TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 31 de Octubre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-016902
ASUNTO : VP02-R-2011-000325

DECISIÓN N° 228-11

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADOS: JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS y RAFAEL VÁSQUEZ GARCÍA, portadores de las cédulas de identidad Nos. 8.742.693 y 15.333.058, respectivamente.

DEFENSA: Abogado en ejercicio FRANCISCO JOSÉ CERNADAS, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 94.014, actuando con el carácter de defensor de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS y RAFAEL VÁSQUEZ GARCÍA, y defensor técnico de la empresa CENTRO QUÍMICO, C.A., (CEQUIMCA).

REPRESENTANTES DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogados MARIO SEGUNDO MOLERO RODRÍGUEZ, CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ TORREALBA, ROSSANA CAROLINA FINOL YORYS, MARÍA EUGENIA MORALES TOVAR y JESÚS ÁNGEL ESTRADA GÓMEZ, con el carácter de Fiscal Principal y Fiscales Auxiliares Septuagésimos Séptimos a Nivel Nacional con Competencia en Drogas, y Fiscales Auxiliares Vigésimos Terceros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respectivamente.

MOTIVO: APELACIÓN CONTRA MEDIDA DE INCAUTACIÓN PREVENTIVA DE BIENES.
DELITOS: ALMACENAMIENTO ILÍCITO DE PRODUCTOS QUÍMICOS CONTROLADOS y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para el momento de los hechos) y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

Se recibió la causa, en fecha 05 de Octubre de 2011, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza NOLA GÓMEZ RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado FRANCISCO JOSÉ CERNADAS, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS y RAFAEL VÁSQUEZ GARCÍA, y como defensor técnico de la empresa CENTRO QUÍMICO C.A. (CEQUIMCA), en contra de la decisión N° 1128-10, de fecha 17 de Noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Esta Alzada en fecha 10 de Octubre de 2011, declaró la admisibilidad del presente asunto, por lo que cumplidos como han sido los trámites procedimentales, este Tribunal Colegiado para resolver realiza las siguientes consideraciones:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del Derecho FRANCISCO JOSÉ CERNADAS, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS y RAFAEL VÁSQUEZ GARCÍA, y defensor técnico de la empresa CENTRO QUÍMICO C.A. (CEQUIMCA), interpuso recurso de apelación en contra de la decisión N° 1128-10, de fecha 17 de Noviembre de 2010, emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en base a los siguientes argumentos:

Esgrime que en fecha 17 de Noviembre de 2010, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, dictó decisión contra la empresa INDUSTRIAS CENTRO QUÍMICO C.A. (CEQUIMCA), mediante la cual dictó medidas de aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, congelamiento e inmovilización de cuentas bancarias, incautación preventiva de vehículos, pertenecientes a la citada empresa y a los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJA y RAFAEL VÁSQUEZ GARCÍA, decisión que fue tomada en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en la norma adjetiva penal, así como de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Continúa y expone que la decisión dictada en primer momento, en fecha 26 de Abril de 2010, por la Primera Instancia, se concretó a la “incompetencia territorial”, apreciada “correctamente” en su momento por la Juzgadora A quo, pues si bien es cierto como apreció la Alzada (sic), la decisión correcta debería ser, que se debiera (sic) haber dictado, en todo caso, aún cuando la investigación está viciada de nulidad por diferentes hechos denunciados en causa (sic), “la declaratoria de incompetencia por el territorio” y remitir el expediente a los Circuitos Judiciales de los Estados Aragua y Carabobo, territorialmente competentes para conocer del fondo de la solicitud, lo cual dista de la situación en autos planteada, pues si en prima face (sic) el Tribunal de Instancia es incompetente y bajo una orden de la Alzada produce una nueva decisión en la cual se declara competente, tal situación en criterio del apelante, se traduce en una violación del principio Non Bis In Idem, siendo en consecuencia una decisión en contrario imperio de ley (sic), primero por no haber decidido lo ya decidido (sic), y segundo, pues habiendo una decisión en la cual se pronuncio (sic) incompetente territorialmente no puede declararse nuevamente competente territorialmente, más aún si las circunstancias no han variado, caso que no ocurrirá a menos que se le atribuya competencia territorial nacional al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Estima el recurrente, que en todo caso habiéndose declarado incompetente territorialmente el Tribunal de Control, lo ajustado a derecho era declinar la competencia sin pronunciamiento de fondo, lo que se traduce en que la decisión de fecha 17 de Noviembre de 2010, sea nula de nulidad absoluta, por inobservancia de la Constitución (sic) y las leyes especialmente las procesales, pues para ello existe la organización territorial y procesal, y además en el caso bajo estudio, le impone el peso a los investigados de ejercer defensas a distancia, cargada de costos innecesarios y desgastantes y en lugares que no corresponde en razón de su domicilio, y de la ubicación de los bienes que se aseguraron indebidamente, y que en todo caso y a todo evento, atenta contra sus derechos y garantías constitucionales, como el derecho al Juez natural, que en este caso debe entenderse el Juez natural del territorio donde se encuentren los bienes o donde se evidencien los elementos de convicción relativos a la comisión del hecho que presuntamente encuadra en el tipo penal.
Para reforzar sus alegatos el apelante cita las sentencias de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 06/12/2000, 16/03/2001, 30/01/2003 y 30/01/2003, relativas a la competencia en materia penal, así como la sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 17/04/2001, referida a la atribución de competencia en materia penal, de la cual destaca que es el territorio donde fue cometido el hecho punible que será sancionado, el que determina la competencia en materia penal.

Por otra parte, señala el recurrente que las actividades de investigación que dieron origen a las medidas asegurativas tomadas, violando el derecho al Juez natural, fueron realizadas a espalda de los investigados que a esta fecha “aun (sic) no han sido imputados”, por el Ministerio Público, siendo que todo, absolutamente todo, ha sido llevado a sus espaldas, a la sombra de la buena fe, lo que condujo a que todos y cada uno de los actos que hoy les causan agravio a sus defendidos, son contrarios al debido proceso y al derecho a la defensa; para ilustrar sus alegatos el accionante cita las sentencias emanadas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07/05/09 y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06/11/02, relativas a la intervención del imputado en el proceso, y al Juez natural, respectivamente.

Argumenta el profesional del Derecho, que al dictarse una decisión que tiene como sustento una violación del derecho a la defensa (falta de imputación), previo a la solicitud Fiscal y a la decisión del Tribunal de Primera Instancia, decidida en dos oportunidades distintas de forma contradictoria sobre el mismo hecho, se transgredió el principio “Non Bis In Idem”, por parte de un Tribunal incompetente territorialmente, infringiendo el derecho a que el asunto sea conocido por su Juez natural, situación que se traduce inevitablemente en un acto revestido de nulidad absoluta, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195, 196 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual conduce a: PRIMERO: La nulidad absoluta de la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público en contra de la persona jurídica CENTRO QUÍMICO C.A. (CEQUIMCA) y en contra de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS y RAFAEL VÁSQUEZ GARCÍA, ya que nunca fueron imputados por la Representación Fiscal de haber cometido hecho alguno. SEGUNDO: La nulidad absoluta de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, en la cual se dictan las medidas de aseguramiento de bienes muebles e inmuebles y congelación e inmovilización de cuentas, de la persona jurídica CENTRO QUÍMICO C.A. (CEQUIMCA), por ser dictada por un Tribunal incompetente territorialmente, y en evidente contradicción, que causa una indefensión y en consecuencia atenta contra la confianza jurídica.

Señala el accionante que más allá de toda consideración procesal, en lo que a fondo corresponde, el Ministerio Público sorprendió en su buena fe al Poder Judicial y en especial al Tribunal que dictó la medida cautelar, al señalar en su solicitud que sus representados están incursos en el delito establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, sin especificar en cuál de sus apartes, ni señalar la relación de causalidad existente entre la conducta de éstos y el tipo penal, ya que no existe.

Sostiene el apelante que pretende la Representación Fiscal imputar a los “cuatro vientos alegremente” el delito anteriormente señalado, por demás nunca cometido por sus patrocinados, para que esta causa tome un carácter imprescriptible, y darle una relevancia que no tiene, lo que es evidente cuando realiza la solicitud con el mismo número de causa que tiene otra investigación donde si hay imputados, como es la seguida a Suplidora del Caribe, C.A., que forma parte de esta causa actualmente.

Indica el Abogado defensor de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA y RAFAEL VÁSQUEZ GARCÍA, y representante de la empresa Centro Químico C.A., que el delito señalado por la Fiscalía, no existe ni ha existido, y la conducta de sus representados nunca se ha encuadrado en las señaladas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que en lo referente a la comercialización de sustancias químicas que es su actividad comercial principal, siempre ha sido de forma lícita y nunca jamás, han dirigido sus actuaciones “para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas”, condición esta de carácter taxativa, para que exista uno de los delitos establecidos en la norma con la que la Fiscalía pretende involucrar a sus representados, siendo tan cierta esta aseveración que a lo largo de la solicitud de medida cautelar no existe un sólo elemento que pudiera hacer pensar que sus defendidos han cometido delito alguno.

En lo referente a la retención de químicos llevada a cabo el día 12 de Agosto de 2008, por funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en las instalaciones de la empresa CENTRO QUÍMICO C.A., en la cual se retuvo 15.577,00 kilogramos de ácido clorhídrico y 752, 9 kilogramos de Tolueno, refiere el apelante que las sustancias fueron retenidas el día 12 de Agosto de 2008, y aún se encuentran retenidas en las instalaciones de la empresa, y esto se determina en una nueva inspección llevada a cabo por los funcionarios adscritos al Comando Antidrogas de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la empresa el día 20 de Mayo de 2010, por lo que resulta claro, que no existe con respecto a los hechos “PERICULUM IN MORA Y FOMUS BONIS IURIS”, por lo tanto no existe motivación lógica para solicitar este tipo de medidas.

Señala que más allá de las consideraciones de derecho, es pertinente destacar que la decisión dictada se sustenta en falsos supuestos de hecho, que no se corresponden con la realidad, ya que el delito señalado por la Fiscalía del Ministerio Público, no existe ni ha existido y la conducta de sus representados nunca se ha encuadrado en las señaladas en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que en lo referente a la comercialización de sustancias químicas que es su actividad comercial principal, siempre ha sido de forma lícita y nunca jamás, sus patrocinados han dirigido sus actuaciones para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, condición esta de carácter taxativa, para que exista uno de los delitos establecidos en la norma con la que la Representación Fiscal pretende involucrar a sus defendidos.

En el aparte denominado “PETITORIO”, el profesional del Derecho, solicita se declare: PRIMERO: La nulidad absoluta de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual se decretan las medidas de aseguramiento cursantes en la decisión de fecha 17 de Noviembre de 2010, y se ordene el correspondiente cese de las medidas dictadas. SEGUNDO: En razón a que se han violentado el derecho a la defensa y el debido proceso durante la etapa de investigación llevada por el Ministerio Público contra los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS y RAFAEL VÁSQUEZ GARCÍA, peticiona se declare la nulidad absoluta de la investigación Fiscal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Los Representantes del Ministerio Público, procedieron a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Alegan en el primer particular de su escrito, que la defensa indica en su recurso de apelación, que existe violación del derecho a la defensa (falta de imputación), previo a la solicitud Fiscal y a la decisión del Tribunal de Primera Instancia, argumentos que no comparten los Representantes de la Vindicta Pública, puesto que los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA y RAFAEL VÁSQUEZ GARCÍA, en su condición de Presidente y Vice-Presidente de la empresa CENTRO QUÍMICO, C.A., (CEQUIMCA), estaban en total conocimiento de la existencia de la presente investigación.

Procede el Ministerio Público a realizar, un resumen de los hechos acaecidos en la presente causa, agregando posteriormente que en fecha 21 de Agosto de 2008, el ciudadano JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS, en su carácter de Presidente de la empresa CENTRO QUÍMICO, C.A., asistido por el profesional del Derecho Evanan Bermúdez, acudió ante el despacho Fiscal, consignando solicitud de trasiego del producto tolueno, retenido en el tanque identificado como el N° 2C, declarándose improcedente tal solicitud, evidenciándose con ello, que no solamente el ciudadano JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS, tenía conocimiento de la investigación, hasta el punto de consignar solicitudes a la Fiscalía, sino que también oportunamente se le dio respuesta.

Expone la Representación Fiscal, que en fecha 11 de Mayo de 2010, comparecen por ante ese despacho, los profesionales del Derecho FRANCISCO JOSÉ CERNADAS LÓPEZ y ALFONSO EDUARDO RANGEL SUAREZ, a quienes se les tomó (sic) audiencia, donde solicitaron en representación de las empresas CENTRO QUÍMICO, C.A. e INDUSTRIAS FLOPOL, C.A., que los socios de dichas empresas fuese citados a los fines de aclarar la situación y ejercer su derecho a la defensa.

Igualmente indican los Representantes Fiscales, que en fecha 19/05/10, comparecen ante su despacho, los Abogados FRANCISCO JOSÉ CERNADAS LÓPEZ, ALFONSO EDUARDO RANGEL SUAREZ y ENDER JOSÉ LABASTIDAS, quienes consignaron acta de juramentación emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, es decir, que desde el momento que los citados profesionales del Derecho, fueron juramentados, fue con el objeto de ejercer el derecho a la defensa del ciudadano JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS, momento en el cual reconoce su cualidad de imputado.

Manifiestan quienes contestan el recurso interpuesto, que en fecha 08 de Julio de 2010, se remitieron boletas de citación, en calidad de imputados, a los ciudadanos: JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS, RAFAEL VÁSQUEZ GARCÍA y JULIO ALBERTO SUAREZ, accionista y junta directiva de la empresa CENTRO QUÍMICO, C.A. (CEQUIMCA), y los ciudadanos JESÚS VERONICO HIDALGO CORNEJO y CARLOS ALBERTO ORTÍZ CALLES, accionista y junta directiva de la empresa INDUSTRIAS FLOPOL, C.A., quienes debían comparecer entre los días 09 al 12 de Agosto de 2010, por ante la Fiscalía Vigésima Tercera, a los fines de informarlos sobre los elementos de convicción que hacía presumir al despacho Fiscal su presunta responsabilidad en los delitos de ALMACENAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Exponen los Representantes del Ministerio Público, que en fecha 02 de Agosto de 2010, el Abogado Francisco José Cernada López, solicitó el diferimiento de los actos de imputación de sus representados, de tal manera, que resulta inverosímil pensar que el ciudadano JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS, en su carácter de presidente de la empresa CENTRO QUÍMICO C.A., no tenía conocimiento de la investigación, puesto que acudió al Ministerio Público asistido por un profesional del Derecho, realizó peticiones las cuales fueron resueltas con la celeridad debida, y no obstante ello en fecha 18/05/10 designó ante el Tribunal de Control a sus Abogados defensores.

Afirman los Representantes de la Vindicta Pública, que si bien es cierto no es imputado todo aquel que figure en una investigación penal, en el caso de marras la persecución estaba individualizada, por cuanto consta actuaciones dirigidas a investigar no sólo en relación a la actividad económica del Centro Químico, C.A., sino también de su junta directiva, dentro de la cual figura el ciudadano JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS, en su carácter de Presidente, RAFAEL VÁSQUEZ GARCÍA, Vice-presidente, requiriendo información a organismos del Estado, bancos nacionales e internacionales, operaciones comerciales, compra y venta de las sustancias químicas controladas y sus relaciones con la empresa SUPLIDORA DEL CARIBE C.A., en la cual ya se habían decretado medidas cautelares y se realizó la imputación a uno de sus socios, específicamente, al ciudadano JULIO ALBERTO SUAREZ ZAMBRANO (accionista mayoritario de la empresa CENTRO QUÍMICO, C. A.), lo que hace presumir que dicha empresa a través de su junta directiva integrada por los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS y RAFAEL VÁSQUEZ GARCÍA, están involucrados en la comisión de un hecho punible, razón por la cual los actos de investigación se dirigían contra esas personas.

Alegan quienes contestan el recurso interpuesto, que la pesquisa personalizada equivale a una imputación, y por ende, se les permitió a los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS y RAFAEL VÁSQUEZ GARCÍA, ejercer sus derechos como imputados, como fue la designación de defensor, tener acceso a las actas, se les citó en cualidad de imputados, ejerciendo en definitiva los derechos que le asisten en su condición de imputados, conforme lo dispone el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, muestra de ello, son los escritos de oposición a las medidas cautelares de incautación requeridas por el Ministerio Público, de manera que no se ha violentado disposición legal alguna, pues tanto la persona jurídica Centro Químico C.A., y su junta directiva, los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS y RAFAEL VÁSQUEZ GARCÍA, han ejercido sus derechos, se encuentran asistidos por Abogados de su confianza, han solicitado diligencias de investigación, las cuales han sido proveídas conforme a derecho y han obtenido respuesta en tiempo oportuno, y fueron debidamente citados, ejerciendo así todos y cada uno de los derechos establecidos en la Carta Magna, así como en el Código Orgánico Procesal Penal.

En el segundo particular de su escrito de contestación el Ministerio Público, señala que la defensa en su escrito de apelación, manifiesta que las medidas de incautación preventiva de los bienes muebles e inmuebles pertenecientes a la empresa CENTRO QUÍMICO, C.A., y a sus accionantes, es nula por cuanto no fue dictada por un tribunal competente; al respecto los Representantes de la Vindicta Pública, consideran que los argumentos expuestos por el recurrente escapan de la situación jurídica de la causa, puesto que la Jueza es competente, tal como se deriva de la decisión N° 188-10, de fecha 08 de Julio de 2010, emanada de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Alzada que revisó los argumentos expuestos por la Jueza A quo, en su decisión N° 0325-10, de fecha 26 de Abril de 2010, en la cual se declara incompetente por el territorio, no considerando acertados la mencionada Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, los argumentos de la Jueza de Instancia, ordenándole a ese Juzgado resolver la solicitud de medidas cautelares planteadas por el Ministerio Público.

Finalizan este particular, los Representantes Fiscales señalando, que el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, era competente para decidir, tal como lo declaró la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por lo que ese Tribunal una vez analizados todos y cada uno de los elementos expuestos por el Ministerio Público en la solicitud de medidas cautelares, la declara con lugar, al considerar que se encontraban cubiertos los extremos de ley solicitados.

En el aparte denominado “PETITORIO”, los Representantes del Ministerio Público, solicitan a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare SIN LUGAR, y confirme la resolución N° 1128-10, de fecha 17 de Noviembre de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos de la parte recurrente plasmados en su escrito recursivo, el escrito de contestación presentado por el Ministerio Público, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

El Profesional del Derecho FRANCISCO JOSÉ CERNADAS, ejerce recurso de apelación en contra de la decisión N° 1128-11 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 17 de Noviembre de 2011, exponiendo como primer punto de su recurso, que ese Juzgado era incompetente para dictar las medidas de aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, congelamiento e inmovilización de cuentas bancarias, incautación preventiva de vehículos pertenecientes a la empresa CENTRO QUÍMICO C.A. (CEQUIMCA) y a los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS y RAFAEL VÁSQUEZ GARCÍA, por cuanto en fecha 26 de Abril de 2010, mediante decisión N° 0325-10, la Jueza Primera de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se declaró incompetente por el territorio, por tanto, cuando se pronuncia y declara con lugar la mencionada incautación, lo hace en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Posteriormente, en fecha 17 de Noviembre de 2010, la Jueza de Instancia, a los fines de resolver los pedimentos realizados por la Representación Fiscal, indicó los siguientes fundamentos, con los cuales se declara competente:

“…Resuelto como ha sido por la sala (sic) 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal la conexidad de los hechos punible (sic) calificados por el Ministerio Público en el tipo penal contenido en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para la fecha de la comisión de los hechos investigados, con ocasión de la inspección realizada en fecha 11 de Agosto del 2.008, en las instalaciones de la Empresa CENTRO QUIMICIO C.A. (CEQUIMCA) Ubicada (sic) en la avenida 03, parcela N° 13-02-D, Urbanización Industrial Santa Cruz Maracay Estado Aragua, en el período comprendido desde Octubre 2007-2008, esta (sic) relacionada con los hechos investigados en la Empresa (sic) SUPLIDORA DEL CARIBE C.A. ubicada Vía (sic) Palito Blanco, Kilómetro 18 (sic) Sector (sic) Jobo Alto, diagonal a la incubadora Avícola de Occidente, Municipio San Francisco (sic) estado Zulia, por haberse constatado que la empresa para la fecha compartía el mismo socio ciudadano JULIO ALBERTO SUAREZ ZAMBRANO, titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) N° V.-4.538.416,…” por lo que este Tribunal es competente para el conocimiento del asunto. Y ASÍ SE DECIDE. (Las negrillas son de la Sala).

En relación a dicha declaratoria de incompetencia, resulta pertinente traer a colación extractos de la decisión N° 188-10, emanada de la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 08 de Junio de 2010, cuya ponencia estuvo a cargo del Juez Profesional Juan José Barrios León, con la cual se dilucidó la competencia del Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para conocer la solicitud de incautación preventiva de bienes, peticionada por la Vindicta Pública, entre otras cosas la misma señaló lo siguiente:

“…Así las cosas, el A quo ciertamente de manera errada se declaro incompetente, puesto que lo que debió decidir, fue declarar la procedencia o no de tales medidas dependiendo de si el Ministerio Público había acreditado o no la conexidad alegada en actas al momento de solicitar las referidas medidas cautelares, que en todo caso son cosa diferente de la facultad de aseguramiento de bienes que posee el órgano fiscal; y ello es así en virtud que se narran hechos distintos ocurridos en sitios distintos en fechas diferentes supuestamente cometidos por personas distintas que pudieran tener relaciones ya de tipo comercial u otra índole, que pudieran ser materia de investigación o juzgamiento por separado o bien acumulando las causas pero con posterioridad a imputar a personas especificas la comisión de delitos específicos, una vez delimitado si de los elementos de convicción se desprende fehacientemente la conexión de tales delitos cometidos por diversas personas en distintos lugares o jurisdicciones, para entonces poder establecer a quien corresponde la competencia de ventilar el proceso judicial de esos delitos conexos o no según las reglas de competencia y en consecuencia poder solicitar y decretar medidas cautelares, que en todo caso deberían ser ejecutadas por vía de comisión o exhortos a otros tribunales de las distintas jurisdicciones de ser el caso.

En tal virtud, en caso que hubiere o no presentado el Ministerio Público elementos tales como imputación formal de las mismas personas ya imputadas u otras cualesquiera, por los mismos delitos u otros que guarden relación directa, evidenciando el nexo causal que las une, para que pudiera hacer valer la declaratoria de tal conexidad, lo ajustado a derecho era, y aun es el declarar la procedencia o no de tal solicitud de medidas, y no la declaración de incompetencia que hizo erróneamente la A quo, quien aunque se declaró incompetente no procedió a remitir la causa al órgano jurisdiccional que consideraba si era el competente para conocer, y permitir así que aquel, decidiera si planteaba conflicto negativo de competencia o si se avocaba al conocimiento del mismo; y en razón de todo ello resulta a criterio de estos jurisdicentes de Alzada declarar Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se debe revocar la decisión recurrida. Así se Decide…

…Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados CARLOS ALBERTO RODRÍGUEZ TORREALBA y MARIA EUGENIA MORALES TOVAR, en su condición de Fiscal Auxiliar Septuagésimo Séptimo a nivel Nacional con competencia en Drogas y Fiscal Auxiliar Vigésima Tercera del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia; en contra de las decisiones dictadas por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 26 de Abril de 2010, signadas con los números 0325-10, 0326-10 y 0327-10, en las cuales niega la solicitud de INCAUTACIÓN PREVENTIVA de las EMPRESAS MARIVELCA C.A., CENTRO QUÍMICO C.A. y FLAPOL C.A., por considerarse el Tribunal de Instancia incompetente. y SEGUNDO: SE REVOCA la decisión recurrida, en consecuencia se ordena al A quo, que se pronuncie sobre lo peticionado, en el sentido de declarar ya la procedencia o Improcedencia de las medidas solicitadas por el Ministerio público en contra de los bienes muebles, inmuebles y patrimonios de las empresas CENTRO QUÍMICO, C.A; MARIVELCA, C.A; e INDUSTRIAS FLOPOL, C.A…”.(Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

Ahora bien, observan los integrantes de esta Alzada, luego del estudio y análisis exhaustivo de la presente causa, que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, procedió en fecha 17 de Noviembre de 2010, en relación a la procedencia o improcedencia de las medidas solicitadas por el Ministerio Público, en contra de los bienes muebles, inmuebles y patrimonios de las empresas CENTRO QUÍMICO C.A. (CEQUIMCA), en acatamiento de la decisión proferida por su Superior Jerárquico, por lo que, no puede plantearse en el presente caso la violación del principio del Juez Natural o del principio non bis in idem, al haber sido declarado el referido Juzgado competente, para conocer el asunto, sobre el cual para ese momento no se había emitido pronunciamiento que pueda subsumirse dentro del referido principio de prohibición de juzgamiento por los mismos hechos.

Así se tiene que la decisión N° 1128-10, de fecha 17 de Noviembre de 2010, es una resolución judicial, cuyo origen procesal proviene de un Tribunal Superior, y mediante ella se resuelve la petición del Ministerio Público, en acatamiento a los dictaminado por la Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en decisión N° 188-10, de fecha 08 de Junio de 2010, la cual le ordena al Tribunal de Instancia mencionado, resuelva en relación a la procedencia o improcedencia de las medidas solicitadas por el Ministerio Público, en contra de los bienes muebles, inmuebles y patrimonios de las empresas CENTRO QUÍMICO C.A. (CEQUIMCA), considerando quienes aquí deciden, que las resoluciones judiciales, cuando son emanadas de un Tribunal Superior, van dirigidas a delimitar una controversia, en donde existe además del objeto de impugnar, una decisión emanada de un Tribunal de primera instancia presuntamente lesiva, la cual será objeto de revisión, por lo tanto, el fallo dictado con ocasión al conocimiento de esa decisión (en este caso a través del recurso de apelación), genera una resolución judicial que debe ser acatada por el Tribunal de la instancia inferior, o el que dictó la presunta decisión lesiva, tal y como lo establece el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia de fecha 23 de febrero de 2007, expediente N° 05-1389, caso Guillermina Castillo de Joly y Oswaldo Suel Ramírez, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, en la cual se dejó establecido:
“…Actuaciones como las descritas, son las que desdicen del sistema de justicia y atentan contra el Estado social de Derecho y de Justicia proclamado en el artículo 2 de la Constitución. En un Estado social de Derecho y de Justicia, no puede relajarse el orden jerárquico jurisdiccional, el que un tribunal de inferior jerarquía no cumpla un mandato de uno superior –aun cuando lo sea con base en la autonomía de la cual goza para juzgar- quebranta el ejercicio de la función jurisdiccional…”. (Las negrillas son de la Sala).
Es por ello, que en el proceso penal venezolano, se creo el principio de la doble instancia, a los fines de que un órgano superior, revise a través de los recursos que establece el ordenamiento jurídico, una decisión que cause descontento a alguna de las partes, la cuales pueden alegar, entre otros motivos, la existencia un vicio de carácter, legal o constitucional, y en caso de resultar válidos tales argumentos, se genera como consecuencia una orden judicial que debe ser acatada por el Tribunal recurrido, cuya actuación fuese catalogada en contravención a las normas vigentes y el debido proceso.
En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación la sentencia Nº 231, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº C05-0165 de fecha 20/05/2005, en la cual se dejó establecido:
“…La intención del legislador de establecer el principio de la doble instancia, no es la de consagrar un mecanismo automático de revisión o de consulta de las decisiones judiciales, sino por el contrario, se trata de la oportunidad procesal regulada de acudir, dentro de las reglas del debido proceso, ante otra autoridad judicial superior a la que toma la decisión en Primera Instancia, para someter todo o una parte de la actuación judicial, con el fin de procurar la atención de las posiciones de las partes inconformes con la sentencia, o bien, para garantizar la efectividad de los derechos de las partes que disienten lo resuelto…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que de conformidad con lo anteriormente explicado, no podía el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, desacatar una resolución judicial emanada de su superior jerárquico, como es la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, incumpliendo de esa manera las atribuciones y obligaciones que la Constitución de la República Bolivariana y las leyes le confieren a la Alzada, en resguardo de la tutela judicial efectiva y la correcta administración de justicia, apartándose de lo dictaminado por el Tribunal Superior, pues ello conduciría al menoscabo del debido proceso.

Quienes aquí deciden, le aclaran al recurrente que en el presente caso no resulta aplicable el principio non bis in idem, por cuanto el mismo se refiere: “a que nadie debe ser enjuiciado ni sancionado más de una vez por los mismos hechos y con el mismo fundamento, ya sea que las sanciones sean simultáneas o sucesivas (cosa juzgada)”. (Tomado de la sentencia N°234, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22-04-08, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Miriam Morandy), por cuanto de lo precedentemente explicado, puede deducirse que tal principio no se ajusta al caso de autos, el cual se encuentra en fase de investigación y en el cual no se ha producido una decisión definitiva, y por tanto no se ha enjuiciado ni sancionado por los mismos hechos a persona alguna, así como tampoco se violentó el principio del Juez natural, contenido en el artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual está referido a: “…Los jueces a quienes la ley le faculta para juzgar a las personas en los asuntos correspondientes a las actividades que legalmente pueden conocer, son los jueces naturales, de quienes se supone conocimientos particulares sobre las materia que juzgan, siendo esta característica, la de la idoneidad del juez, la que exige el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01-08-08, ponencia Magistrado Francisco Carrasquero), por cuanto la decisión impugnada fue dictada por el Juez, al que se le atribuye el conocimiento del asunto, según las reglas de la competencia, órgano que decidió, en acatamiento de su Superior Jerárquico y en resguardo de la tutela judicial efectiva.

Por lo que al no compartir los integrantes de este Cuerpo Colegiado, las consideraciones realizadas por el apelante, en torno a que la decisión recurrida se encuentra revestida de nulidad, por cuanto fue dictaminada por un Tribunal incompetente, lo ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR, este primer particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo punto del recurso de apelación, la defensa cuestiona que en el caso bajo estudio, las actividades de investigación que dieron origen a las medidas asegurativas tomadas, fueron realizadas a espaldas de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS y RAFAEL VASQUEZ GARCÍA, quienes no han sido imputados por el Ministerio Público, situación que en criterio del apelante se traduce en la transgresión del debido proceso y del derecho a la defensa; en tal sentido los integrantes de esta Alzada, consideran oportuno plasmar lo expuesto por la Jueza de Control, en la decisión impugnada para resolver este particular:

“…si bien es cierto que no es imputado todo aquel que figure en una investigación penal, en el presente caso la persecución estaba individualizada, por cuanto consta (sic) actuaciones dirigidas a investigar no solo la actividad económica de Centro Químico, sino también de su junta directiva, requiriendo información a organismos del Estado, bancos nacionales e internacionales, operaciones comerciales, compra y venta de las sustancias químicas controladas y sus relaciones con la empresa SUPLIDORA DEL CARIBE C.A., en la cual ya se habían decretado medidas y realizado imputación a uno de sus socios el ciudadano JULIO SUAREZ ZAMBRANO, lo que hace presumir que dicha empresa a través de su junta directiva integrada por los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS, (sic) y RAFAEL VASQUEZ GARCIA, están involucrado (sic) en la comisión de un hecho punible, razón por la cual los actos de investigación se dirigían contra esos (sic) personas.
De tal suerte, que esas pesquisas personalizadas equivale a una imputación y, por ende, se les permitió a los ciudadanos ejercer sus derechos como imputado como lo fue la designación de defensor (artículo 125.3 C.O.P.P.), tener acceso a las actas (folio 13.565 de la investigación fiscal), consignar recaudos (13. 576) (sic), imponerse de las actas (13.590) (sic), por lo que se les cito (sic) con la cualidad de imputados (folios 13.606 y sig. de la investigación fiscal) ejerciendo en definitiva los derechos que le asisten en su condición de imputados, conforme lo dispone el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, muestra de ello, son los escritos de oposición a las medidas cautelares de incautación requeridas por el Ministerio Público y, que mediante la presente decisión este Tribunal resuelve, de manera que no se han violentado las citadas disposiciones legales, pues tanto la persona jurídica Centro Químico C.A. y su junta directiva los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS, titular de la cédula de identidad N° V-8.742.693, RAFAEL VASQUEZ (sic) GARCIA (sic), titular de la cédula de identidad N° V-15.333.058, se les ha individualizado con actos de procedimiento en su contra y se les ha permitido ejercer los derecho previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, dándole intervención en el proceso al realizarse actos de procedimiento en su contra por la autoridad encargada de la investigación, que a pesar que la naturaleza de las medidas cautelares son inaudita parte, se les ha escuchado su punto de vista lo que en definitiva constituye la tutela judicial efectiva, por tanto y con fundamento en los (sic) expuesto lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de la investigación fiscal solicitada por los Abogados ALFONZO EDUARDO RANGEL SUAREZ (sic) de fecha 02 de Julio de 2010, y ratificado por el Abogado FRANCISCO JOSE (sic) CERNADAS LOPEZ (sic), quienes actuan (sic) con el carácter de defensores de la persona jurídica CENTRO QUÍMICO C.A. (CEQUIMCA) RIF: J-30351548-7 y de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS, titular de la Cédula de Identidad (sic) N° V-8.742.693 y RAFAEL VASQUEZ (sic) GARCIA (sic), por cuanto no se ha impedido su intervención, asistencia y representación en la presente investigación fiscal, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE…”.

Se desprende de lo expuesto por la Juzgadora que los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS y RAFAEL VÁSQUEZ GARCÍA, tuvieron acceso al expediente, tal como consta de las revisiones y las solicitudes realizadas por sus Abogados defensores, con base a sus derecho como imputados, y en ejercicio del derecho a la defensa, por lo que no se evidencian en el caso bajo estudio los elementos que configuren, la violación de derechos y garantías relativos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto, no puede alegarse que los mencionados ciudadanos no tenían conocimiento de la investigación que se estaba llevando a cabo, por cuanto inclusive, tal como lo alega la Representación Fiscal, en su escrito de contestación al escrito recursivo, en fecha 08 de Julio de 2010, se remitieron boletas de citación, en calidad de imputados a los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS y RAFAEL VÁSQUEZ GARCÍA, quienes debían comparecer entre los día 09 al 12 de Agosto de 2010, por ante la Fiscalía Vigésima Tercera del Ministerio Público, a los fines de informarlos sobre los elementos de convicción que hacían presumir a ese Despacho, su responsabilidad en los delitos de ALMACENAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS QUÍMICAS CONTROLAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no obstante, en fecha 02 de Agosto de 2010, el Abogado FRANCISCO JOSÉ CERNADAS, en su carácter de defensor de los citados ciudadanos, solicitó el diferimiento de los actos de imputación, por tanto estaban en conocimiento de la investigación que estaba llevando a cabo el Ministerio Público y es por ello que nombran ante el Tribunal de Control sus defensores, por tanto no comparten los integrantes de este Cuerpo Colegiado, la afirmación del apelante relativa a que la investigación se está llevando a cabo a espaldas de sus defendidos.

Los integrantes de esta Alzada, traen a colación la sentencia N° 744, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de Diciembre de 2007, en la cual se dejó establecido con respecto a la imputación que: “…es una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de este acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1636, de fecha 17 de Julio de 2002, asentó el siguiente criterio:
“…No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho a la defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se investiga’.
A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”.

Evidencian quienes aquí deciden, que en el caso bajo estudio, en el desarrollo de la fase investigativa se han preservado los derechos de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS y RAFAEL VÁSQUEZ GARCÍA, es decir, tanto el Ministerio Público como la Jueza de Control han permitido el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y que se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen del debido proceso, por tanto, este segundo particular del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer punto del escrito recursivo, cuestiona la defensa la calificación jurídica aportada por la Representación Fiscal, indica que la conducta de sus representados nunca se ha encuadrado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que lo referente a la comercialización de sustancias químicas que es la actividad comercial principal de la empresa CENTRO QUÍMICO C.A. (CEQUIMCA), siempre ha sido lícita y nunca ha dirigido sus actuaciones para la producción de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en aras de dilucidar tal planteamiento, los integrantes de esta Sala señalan lo siguiente:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, en tal sentido, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora Luz Maria Desimoni (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que al ajustar lo anteriormente expuesto, al caso bajo análisis, y tomando en cuenta que el presente asunto se encuentra en fase de investigación, puede deducirse que la precalificación de los delitos atribuida a los hechos por el Ministerio Público, puede ser modificada al momento de la presentación del acto conclusivo si este deriva en acusación, así como en el acto de audiencia preliminar, no obstante la determinación definitiva de la misma, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica de los hechos una vez evacuadas las pruebas ofrecidas, dado que es este órgano jurisdiccional, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de esos hechos imputados por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta procedente en derecho mantener la precalificación jurídica atribuida por la Representación Fiscal, por tanto, se declara SIN LUGAR este tercer particular del recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

En el cuarto particular del recurso de apelación, el representante de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS y RAFAEL VÁSQUEZ GARCÍA, solicita el cese de las medidas de incautación preventiva, ya que la Fiscalía y la instancia judicial han materializado violaciones de rango constitucional, causando un gravamen irreparable, por cuanto la decisión dictada no tiene sustento de hechos, que adminiculados produzcan una convicción apreciable subsumible en un tipo penal, y adicionalmente fue dictada fuera de los parámetros procesales aplicables.

En este orden de ideas, resulta pertinente hacer referencia a las atribuciones que tiene el Ministerio Público, conforme a lo establecido en los numerales 11 y 12 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

“´… Artículo 108. Corresponde al Ministerio Público en el Proceso Penal:

11.- Requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes.

12. Ordenar el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados directamente con la perpetración del delito...”.(Las negrillas son de la Sala).
Igualmente, resulta necesario plasmar el contenido del artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra lo siguiente:

“…Artículo 283. Investigación del Ministerio Público. El Ministerio Público, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de acción pública, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración…”. (Las negrilla son de la Sala).

Los autores Rionero y Bustillo, en su obra “El Proceso Penal. Instituciones Fundamentales” págs 256, 269, 281 y 304 dejaron sentado lo siguiente:

“El Ministerio Público, como sujeto principal y parte procesal en el novísimo enfoque procesal penal venezolano, ostenta un poder cautelar que tiende, lógica y mediatamente, a la culminación del proceso con una justa y adecuada resolución. En principio, el referido poder cautelar se traduce en un catálogo extenso de medidas asegurativas (cautelares y probatorias) que pueden recaer- dependiendo de cada caso en particular- sobre el imputado, y/o contemporáneamente sobre objetos o cosas que guarden alguna relación con la comisión de determinado hecho delictivo. Así pues, con un mayor rigor técnico, antes de referirnos a un poder cautelar, de ahora y en lo sucesivo, preferimos acogernos al término de medidas asegurativas en el proceso penal…

…A diferencia de las medidas de coerción personal, las reales recaen sobre el patrimonio del imputado o de un tercero. En estos casos la limitación incide sobre la libertad de disposición de un determinado bien, sea mueble o inmueble, la restricción gravita sobre el patrimonio…

…La procedencia de toda providencia cautelar- en material procesal penal- se ve sujetada a la comprobación ex antes de los perjuicios susceptibles de ser soportados por los afectados del hecho penalmente reprochable. Con el propósito único de esquivar los efectos dañinos producto de la dilatación natural del inter procedimental, es que las medidas cautelares se erigen como mecanismos idóneos tendentes a evitar que la prolongación del proceso no devenga en la inejecutabilidad del fallo definitivo. He allí precisamente el espíritu mismo del periculum in mora como requisito de procedencia obligado de todo mecanismo cautelar: que la ejecución de la resolución judicial definitiva no sobrevenga en ilusoria o de imposible cumplimiento…

…Por otra parte, en infinidad de supuestos, la comisión del hecho delictivo se produce en establecimientos privados, cuya clausura supondría, necesariamente, la limitación de derechos fundamentales (como por ejemplo, el derecho de propiedad). Precisamente por ello, la similitud entre la medida cautelar de secuestro y la cláusula asegurativa es un argumento susceptible de ser debatido…”

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de Agosto de 2009, con ponencia de la Magistrada Miriam Morandy, dejó sentado el siguiente criterio:

“… Así las cosas, las medidas de aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito tienen por finalidad la aprehensión de los mismos, en el entendido de que los objetos activos son aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, y los pasivos son los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir, el producto del mismo. (Sentencia de la Sala Constitucional N° 333/2001 del 14 de Marzo).

En el mismo sentido, la Sala Constitucional consideró que: “…El aseguramiento de los objetos pasivos del delito, obedece a una doble finalidad: i) asegurar los efectos del fallo, en el sentido que la víctima pueda en lo posible recuperar los bienes que le hayan desposeído, si ese fuese el caso; y ii) recabar los elementos de prueba, sí es que los bienes asegurados pueden relacionarse con la comisión del delito, y por lo tanto, sirven de prueba del cuerpo del delito, y según las circunstancias de evidencia sobre la culpabilidad del imputado…” (Sentencia 1493/2004 del 6 de Agosto)…”.(Las negrillas son de la Sala).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1251, de fecha 30 de Octubre de 2010, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte Padrón, fijó la siguiente posición en lo que respecta a las medidas cautelares:

“…Será el juez penal, con relación al proceso penal en marcha, quien decretará las medidas cautelares permitidas por la ley, las cuales son distintas a las medidas asegurativas con fines probatorios, lo que hace discutible si es posible para el juez penal ordenar una medida preventiva, nominada o innominada, sobre bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito, es claro para esta Sala que el juez puede ordenar las medidas preventivas que juzgue pertinentes, y ello está contemplado expresamente en la materia regida por la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 72). Las medidas tendientes a recuperar los proventos (sic) y objetos del delito, forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado.

El problema es álgido, ante el silencio del Código Orgánico Procesal Penal, sobre todo en lo relativo a medidas innominadas sobre bienes que no se pueden considerar el cuerpo del delito, ni objetos pasivos del delito, pero que de alguna forma están contaminados por el ilícito, como lo son, por ejemplo derechos adquiridos con el dinero mal habido, u obtenidos como producto del delito. Autores como Máximo N. Febres Siso (Las Medidas Cautelares en el Código Orgánico Procesal Penal. Caracas 2000), niegan su procedencia, pero ¿será imposible evitar que un delito dañe a la víctima, por ausencia en la ley de medidas especiales de aseguramiento sobre los objetos pasivos del delito, como lo podrían se prohibir la ejecución de una obra, paralizar un proceso que se considere parte de un fraude, etc.?.
Tales medidas, a juicio de esta Sala, están destinada en muchos caso, a la recuperación de los bienes hurtados, robados o estafados, y así se trate de derechos, ellos pueden ser ocupados, ya que las recuperaciones atienden a una necesidad que nace del fallo penal, cual es que éste, como pena accesoria, debe privar al condenado de los efectos que provengan del delito, los cuales o se decomisarán y rematarán, o se devolverán a la víctima, según los casos (artículo 33 del Código Penal concordado con los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal).

Sin embargo, es al juez penal a quien corresponde decretarlas, equivaliendo la ocupación a un embargo o a un secuestro, como la llama la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal (artículo13) (Gaceta Oficial Extraordinaria N° 4.999 del 03-11-95), o la Ley de Regulación de la Emergencia Financiera (artículo 27); o a una medida menos definida como es la toma de posesión de bienes a que se refiere el Código Orgánico Tributario en su artículo 112; o al aseguramiento de bienes, prevenido en el artículo 4 de la Ley Aprobatoria del Tratado de Cooperación entre el Gobierno de la República de Venezuela y el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos sobre Asistencia Jurídica Mutua en Material Penal (Gaceta Oficial N° 5241 del 6-7-98).

Se trataría siempre de aprehender bienes o derechos para que en el fallo se dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 33 del Código Penal o en los artículos 319 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, nunca para prevenir el futuro pago de indemnizaciones de acciones civiles por hechos provenientes del delito, a menos que la ley así lo contemple, como sucede con los delitos contemplados en el artículo 271 de la vigente Constitución…”.(Las negrillas son de la Sala).

También resulta pertinente traer a colación la sentencia N° 262 de fecha 16 de Abril de 2010, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, la cual establece lo siguiente:

“…En primer lugar, la Sala debe destacar que aún cuando la apoderada judicial de la sociedad mercantil Mantenimiento Casalbeach C.A. –accionante- invocó en su escrito libelar que se encontraban lesionados, a su decir, los derechos de propiedad y al trabajo de su representada, lo que pretende es que se devuelvan unas maquinarias, camiones y bienes muebles pertenecientes a la señalada sociedad mercantil incautada por el Teniente Coronel GALVAN DUARTE, Director de Bienes Incautados de la Oficina Nacional Antidrogas (O.N.A.), por cuanto los mismos, según alegó, no fueron objeto de una medida judicial precautelativa de “aseguramiento e incautación” dictada el 23 de marzo de 2009, por el Tribunal Primero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, pues la misma recayó, según afirmó la parte accionante, sobre “…seis (06) camiones, diez (10) maquinarias, dos (02) semi-remolques, así como otros bienes muebles pertenecientes a la Sociedad Mercantil ‘MANTENIMIENTO CASALBEACH C.A.’, conjuntamente con los pertenecen a la Sociedad Mercantil ‘TRANSPORTE CAPRAMAR C.A.’”, representada por los ciudadanos Felipe Jesús Capracio Martínez y Juan Isidro Capracio Martínez, quienes están incursos en la presunta comisión de los delitos de legitimación de capitales y asociación ilícita para delinquir, previstos en los artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada….
Al respecto, esta Sala considera oportuno acotar que, de conformidad con lo dispuesto en el cardinal 11 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, en el curso del proceso penal el Juez puede acordar las medidas cautelares sobre los bienes y derechos de las personas que se investigan. Así, es posible que se incauten o inmovilicen preventivamente y hasta se confisquen los bienes, que se presuman son producto del hecho delictivo, con la finalidad de evitar que dicha actividad delictiva se extienda o que se consume el delito, según sea el caso, y en procura de la preservación del material probatorio para que el Ministerio Público, como titular de la acción penal, pueda presentar el acto conclusivo respectivo.
En relación al caso bajo examen, la investigación penal se inició, a solicitud del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de legitimación de capitales y asociación ilícita para delinquir, previstos en los artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.
En tal sentido, el artículo 20 de la Ley Orgánica supra referida dispone la posibilidad de incautación de bienes de manera preventiva cuando se investigue la presunta comisión de los delitos antes señalados, al prever taxativamente lo siguiente:
“Las naves, aeronaves o vehículos de transporte terrestre o contenedores utilizados por la delincuencia organizada para cometer delitos serán incautados preventivamente de conformidad con lo pautado en esta ley…omissis…”. (Las negrillas y el subrayado son de la Sala).

Al contraponer los criterios doctrinarios y jurisprudenciales al caso bajo análisis, concluyen quienes aquí deciden, que los bienes peticionados motorizan la investigación penal llevada por el Ministerio Público, facilitan la identificación de los presuntos responsables en caso de que existan, los medios de comisión utilizados y la determinación de las personas u objetos afectados, por tanto, al no haber presentado la Representación Fiscal un acto conclusivo, mal puede cualquier Tribunal ni este Órgano Colegiado, proceder a la entrega de los bienes requeridos, por cuanto se puede obstaculizar las labores de investigación llevadas a cabo por la Vindicta Pública.

Por lo que de conformidad con los argumentos anteriormente expuestos, y dado que el proceso penal ha sido estructurado en distintas fases, siendo una de ellas la fase de investigación, etapa procesal en la cual se pretende la aprehensión de todas las piezas de convencimiento susceptibles de sustentar o no una ulterior acusación penal, la determinación del hecho punible y sus probables responsables, o la presentación de un sobreseimiento o archivo fiscal, fase que no ha concluido en el caso bajo estudio, en aras de su preservación, lo ajustado a derecho, es la declaratoria SIN LUGAR este cuarto particular del recurso de apelación, en lo atinente a los bienes incautados, por cuanto dicha medida resulta permitida por las normas procesales vigentes a los fines de resguardar las resultas del proceso iniciado. ASÍ SE DECIDE.

Todo lo anteriormente explicado conduce a esta Sala a declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho FRANCISCO JOSÉ CERNADAS, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS y RAFAEL VÁSQUEZ GARCÍA, y defensor técnico de la persona jurídica CENTRO QUÍMICO C.A. (CEQUIMCA), contra la decisión N° 1128-10, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 17 de Noviembre de 2010, en la causa seguida a los mencionados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de ALMACENAMIENTO ILÍCITO DE PRODUCTOS QUÍMICOS CONTROLADOS y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para el momento de los hechos) y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho FRANCISCO JOSÉ CERNADAS, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSÉ GREGORIO PINEDA ROJAS y RAFAEL VÁSQUEZ GARCÍA, y defensor técnico de la persona jurídica CENTRO QUÍMICO C.A. (CEQUIMCA), contra la decisión N° 1128-10, emanada del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 17 de Noviembre de 2010, en la causa seguida a los mencionados ciudadanos por la presunta comisión de los delitos de ALMACENAMIENTO ILÍCITO DE PRODUCTOS QUÍMICOS CONTROLADOS y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (vigente para el momento de los hechos) y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida en virtud de los argumentos precedentemente explicados, todo de conformidad con lo establecido en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase.

LOS JUECES DE APELACION

DR. RAFAEL ROJA ROSILLO
Juez de Apelación/ Presidente

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ DRA. LICET REYES BARRANCO
Jueza de Apelación/ Ponente Jueza de Apelación

La Secretaria
ABG. MARÍA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 228-11, en el libro respectivo y se compulsó por Secretaría copia de archivo.

La Secretaria,
ABG. MARÍA EUGENIA PETIT