3, Bono Vacacional, en el cual las partes antes nombradas, establecen el pago del bono vacacional equivalente a 40 días de salario, y en su Cláusula Sexta, Vacaciones, donde igualmente ambas partes establecen que después del primer año de vigencia del contrato, el empleado tendrá derecho a disfrutar un periodo vacacional pagado de 22 días hábiles; consecuencialmente y de conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, se procede a verificar tomando en consideración el tiempo de servicio prestado, de 04 años, 11 meses y 29 días, le corresponde efectivamente por concepto de vacaciones del año 2008-2009, y tomando como base de calculo lo devengado mes a mes por el demandante por concepto de salario básico más los bonos de campo y ayuda de vivienda, tenemos pues, que el salario promedio en el periodo de octubre 2008 a septiembre de 2009 fue de Bs. 4.125,79, siendo un salario diario promedio de Bs.F. 137,52, que multiplicado 22 días de vacaciones (Dado que el último mes laborado es superior a 15 días) se tiene que laboró el último año 12 meses, arroja la suma de Bs.F. 3.025,44 y se evidencia que el actor le cancelaron por tal concepto la cantidad de Bs.F. 2.311,26, lo cual genera una diferencia de Bs.F. 714,18, y por concepto de bono vacacional le corresponde 40 días (Dado que el último mes laborado es superior a 15 días) se tiene que laboró el último año 12 meses, que multiplicado por 40 días arroja la suma de Bs.F. 5.500,80 y se evidencia que al actor le cancelaron Bs.F. 4.182,89 lo cual genera una diferencia de Bs.F. 1.317,91. Cantidades estas que debe cancelar la demandada CORE LABORATORIES VENEZUELA S.A. al ciudadano ALDEMAR LA CRUZ, por diferencia de vacaciones y bono vacacional 2008-2009. Así se decide.- Ahora bien, en cuanto a la reclamación por concepto de diferencias en el pago de las vacaciones y bono vacacional del periodo 2007 – 2008, y tomando como base de cálculo de lo devengado mes a mes por el demandante por concepto de salario básico más los bonos de campo y ayuda de vivienda, tenemos pues, que el salario mensual promedio en el periodo de octubre 2007 a septiembre de 2008 fue de Bs. 6.117.42, siendo un salario diario promedio de Bs.F. 203,91, que multiplicado 22 días de vacaciones arroja la suma de Bs.F. 4.486,02 y se evidencia que el actor le cancelaron por tal concepto la cantidad de Bs.F. 5.390,63, lo cual no genera diferencia alguna, siendo improcedente lo reclamado por el actor. Así se decide.- Por concepto de bono vacacional 2007-2008 siendo un salario diario promedio de Bs.F. 203,91, que multiplicado por 40 días arroja la suma de Bs.F. 8.156,4 y se evidencia que al actor le cancelaron Bs.F. 7.187,60 lo cual genera una diferencia de Bs.F. 968,80. Cantidad esta que debe cancelar la demandada CORE LABORATORIES VENEZUELA S.A. al ciudadano ALDEMAR LA CRUZ, por diferencia de bono vacacional 2007-2008. Así se decide.- En cuanto a la reclamación por concepto de diferencias en el pago de las vacaciones y bono vacacional del periodo 2006 – 2007, y tomando como base de cálculo de lo devengado mes a mes por el demandante por concepto de salario básico más los bonos de campo, tenemos pues, que el salario mensual promedio en el periodo de octubre 2006 a septiembre de 2007 fue de Bs. 5.722,70, siendo un salario diario promedio de Bs.F. 190.75, que multiplicado 22 días de vacaciones arroja la suma de Bs.F. 4.196,5 y se evidencia que el actor le cancelaron por tal concepto la cantidad de Bs.F. 3.200, lo cual genera una diferencia de Bs.F. 996,5. Cantidad esta que debe cancelar la demandada CORE LABORATORIES VENEZUELA S.A. al ciudadano ALDEMAR LA CRUZ, por diferencia de bono vacacional 2006-2007. Así se decide.- Por concepto de bono vacacional 2006-2007 siendo un salario diario promedio de Bs.F. 190.75, que multiplicado por 40 días arroja la suma de Bs.F. 7.630,00 y se evidencia que al actor le cancelaron Bs.F. 7.638,77 lo cual no genera diferencia alguna siendo improcedente lo reclamado por el actor. Así se decide.- En cuanto a la reclamación por concepto de diferencias en el pago de las vacaciones y bono vacacional del periodo 2005 – 2006, y tomando como base de cálculo de lo devengado mes a mes por el demandante por concepto de salario básico más los bonos de campo, tenemos pues, que el salario mensual promedio en el periodo de octubre 2005 a septiembre de 2006 fue de Bs. 4.768,60, siendo un salario diario promedio de Bs.F. 158,95, que multiplicado 22 días de vacaciones arroja la suma de Bs.F. 3.496,9 y se evidencia que el actor le cancelaron por tal concepto la cantidad de Bs.F. 2.300, lo cual genera una diferencia de Bs.F. 1.196,9. Cantidad esta que debe cancelar la demandada CORE LABORATORIES VENEZUELA S.A. al ciudadano ALDEMAR LA CRUZ, por diferencia de bono vacacional 2005-2006. Así se decide.- Por concepto de bono vacacional 2005-2006 siendo un salario diario promedio de Bs.F. 158,95, que multiplicado por 40 días arroja la suma de Bs.F. 6.358,00 y se evidencia que al actor le cancelaron Bs.F. 6.628,03 lo cual no genera diferencia alguna siendo improcedente lo reclamado por el actor. Así se decide.- En cuanto a la reclamación por concepto de diferencias en el pago de las vacaciones y bono vacacional del periodo 2004 – 2005, y tomando como base de cálculo de lo devengado mes a mes por el demandante por concepto de salario básico más los bonos de campo, tenemos pues, que el salario mensual promedio en el periodo de octubre 2004 a septiembre de 2005 fue de 3.938,86, siendo un salario diario promedio de Bs.F. 131.30, que multiplicado 22 días de vacaciones arroja la suma de Bs.F. 2.888,6 y se evidencia que el actor le cancelaron por tal concepto la cantidad de Bs.F. 3.938,85, lo cual no genera diferencia alguna siendo improcedente lo reclamado por el actor. Así se decide.- Por concepto de bono vacacional 2004-2005 siendo un salario diario promedio de Bs.F. 131.30, que multiplicado por 40 días arroja la suma de Bs.F. 5.252,00 y se evidencia que al actor le cancelaron Bs.F. 5.251.81 lo cual no genera diferencia alguna considerable, siendo improcedente lo reclamado por el actor. Así se decide.- De este modo, por todo lo adeudado correspondiente a vacaciones y bono vacacional arroja la suma de Bs.F. 5.194,29, y de la planilla de liquidación se evidencia que el patrono canceló por “DIFERENCIA DE PAGO VACACIONES Y BONO VACACIONAL 2005-2006-2007 y 2008, la cantidad de Bs.F. 13.804,52, quedando de este modo saldada la obligación, habiendo demostrado la parte demandada, en cuanto a este concepto el pago liberatorio, siendo IMPROCEDENTE lo denunciado por la parte demandante. Así se decide.- Y con respecto a las utilidades siendo este el único punto de la parte demandada, esta Alzada hace las siguientes consideraciones: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo la misma es procedente lo cual se hace necesario determinar el salario promedio anual para así determinar la participación en los beneficios de la empresa, utilidades equivalentes a 33.33% del monto del devengado en el año, siendo improcedente no denunciado por la parte demandada, por cuanto le corresponde todos las asignaciones devengadas por el actor incluyendo la ayuda de ciudad en el año 2008, generado una diferencia en los siguientes términos: Año Monto Devengado 33,33% Total Cancelado Diferencia 2005 53.959,36 33,33% 17.984,65 17.615,52 369,13 2006 58.190,83 33,33% 19.395,00 18.292,15 1.102,85 2008 71.015,86 33,33% 23.669,59 23.246,63 422,96 Total a cancelar 1.894,94 Por lo que le corresponde al actor una diferencia de utilidades de Bs.F. 1.894,94. Cantidad esta que debe cancelar la demandada CORE LABORATORIES VENEZUELA S.A. al ciudadano ALDEMAR LA CRUZ, por diferencia de utilidades de los años 2005-2006-2008. Así se decide.- Finalmente, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, numeral 2), le corresponden al demandante ciento cincuenta (150) días por concepto de indemnización por despido injustificado, y como el actor percibía un salario variable, la base de cálculo será el promedio del salario integral devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 eiusdem, es decir, un diario integral de Bs. 198,65; por lo que le corresponde al ciudadano ALDEMAR LA CRUZ, por concepto de indemnización por despido injustificado (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la cantidad de Bs. 29.797,5. Así se decide.- Asimismo, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, parágrafo primero, literal d), le corresponden al demandante sesenta (60) días por concepto de indemnización por despido injustificado, y como el actor percibía un salario variable, la base de cálculo será el promedio del salario integral devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 eiusdem, es decir, un diario integral de Bs. 198,65; por lo que le corresponde al ciudadano ALDEMAR LA CRUZ, por concepto de indemnización por despido injustificado (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la cantidad de Bs. 11. 919. Así se decide.- Ahora bien, observa esta Alzada que según planilla de liquidación la cual riela al folio 235, se evidencia que el actor recibió por indemnización contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs.F. 34.637,72 y siendo que le correspondía la cantidad de Bs.F. 41.716,5, lo cual arroja una diferencia de Bs.F. 7.078,78. Cantidad esta que debe cancelar la demandada CORE LABORATORIES VENEZUELA S.A. al ciudadano ALDEMAR LA CRUZ, por diferencia de indemnización contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.- Por todos los conceptos que resultaron procedentes arroja la suma total de Bs.F. 13.715,41, cantidad esta que debe cancelar la demandada CORE LABORATORIES VENEZUELA S.A. al ciudadano ALDEMAR LA CRUZ. Así se decide.- Se acuerda el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito designado por el tribunal si las partes no lo pudieren acordar, el cual, para calcular los intereses de la antigüedad, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, calculados a partir del tercer mes ininterrumpido de prestación del servicio hasta la fecha en que terminó la relación laboral, tomando en cuenta que la relación laboral comenzó el 01 de octubre de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2009. Así se decide.- De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad y demás conceptos laborales, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (30 de septiembre 2009) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.- Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, de conformidad con la sentencia n° 1.841 de 2008, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (30 de septiembre de 2009), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demanda (12 de julio de 2010), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En caso de incumplimiento voluntario, se ordena la corrección monetaria e intereses de mora del monto que resulte total a pagar, contado a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. -III- DISPOSITIVO Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE L CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, administrando justicia por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 22 de julio de 2011. SEGUNDO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 22 de julio de 2011. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano ALDEMAR JOSÉ LA CRUZ, en contra de la sociedad mercantil CORE LABORATORIES VENEZUELA, S.A. CUARTO: SE MODIFICA, el fallo apelado. QUINTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente dada la parcialidad del fallo. SEXTO: SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.- PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.- Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos de la tarde (2:00 p.m.). Maracaibo; a los treinta (30) días del mes de septiembre de dos mil once (2011). AÑO 201 DE LA INDEPENDENCIA Y 152 DE LA FEDERACIÓN. JUEZ SUPERIOR, ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO LA SECRETARIA, ABG. MAYRÉ OLIVARES Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las dos de la tarde (2:00 P. M.). Anotada bajo el N° PJ0142011000143 LA SECRETARIA, ABG. MAYRÉ OLIVARES ASUNTO: VP01-R-2011-000477