TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
El JUZGADO SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGION ZULIANA

Expediente No. 1082-09
Oposición a las Medidas Cautelares
(Pieza de Medida)

Mediante escrito presentado el 25 de abril de 2007, las abogadas ELENA ORIA y BARBARA GARCÍA CHACÍN, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 46.568 y 40.673, actuando en su carácter de apoderadas sustitutas de la República Bolivariana de Venezuela, interpusieron solicitud de Medidas Cautelares en contra de TUBOSCOPE BRANDT DE VENEZUELA, S.A. sociedad mercantil antes denominada VENEZUELA WELL ANALYSIS, S.A.(sic), inscrita en el entonces denominado Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el 21 de junio de 1974, bajo el No. 51, Tomo 9-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el No. J-07001978-6.
En fecha 21 de mayo de 2007 se dictó auto ordenando a la parte actora ampliar las pruebas consignadas. El 24 de mayo de 2007, este Tribunal admitió la solicitud de medidas cautelares, ordenó la citación de la contribuyente y decretó medida cautelar preventiva de embargo sobre cantidades de dinero y créditos que la contribuyente tenga en cualquier institución bancaria, hasta cubrir la cantidad de Bs. 532.537.445,00 y se libró comisión para la ejecución.
En la misma fecha (24-05-2007) el Alguacil de este Tribunal consignó oficio dirigido al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, San Francisco, Jesús Enrique Lossada, Mara, Páez y Almirante Padilla, recibido, firmado y sellado por el recepcionista de la U.R.D.D.
El 25 y 30 de mayo de 2008, el abogado DARÍO ROMERO DELGADO, portador de la cédula de identidad No. 9.711.592, en su carácter de Apoderado Judicial de la contribuyente TUBOSCOPE BRANDT DE VENEZUELA, S.A. presentó escrito de oposición a la medida decretada. El 28 de mayo de 2007 este Tribunal dictó auto ordenando a la demandada constituir fianza hasta por la cantidad de Bs. 532.537.445,00 y abrir pieza de medida para la sustanciación de la fianza.
En fecha 31 de mayo de 2007 el abogado Roney González Virla, en su carácter de apoderado judicial de Compañía Anónima Seguros Catatumbo, diligenció constituyendo a su representada en fiadora solidaria y principal pagadora de Tuboscope Brandt de Venezuela, S.A. En la misma fecha (31-05-2007) la abogada Elena Oria Maduro en su carácter de apoderada judicial sustituta de la República Bolivariana de Venezuela presentó escrito.
El 05 de junio de 2007 este Tribunal dictó auto ordenando desglosar los documentos relativos a la fianza llevándolos a la pieza de sustanciación de la fianza, dejando previamente copia certificada en el expediente. En fechas 08 y 11 de junio de 2007 el apoderado de la contribuyente y las representantes de la República presentaron escrito de pruebas respectivamente.
En fecha 11 de junio de 2007 este Tribunal dictó resolución con relación a las pruebas presentadas por la República y por la contribuyente. El 13 de junio de 2007 este Tribunal ordenó a la Secretaria realizar el cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que se dio por citada la parte accionada hasta la fecha, cómputo realizado en la misma fecha.
En la misma fecha (13-06-2007) las representantes de la Administración Tributaria presentaron escrito y anexos. El 14 de junio de 2007, el Alguacil de este Tribunal consignó oficio dirigido al Presidente del Colegio de Contadores del Estado Zulia, recibido, firmado y sellado por la ciudadana Aída Duarte, en su carácter de secretaria de dicho colegio.
El 14 de junio de 2008 este Tribunal dictó auto ordenando desglosar documentos a los fines de la evacuación de las pruebas testimoniales admitidas; corrigiendo error en cuanto al lapso transcurrido de la articulación probatoria y dejando constancia que las representantes de la República quedaron tácitamente intimadas por cuanto presentaron escrito.
En fecha 15 de junio de 2007 se llevó a cabo la evacuación de la prueba de exhibición de los documentos indicados en la Resolución No. 166-2007. El 19 de junio de 2007 se recibió comunicación de fecha 15 de junio de 2007 remitido por el Colegio de Contadores Públicos del Estado Zulia dando respuesta al oficio No. 331-2007 de fecha 11 de junio de 2007. En la misma fecha (19-06-2007) el Alguacil de este Tribunal consignó recibo de distribución y oficio No. 330-2007 dirigido al Juzgado de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco, recibido, firmado y sellado en la U.R.D.D. de dichos tribunales.
El 04 de julio de 2007 se recibió oficio No. 218-2007 de fecha 03/07/2007 emanado del Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco anexo al cual remitió las resultas del despacho librado para la evacuación de la prueba testimonial promovida por la contribuyente Tuboscope. El 10 de julio de 2007 el abogado Darío Romero Delgado en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente Tuboscope, presentó escrito.
En fecha 20 de julio de 2007 el abogado de la contribuyente diligenció solicitando sentencia y la devolución de diversos documentos, previa certificación en actas. El 26 de julio de 2007 la apoderada de la República presentó escrito de consideraciones. En fecha 30 de julio de 2007 se dictó auto ordenando devolver los documentos solicitados.
El 26 de septiembre de 2007, la apoderada judicial sustituta de la República diligenció solicitando se resuelva la incidencia de oposición. El 27 de septiembre de 2007 se recibió oficio No. 412-07 de fecha 25/09/2007 emanado del Juzgado Quinto Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada, San Francisco, Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, anexo al cual remite las resultas del despacho correspondiente a la medida decretada en la presente causa sin cumplir por falta de impulso procesal.
Luego de diversas diligencias solicitando sentencia; en fecha 8 de julio de 2010 la Dra. María Ignacia Añez en su carácter de Juez Suplente Temporal se avocó al conocimiento y decisión de la presente causa, ordenando notificar a las partes para que en un lapso de 3 días de despacho, una vez conste en actas la última de las notificaciones, ejerzan si lo creen conveniente, el derecho de recusación de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Notificaciones practicadas en fechas 22/07/2010.
En fecha 13 de agosto de 2010 este Tribunal dictó auto requiriendo a la contribuyente la consignación en actas de recaudos que soporten solvencia económica. El 11 de febrero de 2011 el Dr. Rodolfo Luzardo Baptista en su carácter de Juez Titular se avocó al conocimiento de la causa, ordenando notificar a las partes.
El 24 de febrero de 2011 el Alguacil de este tribunal consignó las notificaciones de la Procuradora General de la República y de la contribuyente, debidamente practicadas. En fecha 25 de febrero de 2011 el abogado Darío Romero Delgado en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente presentó escrito anexo al cual acompañó documentación requerida por este Tribunal.
En diversas fechas el apoderado de la contribuyente diligenció solicitando sentencia. Y, el 4 de agosto de 2011 este tribunal acordó la acumulación del presente expediente (784-07) al Recurso Contencioso Tributario seguido por la misma contribuyente bajo expediente No. 1082-09 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 301 del Código Orgánico Tributario.
En virtud de lo anterior, este Tribunal pasa a resolver, previa las siguientes consideraciones:
De los alegatos de las partes
1. En su solicitud cautelar, las abogadas ELENA ORIA y BÁRBARA GARCÍA CHACÍN, plantean que la Administración Tributaria emitió Actas de Reparo signadas bajo los Nos. RZ-DF-1511 y 1512, ambas de fecha 05 de diciembre de 2002, las cuales originaron la emisión de la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. RZ-SA-2003-500159 de fecha 28 de noviembre de 2003; y emitió así mismo, el Acta de Reparo RZ-DF-2372 de fecha 16 de diciembre de 2004, que originó la emisión de la Resolución Culminatoria de Sumario No. RZ-SA-2005-500044 de fecha 05 de septiembre de 2005. Resoluciones con las cuales culminó el procedimiento de fiscalización y determinación de la contribuyente en materia de Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, correspondiente a los períodos enero a diciembre de 1998 en el primer caso; y en materia de Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los períodos enero a diciembre 2001, en el segundo caso.
De la Resolución Culminatoria de Sumario No. RZ-SA-2003-500159, se desprende que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), pretende de la contribuyente los siguientes impuestos y multas:

PERIODO IMPUESTO MULTA POR CONTRAVENCIÓN
Marzo 1998 64.735.369,00 67.972.137,00
Abril 1998 62.557.932,00 65.685.829,00
Mayo 1998 8.790.411,00 9.229.932,00
Junio 1998 6.291.368,00 6.605.937,00
Julio 1998 6.048.058,00 6.350.461,00
Agosto 1998 2.007.845,00 2.108.237,00
Septiembre 1998 1.820.474,00 1.911.498,00
Octubre 1998 3.056.786,00 3.209.625,00
Noviembre 1998 4.741.895,00 4.978.989,00
Diciembre 1998 13.683.273,00 14.598.687,00
Sub-Total 173.733.411,00 182.651.332,00

Total a Pagar: Bs. 356.384.743,00

De la Resolución Culminatoria de Sumario No. RZ-SA-2005-500044, se desprende que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Zuliana del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), pretende de la contribuyente los siguientes impuestos y multas:

PERIODO IMPUESTO MULTA
Enero 2001 1.526.159,00 1.602.467,00
Febrero 2001 1.147.760,00 1.205.148,00
Marzo 2001 2.760.180,00 2.898.189,00
Abril 2001 1.944.093,00 2.041.298,00
Mayo 2001 983.447,00 1.032.619,00
Junio 2001 1.980.547,00 2.079.574,00
Julio 2001 1.142.585,00 1.199.714,00
Agosto 2001 3.234.437,00 3.396.159,00
Septiembre 2001 7.123.859,00 7.480.052,00
Octubre 2001 2.890.374,00 3.034.893,00
Noviembre 2001 4.852.674,00 5.095.308,00
Diciembre 2001 56.342.032,00 59.159.134,00
TOTAL 85.928.147,00 90.224.555,00

Total a Pagar: Bs. 176.152.702,00

El total de los impuestos y sanciones establecidas en las dos Resoluciones Culminatorias de Sumario, ascienden a Bs. 532.537.445,00.
La representación fiscal planteó el peligro en la percepción del tributo con fundamento en la fusión de que fue objeto la empresa; cambio de denominación; y cambio de directores. Igualmente estiman las solicitantes, que de las actuaciones del procedimiento administrativo se evidencian las irregularidades jurídico-contables en que, a su juicio, incurrió la contribuyente.
Acompañan sin embargo, reportes del Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT), en los cuales se refleja que la contribuyente está activa y posee, a juicio de la misma representación fiscal, estabilidad económica; no obstante lo cual las representantes fiscales plantearon que no se tiene “certeza de quien responde patrimonialmente de las obligaciones tributarias que se pretenden recuperar por medio de la presente, dada la inseguridad legal en cuanto a su personalidad jurídica que DEVIENEN de las tantas fusiones suscritas en esta sociedad mercantil supra identificada, así como el cambio de su denominación social además de las modificaciones constantes de su Junta Directiva, actos estos que pudieran poner en peligro el derecho del ente acreedor del tributo, y se fundamenta como se ha dicho en los documentos anexos, lo que conlleva a una veracidad del riesgo.”
2. Por considerar en principio llenos los extremos legales, el Tribunal en decisión de fecha 24 de mayo de 2007 admitió la solicitud de medidas cautelares y decretó medida preventiva de embargo sobre cantidades de dinero y créditos que la contribuyente tenga en cualquier entidad bancaria, hasta la cantidad de Bs. 532.537.445,00 (valor histórico) equivalente actualmente a Bs. 532.537,45.
3. En su escrito de oposición presentado en fecha 25 de mayo de 2007, el abogado DARIO ROMERO DELGADO en representación de la contribuyente TUBOSCOPE BRANDT DE VENEZUELA, S.A., plantea que no existe prueba de ningún tipo que acredite el fumus periculum in mora, que en conjunción con la presunción grave del derecho reclamado deben concurrir necesariamente para librar la providencia cautelar.
Que las apoderadas de la República, tratan de explicar este extremo de Ley (fumus periculum in mora) incurriendo en generalidades, que si acaso gravitan pero no prueban cómo y en qué medida existe el supuesto riesgo de que se haga frustráneo el cobro de los tributos que el Estado se aduce. Igualmente, dichas apoderadas “se vieron forzadas a reconocer que, según la información contenida en los archivos informáticos llevados por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, TUBOSCOPE aparecía catalogada como una empresa absolutamente sana desde el punto de vista financiero, siendo esta afirmación un elemento que obra como un indicio irrefutable de la inexistencia del denominado fumus periculum in mora”.
Que en el decreto, el Tribunal consideró que el riesgo a la ilusoriedad de los sedicentes créditos devenía por el hecho de que aquéllos ascendían a Bs. 532.000.000,00 y como quiera que el capital social de la empresa estaba situado en Bs. 676.000.000,00 es decir, apenas Bs. 144.000.000,00 por encima de esos pretendidos créditos; tal situación a opinión del abogado que plantea la oposición no podía conllevar a que se decretase la medida, pues ante lo ingeste del monto hasta por el cual se solicitó el embargo y la evidencia de que se pretendía aplicar sobre bienes de una compañía con un capital social todavía más alto, debió determinar en el Tribunal, que la contribuyente posee un patrimonio integralmente considerado superior a ese capital social, y por ende, exigir una prueba adicional que le permitiera analizar dicho patrimonio in totum.
Que es obvio, que el juzgador advirtió tal inconsistencia, pues sobre la base del artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, ordenó a las peticionantes ampliar la prueba respecto del fumus periculum in mora, con lo cual emitió un evidente juicio de valor en relación con los elementos cursantes en autos tendentes a acreditar dicho extremo; dichas pruebas no fueron consignados por las apoderadas de la República y extrañamente este Tribunal decretó la medida provisional.
Para probar sus aseveraciones y que la empresa es solvente, y que por lo tanto no existe riesgo de ninguna naturaleza respecto a la eventual falta de pago, consignó un cuaderno con los informes de auditoria y estados financieros levantados por contadores públicos en relación con los ejercicios de la contribuyente culminados al 31 de diciembre de los años 2004 y 2005. Que se desprende de los estados financieros, que el patrimonio de la compañía es de tal magnitud que es imposible inferir el fumus periculum in mora con base en el cual se decretó el embargo.
Que de los estados financieros se desprende, que los mismos están expresados en valores históricos (2004: 3.017.392.881,00 y 2005: 6.132.430.397,00) y también en valores constantes (2004: 5.015.503.390,00 y 2005: 7.052.525.572,00), y que por lo tanto no existe riesgo alguno de que el Fisco Nacional pueda dejar de percibir los tributos de los que aduce ser titular, pues el patrimonio de la empresa es a todas luces más alto que el monto reclamado por la República.
Que con la consignación de las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta de los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2006, se observa la fuerza económica expansiva de la compañía, igualmente, que durante tales ejercicios pagó más de TRES MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000.000,00 valor histórico) y se observan créditos fiscales (años 2003 y 2004) a su favor por TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL CIENTO DIECINUEVE BOLÍVARES (Bs. 376.173.119,00) y QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 549.844.972,00).
Que en relación con el año 2006 Tuboscope pagó por Impuesto Sobre la Renta la cantidad de DOS MIL CIENTO TREINTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES (Bs. 2.131.831.498,00) puesto que obtuvo un enriquecimiento neto de
SEIS MIL TRESCIENTOS DIECINUEVE MILLONES QUINIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS SEIS BOLÍVARES (Bs. 6.319.504.406,00), que es doce veces más que el impuesto que la República manifiesta que se le adeuda y el cual puede quedar ilusorio.
Por todo lo anterior, es que la contribuyente manifiesta en que en el presente caso no esta satisfecho el fumus periculum in mora que impretermitiblemente debe existir para el decreto de medidas, por lo cual solicita que el embargo sea revocado junto con todos los demás pronunciamientos legales del caso, las cuales también rechaza.
Concluye solicitando la suspensión de los efectos del embargo hasta tanto se decida la oposición, para lo cual ofrece fianza principal y solidaria de empresa de seguros; advirtiendo que tal ofrecimiento de garantía no comporta renuncia expresa ni tácita de la oposición.
4. En fecha 31 de mayo de 2007, las abogadas ELENA ORIA y BÁRBARA GARCÍA, portadoras de las cédulas de identidad Nos. 9.803.476 y 7.761.370 en su carácter de apoderadas judiciales sustitutas de la República Bolivariana de Venezuela, presentaron escrito de consideraciones a la oposición formulada por la contribuyente, manifestando que no se amplió la prueba producida por considerar que el auto dictado intempestivo no determinó que punto debía ampliarse y por considerar suficiente la misma, en virtud de las razones de hecho y de derecho planteadas.
Que se violan derechos constitucionales, como el derecho a la defensa con lo pretendido por el apoderado judicial de la contribuyente, al alegar la oposición a la medida y al mismo tiempo querer suspender la ejecución planteando la sustitución por una fianza principal y solidaria de empresa de seguros, bilateralidad que no se consagra en ninguna norma. Y se viola el debido proceso, al presentar el apoderado de la contribuyente el escrito de oposición y a su vez garantía para su suspensión de manera extemporánea por anticipada, en virtud de que en el escrito en que se da por citado formula la oposición a la medida de embargo, y no lo realiza dentro de tercer día siguiente a su citación tal como lo establece el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Manifiesta que se viola el debido proceso, al argumentar cuestiones sobre la estabilidad económica de la sociedad mercantil más no sobre el riesgo en sí bien motivado en la solicitud de medida cautelar, el cual se refiere al peligro inminente que se puede observar en una serie de actas de asambleas de accionistas que se anexaron a la solicitud, diferentes fusiones que han sido efectuadas durante los últimos años por la contribuyente y que genera un ánimo en la Administración Tributaria que la obligan a solicitar la cautela para prevenir una posible falta de certeza al final del proceso. Que quien responde en sí hacia el futuro y de quien es el patrimonio a través del cual se garantizan los créditos potenciales, implica un riesgo valedero a juicio de la representación fiscal, más aún cuando las obligaciones tributarias son de orden público y del interés colectivo.
Que si bien es cierto que la contribuyente está activo y tiene estabilidad económica, se ratifica el temor de no tener certeza de quien responde patrimonialmente de las obligaciones tributarias que se pretenden recuperar, dada la inseguridad legal en cuanto a su personalidad jurídica que deviene de las tantas fusiones suscitadas por la contribuyente, así como el cambio de denominación social además de las modificaciones constantes de su junta directiva, actos que pudieran poner en peligro el derecho del ente acreedor del tributo.
Consideraciones para decidir
Vistos los términos en que fue planteada la solicitud de medidas cautelares formulada por la representación de la República Bolivariana de Venezuela y la oposición de la contribuyente el Tribunal pasa a resolver sobre su procedencia previos las siguientes consideraciones:
1. El artículo 296 del vigente Código Orgánico Tributario prevé lo siguiente:
“Cuando exista riesgo para la percepción de los créditos por tributos, accesorios y multas, aún cuando se encuentren en proceso de determinación, o no sean exigibles por causa de plazo pendiente, la Administración podrá pedir al Tribunal competente para conocer del Recurso Contencioso Tributario que decrete medidas cautelares suficiente, las cuales podrán ser:
1. Embargo preventivo de bienes muebles;
2. Secuestro o retención de bienes muebles;
3. Prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y
4. Cualquier otra medida, conforme a las previsiones contenidas en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil”.

Adicionalmente, los artículos 297 y 298 del mencionado Código Orgánico Tributario, establecen:
“Artículo 297. El Tribunal, con vista al documento en que conste la existencia del crédito o la presunción del mismo, decretará la medida o medidas graduadas en proporción del riesgo, cuantía y demás circunstancias del caso”.
“Artículo 298. El Juez decretará la medida dentro de los dos (2) días de despacho siguientes, sin conocimiento del deudor. Estas medidas tendrán plena vigencia durante todo el tiempo que dure el riesgo en la percepción del crédito, y sin perjuicio que la Administración Tributaria solicite su sustitución o ampliación.
Asimismo, el juez podrá revocar la medida, a solicitud del deudor, en caso de que éste demuestre que han desaparecido las causas que sirvieron de base para decretar la medida”.

La normativa antes transcrita describe el régimen de cautela judicial creado por la ley en resguardo de los intereses fiscales, cuando concurran circunstancias que pongan en riesgo la percepción de los conceptos tributarios adeudados, aun cuando no hayan sido determinados o no sean exigibles por causa de plazo pendiente.
Como puede observarse, la ley define un amplio régimen de protección inspirado en la necesidad de garantizar el cobro de los efectos tributarios desde el momento en que surjan elementos que hagan presumir su existencia.
En este sentido, el referido medio preventivo debe atender a los requisitos de procedencia previstos para el resto de las medidas de protección cautelar, como resultado de una interpretación sistemática del ordenamiento que regula al mencionado instituto, de acuerdo a lo que ha sido el criterio pacífico y reiterado de la Sala Político-Administrativa en la materia fiscal.
A tal efecto, es preciso destacar que el decreto de cualquier medida cautelar está condicionado al cumplimiento concurrente de varios elementos, a saber: que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la medida cautelar, esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca fundadamente como probable y verosímil (fumus boni iuris); que exista riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la decisión definitiva; y, por último, específicamente para el caso de las medidas cautelares innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pueda causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).
Los elementos enunciados tienen como finalidad conferir al juez que decrete la cautelar la racionalidad de la solicitud de protección, al permitirle conocer los argumentos que sustentan la pretensión, para luego determinar la viabilidad de conceder la medida requerida.
Es preciso destacar, que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la sola existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el Código Orgánico Tributario, y así ha sido considerado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 00294 del 15 de febrero de 2007, caso: Corporación Rojas Motors, C.A., cuando sostuvo lo siguiente:
“(…)
A partir de lo anterior, y del análisis concatenado de las normas contenidas en los citados artículos 296 y 297 del vigente Código Orgánico Tributario, destaca que la presunción de buen derecho en lo que respecta a las medidas cautelares previstas a favor del ente tributario, está representada no por la mera existencia de un acto administrativo de naturaleza determinativa de la obligación tributaria, sino que se origina de la apariencia de acto que éste debe tener y su adecuación a los requisitos de validez extrínseca previstos en el artículo 191 del vigente Código Orgánico Tributario, conjuntamente con una apariencia de juridicidad, que deberá analizarse someramente al comprobar, por ejemplo, que existe un respaldo normativo en el acto, y que el acto no contraviene abierta y manifiestamente el marco jurídico que regula materia (…)”.

Con relación al riesgo en la percepción de los tributos, se desprende de la letra expresa del artículo 296 del vigente Código Orgánico Tributario que basta que concurran en la práctica circunstancias de hecho que comprometan la satisfacción del crédito tributario, en apariencia legítimo, para que resulte procedente la protección cautelar solicitada.
Así ha sido considerado también por la Sala Político Administrativa de nuestro más Alto Tribunal en la misma sentencia antes citada, cuando expresó lo siguiente:
“(…)
De otra parte, en lo que respecta al riesgo en la percepción, elemento de preeminencia en el régimen cautelar descrito, es claro que la norma sugiere la existencia de un peligro en la mora del obligado, y este elemento es de mayor amplitud aun, por cuanto la ratio de esta institución se corresponde con la necesidad primordial de resguardar los intereses del erario público. Por ello, sólo basta que concurran en la práctica circunstancias de hechos capaces de comprometer la satisfacción del crédito tributario aparentemente legítimo, para que proceda la protección cautelar solicitada, sin que sea necesario que el sujeto activo solicitante demuestre que esa incertidumbre en la percepción de los tributos, accesorios y multas, puede causarle un perjuicio irreparable en el ámbito jurídico de sus intereses”.
Tomando en consideración este conjunto de normas, pasa este Tribunal a examinar los planteamientos y pruebas presentadas por ambas partes, con motivo de la oposición formulada por la contribuyente a la medida que le fue decretada.
2. Descrito como ha sido el régimen legal y jurisprudencial que impera para el dictado de esta clase de medidas cautelares, el Tribunal pasa a analizar los argumentos formulados por la opositora en su escrito de la siguiente forma:
2.a. Plantea el apoderado de la contribuyente como punto previo:
Que es obvio, que el juzgador advirtió la inconsistencia (periculum in mora), pues sobre la base del artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, ordenó a las peticionantes ampliar la prueba respecto del fumus periculum in mora, con lo cual emitió un evidente juicio de valor en relación con los elementos cursantes en autos tendentes a acreditar dicho extremo; dichas pruebas no fueron consignados por las apoderadas de la República y extrañamente este Tribunal decretó la medida provisional.
2.b. En cuanto al riesgo en la percepción del tributo, la representación fiscal lo fundamentó en los siguientes aspectos:
Se hace con fundamento en la fusión de que fue objeto la empresa; cambio de denominación; y cambio de directores. Igualmente estiman las solicitantes, que de las actuaciones del procedimiento administrativo se evidencian las irregularidades jurídico-contables en que, a su juicio, incurrió la contribuyente.
Acompañan sin embargo, reportes del Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT), en los cuales se refleja que la contribuyente está activa y posee, a juicio de la misma representación fiscal, estabilidad económica; no obstante lo cual las representantes fiscales plantean que no se tiene “certeza de quien responde patrimonialmente de las obligaciones tributarias que se pretenden recuperar por medio de la presente, dada la inseguridad legal en cuanto a su personalidad jurídica que DEVIENEN de las tantas fusiones suscritas en esta sociedad mercantil supra identificada, así como el cambio de su denominación social además de las modificaciones constantes de su Junta Directiva, actos estos que pudieran poner en peligro el derecho del ente acreedor del tributo, y se fundamenta como se ha dicho en los documentos anexos, lo que conlleva a una veracidad del riesgo.”
A dichos argumentos el Tribunal reproduce los elementos ya analizados en el decreto de medidas así:
“En los casos de fusión, la sociedad que subsista o resulte de la misma asumirá cualquier beneficio o responsabilidad de carácter tributario que corresponda a las sociedades fusionadas.”
En el presente caso, de los documentos acompañados el Tribunal observa que la contribuyente fue originalmente constituida bajo el nombre de VENEZUELA WILL ANALISIS, S.A. en fecha 31 de mayo de 1957, ante el Registro Mercantil llevado para entonces por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la Décima Segunda Circunscripción Judicial, con sede en Maturín, Estado Monagas.
Posteriormente, en fecha 21 de junio de 1974, se inserta en el entonces Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el expresado documento constitutivo y el Acta de Asamblea celebrada el 12 de junio de 1974, en donde la empresa VENEZUELA WELL ANALYSIS, S.A. (sic) cambia su domicilio a la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia.
Mediante acta registrada en la oficina del Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia en fecha 23 de noviembre de 1983, la compañía prorroga su duración a noventa y nueve (99) años contados a partir del 29 de mayo de 1957.
Tras modificación de diversas cláusulas de su documento constitutivo (15-05-1987), el 02 de julio de 1998 se inserta en el expresado Registro Mercantil Primero, cambio de denominación de la empresa al actual, TUBOSCOPE BRANDT DE VENEZUELA, S.A.
Mediante acta registrada el 02 de julio de 1998, TUBOSCOPE BRANDT DE VENEZUELA, S.A. adquiere por fusión a TVI INSPECCIONES DE VENEZUELA, C.A., por lo cual aumenta su capital a Bs. 676.340.000,00.
Igualmente se observa que mediante actas registradas el 07 de marzo de 2001 y el 30 de agosto de 2004, fueron aprobados el Balance General y Estado de Ganancias y Pérdidas de la empresa para los ejercicios 1999 y 2003, así como también se designa a los miembros de la Junta Directiva y al comisario de la compañía.
En relación a los argumentos planteados por la representación fiscal, relativos al cambio de denominación social, la fusión de la empresa TVI INSPECCIONES DE VENEZUELA, C.A. a TUBOSCOPE BRANDT DE VENEZUELA, S.A. y los cambios en la Junta Directiva de la empresa que constan en actas; tales circunstancias no implican por sí solas riesgo para la percepción del tributo y de las sanciones pecuniarias, pues el cambio de denominación social, la fusión y los cambios de directiva ocurrieron hace tiempo, conforme se evidencia de las actas consignadas”.
En virtud de lo cual, por cuanto la República no ha demostrado la existencia de fusiones en desmedro de las obligaciones de la contribuyente ni ha presentado pruebas que robustezcan el riesgo en la percepción de los tributos, el Tribunal desestima estos argumentos para fundamentar el riesgo en la percepción del crédito; y así se declara.
2.c. En su escrito de oposición, el abogado Darío Romero, plantea que en el decreto, el Tribunal consideró que el riesgo a la ilusoriedad de los sedicentes créditos devenía por el hecho de que aquéllos ascendían a Bs. 532.000.000,00 y como quiera que el capital social de la empresa estaba situado en Bs. 676.000.000,00 es decir, apenas Bs. 144.000.000,00 por encima de esos pretendidos créditos; tal situación a opinión del abogado que plantea la oposición no podía conllevar a que se decretase la medida, pues ante lo ingeste del monto hasta por el cual se solicitó el embargo y la evidencia de que se pretendía aplicar sobre bienes de una compañía con un capital social todavía más alto, debió determinar el Tribunal, que la contribuyente posee un patrimonio integralmente considerado superior a ese capital social, y por ende, exigir una prueba adicional que le permitiera analizar dicho patrimonio in totum.
Para probar sus aseveraciones y que la empresa es solvente, y que por lo tanto no existe riesgo de ninguna naturaleza respecto a la eventual falta de pago, consignó un cuaderno con los informes de auditoria y estados financieros levantados por contadores públicos en relación con los ejercicios de la contribuyente culminados al 31 de diciembre de los años 2004 y 2005. Que se desprende de los estados financieros, que el patrimonio de la compañía es de tal magnitud que es imposible inferir el fumus periculum in mora con base en el cual se decretó el embargo.
Adicionalmente, y a solicitud del Tribunal la contribuyente consignó igualmente, copia certificada de asiento inserto en el Registro Mercantil Primero, atinente a la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la empresa en la que se discutieron y aprobaron los estados financieros al 31 de diciembre de 2009 y anexó también copia certificada de los estados financieros aprobados, los cuales fueron revisados por auditores externos independientes.
Que de los estados financieros se desprende, que los mismos están expresados en valores históricos (2004: 3.017.392.881,00 y 2005: 6.132.430.397,00 valor histórico) y también en valores constantes (2004: 5.015.503.390,00 y 2005: 7.052.525.572,00 valor histórico), y que por lo tanto no existe riesgo alguno de que el Fisco Nacional pueda dejar de percibir los tributos de los que aduce ser titular, pues el patrimonio de la empresa es a todas luces más alto que el monto reclamado por la República.
Que con la consignación de las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta de los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2006, se observa la fuerza económica expansiva de la compañía, igualmente, que durante tales ejercicios pagó más de TRES MIL MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 3.000.000.000,00 valor histórico) y se observan créditos fiscales (años 2003 y 2004) a su favor por TRESCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES CIENTO SETENTA Y TRES MIL CIENTO DIECINUEVE BOLÍVARES (Bs. 376.173.119,00) y QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SETENTA Y DOS BOLÍVARES (Bs. 549.844.972,00).
Con relación a este alegato, en el decreto de medidas dictado por este Tribunal el fundamento del riesgo se encuentra dado en las cantidades que pretende la Administración Tributaria que ascienden a Bs. 532.537.445,00 (Valores Históricos) representan un alto porcentaje del capital social de la empresa que es de Bs. 676.340.000,00 (Valores Históricos).
Sin embargo, de los recaudos acompañados, se desprende en principio que para el 31 de diciembre de 2004 y 2005 la contribuyente tenía activos por un total de Bs. 25.630.133.591,00 y 27.376.411.221,00 respectivamente (Valor histórico) lo que equivale actualmente a Bs. 25.630.133,59 y 27.376.411,22 cantidades superiores a las que se ordenó embargar (Bs. 532.537.445,00 que equivale actualmente a 532.537,45).
Y de las Declaraciones de Impuesto sobre la Renta correspondientes a los períodos 2003, 2004, 2005 y 2006 presentadas, se observa que el monto pagado por la contribuyente fue de Bs. 376.173.119,00, 549.844.972,00, 225.697.804,00 y 778.302.257,00 (Valores Históricos) respectivamente.
A reserva de lo que surja en el curso del procedimiento, y por cuanto no existen otros documentos que acrediten la situación patrimonial de la empresa, el Tribunal aprecia los Balances y las declaraciones de Impuesto sobre la Renta presentadas, como indicio de la situación patrimonial de la contribuyente, los cuales enervan la pretensión fiscal, en cuanto al riesgo en la percepción de los tributos y de las sanciones pecuniarias. Así se declara.
En razón de lo anterior, este Tribunal en el dispositivo de la sentencia, verificado como ha sido la falta de uno de los requisitos para el dictado de las medidas cautelares (periculum in mora), acordará la revocatoria de la medida cautelar decretada en la presente causa en fecha 24 de mayo de 2007. Así se declara.
Dispositivo
En virtud de las consideraciones precedentes, este Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, en el expediente signado bajo el No. 1082-09 (acumulado) contentivo de solicitud de Medidas Cautelares interpuesto por la República Bolivariana de Venezuela en contra de la contribuyente TUBOSCOPE BRANDT DE VENEZUELA, S.A., anteriormente identificada, declara:
1. CON LUGAR la oposición presentada por el abogado DARIO ROMERO DELGADO, portador de la cédula de identidad No. 9.711.591, actuando en su carácter de apoderado de la contribuyente TUBOSCOPE BRANDT DE VENEZUELA, S.A., en fecha 25 de mayo de 2007 y ratificada el 30 de mayo de 2007, así:
• Se revoca medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la contribuyente TUBOSCOPE BRANDT DE VENEZUELA, S.A., dictada por este Tribunal en fecha 24 de mayo de 2007, hasta por la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 532.537.445,00) valor histórico, equivalente actualmente a Bs. 532.537,45.
2. Se exime de costas a la Administración Tributaria de conformidad con lo establecido en Sentencia No. 1.238, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de septiembre de 2009, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz, ratificada por la Sala Político Administrativa.
Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia. Dado, firmado y sellado en el Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Zuliana, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Año: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez,

Dr. Rodolfo Luzardo Baptista.
La Secretaria,

Abog. Yusmila Rodríguez Romero.

En la misma fecha, se dictó y publicó la presente resolución bajo el No. ___ - 2011.-
La Secretaria,

Abog. Yusmila Rodríguez Romero.

RLB/mtdlr.-