TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 17 de Octubre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-021211
ASUNTO : VP02-R-2011-000570

DECISIÓN N° 217-11

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

Se ingresó la causa en fecha 28 de Septiembre de 2011, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho CARLOS CASTELLANO REYES, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 34.166, en su carácter de defensor del ciudadano RAÚL ENRIQUE MONTIEL ATENCIO, venezolano, de 38 años de edad, concubino (sic), contador público, portador de la cédula de identidad N° 10.417.325, domiciliado en el núcleo 6, piso 1, apartamento 1A, Residencias El Cují, ubicada en la avenida 16 (Goajira), prolongación vía El Moján, en jurisdicción del Municipio Maracaibo, Estado Zulia, en contra de la decisión N° 014-11 dictada en fecha 30 de Junio de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se condenó por aplicación del procedimiento de admisión de hechos, al ciudadano RAÚL ENRIQUE MONTIEL ATENCIO, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en grado de autor, así como co-autor del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, a cumplir la pena de CINCO (05) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, más la cancelación de la multa establecida por el Tribunal del 40% de la utilidad procurada, que asciende al monto de CIENTO DOS MIL CON TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON SESENTA (Bs. 102.358, 60), para lo cual se fijó un plazo de noventa (90) días, contados a partir de la publicación del texto íntegro de la sentencia para que el condenado cancele la cantidad correspondiente a la sanción pecuniaria, todo a tenor de lo establecido en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente se decretó medida privativa de libertad al acusado por haber sido condenado.

Este Tribunal Colegiado, encontrándose dentro del lapso legal, procede a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso, de conformidad con lo establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, previo a las siguientes consideraciones:

En fecha 13 de Julio de 2011, el Abogado en ejercicio CARLOS CASTELLANO REYES, interpuso recurso de apelación contra la decisión N° 014-11, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual está dividido en dos capítulos, denominado el primero: “QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES ESENCIALES DEL ACTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR (errores in procedendo)”, el cual consta de dos motivos, y el segundo capítulo se titula: “VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA Y/O ERRONEA APLICACIÓN DE NORMA JURÍDICA (errores in judicando)”, el cual está integrado por cuatro particulares.

En el capítulo primero denominado “QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES ESENCIALES DEL ACTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR (errores in procedendo)”, el accionante esgrime, entre otras cosas, lo siguiente:

“…Primer Motivo
Se verificó la audiencia preliminar sin la presencia física de todos los imputados llamados por la ley como sujetos activos de la relación jurídica procesal penal a estar presentes y participar durante su desarrollo en ejercicio de los derecho y garantías al debido proceso, a la defensa, a ser oído, dirigir peticiones y obtener oportuna respuesta, a la tutela judicial efectiva y especialmente, la prohibición de juzgamiento en ausencia, que consagran los artículos 26, 449 (sic). 1(sic) y (sic) 3 y 51 de la Constitución Bolivariana de Venezuela (sic) y desarrollan los artículos 1, 125, 1° (sic), 9° (sic) y 12° (sic), 130, 131, 327, 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, en la respectiva Acta (sic) de Audiencia Preliminar (sic) el Tribunal dejó constancia:…
Como claramente se observa, el ciudadano HECTOR HUGO ALBORNOZ ALVARADO, imputado como autor de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y a favor de quien el Ministerio Público había solicitado en su acto conclusivo el Sobreseimiento (sic) de la Causa (sic) al (sic) tenor de lo dispuesto en el Numeral (sic) 1° (sic) del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, no asistió por razones de enfermedad (no acreditada), permitiéndose, no obstante, la intervención de sus defensores Abog. NERIO LEAL y CELINA PADRON exponiendo sus alegatos coadyuvantes de la solicitud fiscal de sobreseimiento, que sorprendentemente, fue acogida por el Juzgador y declarada procedente a pesar de la ausencia del “beneficiario”.
Al respecto, en referencia a las formalidades procesales que rigen la fase intermedia del proceso penal, el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal establece:…
…Por su parte, el artículo 329 del mismo Código dispone:…
…Y finalmente, el artículo 330 ejusdem contempla:..
A la luz de estas disposiciones procedimentales que informan y condicionan la actuación jurisdiccional del Juez de Control en fase intermedia, resulta claro que, en principio, no es validamente posible realizar la audiencia preliminar sin la presencia de todos los imputados que integran la causa y así lo ha establecido invariablemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
…No obstante, dada la dinámica procesal, es posible que alguno de los imputados no quiera o no pueda concurrir en la oportunidad de su verificación, para lo cual el propio Código adjetivo (sic) prevé la solución: la (sic) división de la continencia de la causa y separación del ausente, tal como lo prevé el penúltimo aparte del transcrito artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal y lo establece además el artículo 77, numeral 1° (sic), (sic) ejusdem, como una excepción al Principio de Unidad del Proceso. Ello, sin duda, con el objeto fundamental de evitar el juzgamiento en ausencia y la violación de todo un amplio abanico de derechos y garantías sustanciales y procesales que la Constitución y la Ley consagran, ya indicados antes.
Y es que para la discusión de los fundamentos del sobreseimiento solicitado por el Ministerio Público a favor de alguno de los imputados, como en el presente caso, el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal también exige la presencia de las partes, entre las cuales el “beneficiario” de tal determinación tiene el protagonismo indiscutible e insustituible.
Quizás, seducido por la influencia externa ejercida desde los órganos superiores administrativos del Circuito Judicial Penal que le imponían la realización efectiva de la audiencia preliminar y la decisión de la que hoy se recurre, el juzgador dispuso su imperativa e impostergable verificación y omitió y /o olvidó las formas sustanciales esenciales que la rigen, en flagrante infracción al conjunto de derecho y garantías sustanciales y procesales que se han enumerado supra y especialmente, a la prohibición de juzgamiento en ausencia.
Segundo Motivo
No se permitió, a pesar de haberlo solicitado oralmente, la intervención del Ministerio Público en el ejercicio de su legítimo derecho a contestar las cuestiones previas opuestas por la defensa a la demanda civil incoada en contra de los acusados RAUL (sic) MONTIEL ATENCIO y HEDRICK ROSARIO CAMACHO, en infracción de la garantía de tutela judicial efectiva y su derecho a la defensa dentro del debido proceso consagrado por los artículos 26 y 49.1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela (sic) y 89 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 108, numeral 10° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal.
En efecto, del contenido del acta de audiencia preliminar no se evidencia el requerimiento oral de la Fiscal del Ministerio Público actuante, una vez terminados los alegatos de los defensores, de contestar las cuestiones previas previstas en los ordinales 1° y 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuestas por la defensa del acusado RAUL (sic) MONTIEL ATENCIO a la Demanda Civil (sic) en acción conjuntamente ejercida con la penal por el Ministerio Público; no obstante, de la secuencia de las formalidades cumplidas por el Juzgador durante el desarrollo de la audiencia tampoco existe constancia sobre el particular, que dejara claramente establecido el ejercicio o no de este derecho por su titular.
En cambio y en acatamiento de la doctrina de carácter vinculante contenida en Sentencia N° 1.251 del 30-11-2010 (Exp. 2009-1284) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el Juzgador difirió el pronunciamiento respectivo sobre la admisibilidad o no de la acción civil, una vez que recaiga sentencia condenatoria definitivamente firme. Al respecto es preciso acotar que la referida sentencia regula el procedimiento a seguir en caso de acción civil incoada conjuntamente con la acción penal por delitos tipificados en la Ley Contra la Corrupción y su articulación procesal frente a la normativa superior establecida en los artículos 422 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal para la reparación del daño y la indemnización de los perjuicios causados al Estado; ello supone lo siguientes actos y actuaciones:…
…Independientemente de la diatriba jurisdiccional que esta doctrina vinculante generará en los operadores de justicia sobre su aplicación irrestricta, es evidente que el Ministerio Público tenía derecho a contestar durante la audiencia preliminar las cuestiones previas opuestas a su demanda y el Juzgador venía (sic) obligado a salvaguardar el ejercicio pleno de este derecho o su desuso por la parte legitimada para ello, con cuya omisión (o negativa como efectivamente ocurrió sin que conste en el acta) infringió la garantía de tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa dentro del debido proceso consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela (sic), incurriendo en error de procedimiento que quebrantas formas sustanciales del acto de audiencia preliminar.
La nulidad absoluta de la audiencia preliminar y de toda las determinaciones jurisdiccionales que al término de ella se dictaron se impone en conformidad con lo que disponen los artículos 190, 191, 195 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal como consecuencia de tal grave infracción al conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, siempre entendido en su sentido formal, y al derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, en función del principio de legalidad procesal que rige en nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para verificar la audiencia preliminar son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el Juez de la causa, por cuanto es la propia Constitución Bolivariana de Venezuela (sic), la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órgano del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes y así solicito lo declare la Alzada, con lo demás pronunciamientos de que tratan los artículos 457 y 458 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Las negrillas son de la Sala).

En este sentido, los miembros de este Tribunal Colegiado, en primer lugar, consideran pertinente citar el contenido de los artículos 432, 433, 435 y 436 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a los recursos, los cuales establecen:

“Artículo 432. Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos.
Artículo 433. Podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley reconozca expresamente ese derecho.- Por el imputado podrá recurrir el Defensor pero, en ningún caso en contra de su voluntad expresa.

Artículo 435. Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión”.

Artículo 436. Las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables.
El imputado o imputada podrá siempre impugnar una decisión judicial en los casos en que se lesionen disposiciones constitucionales o legales sobre su intervención, asistencia y representación, aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso. (Las negrillas son de la Sala).

Observa la Sala, que el recurrente plantea en el primer capítulo de su recurso de apelación, dos (2) motivos, con los cuales impugna la decisión N° 014-11, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 30 de Junio de 2011, esgrimiendo en primer lugar, que la audiencia preliminar no podía llevarse a cabo sin la presencia de todas las partes, y el ciudadano HÉCTO HUGO ALBORNOZ, no asistió por razones de enfermedad no acreditada, sin embargo, el Juez de Instancia permitió la intervención de sus defensores, quienes expusieron sus argumentos coadyuvantes a la solicitud Fiscal de sobreseimiento, infringiendo de esta manera el Juez de Instancia garantías sustanciales y procesales, y muy especialmente, la prohibición de juzgamiento en ausencia. Indica también el profesional del Derecho, que el Juez A quo, no permitió al Ministerio Público el ejercicio de su legítimo derecho a contestar las cuestiones previas opuestas por la defensa, pudiendo colegir los integrantes de esta Alzada, de lo expuesto que el Abogado en ejercicio CARLOS CASTELLANO, se subroga la defensa del ciudadano HÉCTOR HUGO ALBORNOZ y de la Representación Fiscal, por lo que resulta forzoso concluir que el Abogado CARLOS CASTELLANO REYES, no tiene legitimidad para recurrir sobre dichos particulares, y en este sentido, es necesario citar, el artículo 437, literal a, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

“Artículo 437. Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a.- Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;
b.- Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;
c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”.(Las negrillas son de la Sala).

De lo antes transcrito, deducen indefectiblemente los integrantes de este Cuerpo Colegiado que el legislador exige como requisitos esenciales e impretermitibles para poder ejercer un recurso, que el apelante tenga cualidad dentro del proceso, que el medio de impugnación esté establecido en la Ley Procesal Penal, y que la decisión le cause agravio, por lo que al no constatarse, la legitimidad del Abogado en ejercicio CARLOS CASTELLANO REYES, para recurrir en nombre del ciudadano HÉCTOR ALBORNOZ y de la Representación Fiscal, lo ajustado a derecho es declarar INADMISIBLE EL PRIMER CAPÍTULO DEL RECURSO DE APELACIÓN, denominado “QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES DEL ACTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR (errores in procedendo)”, de conformidad con lo establecido en los artículos 436 y 437 literal “a” ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, por carecer de legitimidad el Abogado CARLOS CASTELLANO REYES, para interponer los alegatos contenidos en el mencionado capítulo primero del recurso interpuesto. Y ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al capítulo segundo del escrito recursivo denominado “VIOLACIÓN DE LEY POR INOBSERVANCIA Y/O ERRONEA APLICACIÓN DE NORMA JURÍDICA (errores in judicando)”, el cual consta de cuatro motivos, los cuales una vez revisados, esta Sala considera procedente determinar lo siguiente:

Constatado como fue, que la interposición del capítulo segundo del recurso de apelación se realizó de conformidad con el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, en el lapso de ley y conforme a los requisitos de la misma. Por otra parte el recurso planteado no se encuentran dentro de las causales contempladas en el artículo 437 ejusdem, referida a las causales únicas de inadmisibilidad, en efecto dicha norma ha dejado establecido que: “artículo 437. Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: a.- Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo; b.- Cuando el recurso se interponga extemporáneamente; c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley. Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”, esto es, por haberse realizado por el legitimado activo para hacerlo, en este caso por el Abogado en ejercicio CARLOS CASTELLANO REYES, en su carácter de defensor del ciudadano RAÚL ENRIQUE MONTIEL ATENCIO, aparece igualmente constatado en actas que el recurso de apelación se interpuso dentro del lapso legal, esto es, dentro de los diez (10) días siguientes contados a partir de la fecha en que fue dictada la sentencia definitiva o de la publicación de su texto íntegro, de conformidad con el artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal.
Finalmente al no estar establecidas expresamente entre las decisiones inimpugnables o irrecurribles señaladas por el Código Orgánico Procesal Penal debe declararse ADMISIBLE EL SEGUNDO CAPÍTULO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO, DENOMINADO “VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA Y/O ERRONEA APLICACIÓN DE NORMA JURÍDICA (errores in judicando)”, de conformidad con lo establecido en el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, procediéndose al trámite de ley de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte y siguiente del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con la sentencia N° 055 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18-02-2003, con Ponencia del Magistrado Rafael Pérez Perdomo, en el expediente: C020275, procede a fijar, a los fines de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en el proceso, la celebración de la audiencia oral, atendiendo a una fecha cierta, en apego estricto con lo previsto en la norma señalada, y en ese sentido, se ordena notificar a las partes en la presente causa de la fijación de la AUDIENCIA ORAL, que se celebrará el día 03-11-2011, previa notificación de todas las personas a quien se ha ordenado notificar, a las diez y treinta de la mañana (10:30 a.m.) Se deja expresa constancia que el recurrente de autos no ofreció pruebas en la presente causa. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: INADMISIBLE el capítulo primero del recurso de apelación presentado por el Abogado en ejercicio CARLOS CASTELLANO REYES, denominado “QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES ESENCIALES DEL ACTO DE AUDIENCIA PRELIMINAR (errores in procedendo)”, de conformidad con lo previsto los artículos 436 y 437 literal “a” ambos del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, por carecer de legitimidad el Abogado CARLOS CASTELLANO REYES, para interponer el capítulo primero del recurso interpuesto. SEGUNDO: ADMISIBLE el capítulo segundo del recurso de apelación, titulado “VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA Y/O ERRONEA APLICACIÓN DE NORMA JURÍDICA (errores in judicando)” presentado por el profesional del derecho CARLOS CASTELLANO REYES, en su carácter de defensor del ciudadano RAÚL ENRIQUE MONTIEL ATENCIO. TERCERO: Se ordena notificar a las partes en la presente causa de la fijación de la AUDIENCIA ORAL, que se celebrará el día 03-11-2011, a las diez y treinta de la mañana (10:30) a.m.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.
LOS JUECES DE APELACIONES

DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación/Presidente

DRA. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ DRA. LICET REYES BARRANCO
Juez de Apelaciones/Ponente Juez de Apelaciones

LA SECRETARIA
ABG. MARÍA EUGENIA PETIT.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 217-11, en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, y se compulsó por secretaría copia de archivo, y se notificó a las partes.

LA SECRETARIA
ABG. MARÍA EUGENIA PETIT.