TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 31 de Octubre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-006440
ASUNTO : VJ01-X-2011-000016

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

En fecha 30 de Septiembre de 2011, se dio entrada a causa contentiva del escrito de recusación por el profesional del derecho PABLO APONTE SALAZAR, actuando en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ILVA MERY EVERTZ DE DÍAZ y JUAN FERNANDO DÍAZ SIVERIO; de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numerales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana MARIA EUGENIA PEÑALOZA, en su condición de Jueza Décima Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, designándose ponente a la Jueza Profesional, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El día 3 de octubre de 2011, día hábil siguiente a la recepción de las actuaciones, la Jueza Profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, se inhibió del presente asunto de conformidad con el numeral 4 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, incidencia que fuera declarada Con Lugar en fecha 5 de Octubre de 2011, mediante decisión No. 273-11. Siendo insaculada para sustituir a la mencionada Jueza la Dra. DORIS NARDINI RIVAS, quien aceptó el conocimiento de la causa en fecha 25 de Octubre de 2011, quedando la Sala Primera Accidental constituida en esa misma fecha, por las Juezas JACQUELINA FERNÁNDEZ (Pdta-Ponente), ELIDA ELENA ORTIZ y DORIS NARDINI RIVAS.

En fecha 26 de Octubre de 2011, se admitió mediante decisión No. 285-11, la presente incidencia de recusación, en los términos señalados en el mencionado auto fundado. Igualmente se fijó Audiencia Oral para el día 28 de Octubre de 2011, la cual se realizó la mencionada fecha con la presencia del recusante PABLO APONTE y la testigo ILVA MERY EVERTZ DE DÍAZ.

En el término a que se contrae el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa este Tribunal Colegiado a resolver el incidente propuesto.

I.- ARGUMENTOS DE LA PARTE RECUSANTE.-

El profesional del derecho PABLO APONTE SALAZAR, actuando en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ILVA MERY EVERTZ DE DÍAZ y JUAN FERNANDO DÍAZ SIVERIO; de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numerales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recusación en contra de la ciudadana MARIA EUGENIA PEÑALOZA, en su condición de Jueza Décima Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, exponiendo los siguientes argumentos:

“Yo, PABLO J. APONTE SALAZAR, venezolano, mayor de edad, cédula de identidad 2878217, casado, abogado en ejercicio, lnpreabogado 5824, doctor en derecho, profesor titular de la Universidad del Zulia, cédula de identidad 2878217, domiciliado en la ciudad de Maracaibo, municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando de conformidad al carácter descrito en la causa No. 13C-S-1907-09 que cursa en el tribunal a su cargo, legitimado según el artículo 85, numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del lapso estipulado en el artículo 93 eiusdem, mediante el presente escrito estoy intentando en su contra formal RECUSACIÓN como jueza del Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por encontrarse incursa en las causales 7 y 8 tipificadas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal. Las cuales quedan demostradas en la presente proceso de la manera siguiente:
ARTÍCULO 86, CAUSAL 8 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL
Con fecha 22 de julio de 2011, el tribunal a su cargo convocó a las partes para la celebración de la audiencia preliminar a las 10:45 am en la causa signada con el No. 13C-S-1907-09, seguida contra mis representados Ilva Mery Evertz de Díaz y Juan Fernando Díaz Siverio.
Dándole estricto cumplimiento como defensor de los ciudadanos imputados, estuve presente en la sala del juzgado antes de la hora fijada, esperando que se procediera al inicio de la audiencia oral. Ubicándome con mis representados en las sillas donde se encuentra la entrada del tribunal, lugar destinado para el uso de los abogados, procesados y funcionarios que acuden al mismo.
Habiendo transcurrido aproximadamente dos horas luego de las 10:45 am fueron llamados a comparecer ante un empleado del tribunal fuera del despacho u oficina de la jueza y sin la presencia de ésta y de la secretaria, el abogado acusador Oscar Ruíz Farías, y posteriormente mis representados Ilva Mery Evertz de Díaz y Juan Fernando Díaz Siverio, a quienes le requirieron el número de su cédula de identidad y el respectivo domicilio de ambos, lo cual hicieron, quedando incorporado ello en escrito que realizaba el individuo que solicitó tal información.
Sucesivamente a estos sucesos, el descrito empleado ubicado fuera del despacho de la juez, sin la presencia de ésta ni de la secretaria, me exhortó a que estuviese presente ante su escritorio para que expusiera lo que a bien tuviese sobre el proceso, y de pie en todo momento le manifesté los fundamentos de hecho y de derecho para que no se aperturara la causa a juicio oral, los cuales asentó en la transcripción que verificaba de forma particular.
Terminada mi narración, los abogados acusadores Oscar Ruíz Farías y Oscar Pérez La Cruz preguntaron al empleado del tribunal sobre lo expuesto por mi ante él, respondiéndole que había requerido el sobreseimiento de la causa y otras cosa sin importancia, deteniéndose en lo que les comunicaba al observar que me encontraba cerca de ellos.
Luego de estos actos aproximadamente a las 12:10 pm, se presentó el Fiscal Primero del Ministerio Público, y como a las 3:00 pm fuimos llamados al despacho de la jueza: El abogado Oscar Ruíz Farías, el Fiscal Primero del Ministerio Público Carlos Gutiérrez, los imputados llva de Díaz y Juan Díaz mi persona como defensor, y el empleado del tribunal. Ello según lo indicado en el momento para continuar con la supuesta audiencia preliminar realizada hasta ese instante sin la presencia de la jueza ni la secretaria del tribunal, e igualmente fuera de la oficina de la jueza y solamente ante un empleado del tribunal.
Los hechos narrados completamente ciertos, evidencian la transgresión de manera flagrante del principio de inmediación o de identidad física del juzgador tipificado en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo obliga a presenciar ininterrumpidamente el debate para recibir directamente el resultado de los actos procesales que se desarrollan en su presencia. De ahí que, cualquier decisión que tome sin haber intervenido ni escuchado lo expuesto de principio a fin está viciado de nulidad absoluta al afectarse la formación de convicción del representante del órgano jurisdiccional con facultad para ello, lo cual no puede ser saneado de modo alguno. En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Penal en sentencia 297, expediente C09-326 de fecha 21-07-2010 donde estableció sobre la inmediación que:
“Este principio se convierte en un deber para los operadores de justicia, por cuanto obliga que los jueces antes de dictar la respectiva sentencia para absolver, condenar o sobreseer, hayan necesariamente presenciado (vale decir visto, oído) de forma ininterrumpida la incorporación de las pruebas y el debate para juzgar y decidir el caso en su conocimiento”.
Es de observar que igualmente se vulneró el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación, al omitirse el procedimiento establecido en dicha disposición, ya que tratándose en el presente caso de un proceso ordinario, el juez no informó a las partes al en lo que fue llamado como audiencia preliminar que dirigió inicialmente el empleado del tribunal sin su presencia, sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso. Actitud a través de la cual se infringió el debido proceso y el derecho a la defensa, y que dan lugar, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, a la nulidad de todo lo actuado por el Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia en fecha 22 de julio de 2011.
Circunstancias las cuales permiten afirmar que el proceso materializado en el Juzgado Décimo Tercero de Control para la celebración de lo que debió ser la audiencia preliminar, constituye bajo la dirección y aprobación de su jueza, una violación flagrante al debido proceso y derecho a la defensa. Sobre los que la Sala de Casación Penal en sentencia 247, expediente C06-0210 de fecha 30-05-2006 ha dispuesto: “en la función del juez de primera instancia, es imperante que bajo ningún concepto se incurra en la violación del debido proceso, por cuanto la Ley Adjetiva Penal establece de forma clara, sin lugar a dudas o a cualquier otra interpretación, las facultades inherentes a cada función de estos Tribunales, para que de esta manera no se violente el orden procesal dispuesto, ni la estructura lógica que regula la materia; aceptar lo contrario seria fomentar la anarquía en el proceso penal”.
Y en virtud de ello, el comportamiento de la jueza afecta gravemente los principios éticos que deben guiar el comportamiento de los jueces durante todo proceso, para garantizar su idoneidad con el fin de preservar la confianza de las personas en la integridad del Poder Judicial como parte del Sistema de Justicia, de allí el objeto del Código de Ética del Juez Venezolano o Jueza Venezolana consagrado en su artículo 1. Texto legal que a su vez refiriéndose al régimen disciplinario aplicable a los jueces o juezas, señala:
“Artículo 33: Son causales de destitución:...13.- Conducta impropia o inadecuada grave o reiterada en el ejercicio de sus funciones”.
ARTÍCULO 86, CAUSAL 7 DEL CÓDIGO ORGÁNCIO PROCESAL PENAL
Con fecha 22 de julio de 2011, encontrándose en el interior de su despacho u oficina la jueza Décima Tercera de Control María Eugenia Peñaloza Sangronis, el Fiscal Primero del Ministerio Público Carlos Gutiérrez, el abogado acusador Oscar Ruíz, los imputados Ilva Mery Evertz de Díaz y Juan Fernando Díaz Siverio, mi persona como abogado defensor de éstos, y el empleado del tribunal que previamente sin la presencia de la jueza realizaba transcripciones en su computador de aquello que le era narrado por las partes referidas con anterioridad, se procedió de la siguiente manera: 1.- La jueza tomó la palabra señalándole a mis representados el delito que se le imputaba de estafa agravada tipificado en el Código Penal y su pena, recalcándoles que la misma podía elevarse a un cuarto o a un tercio o más, lo cual no podía precisar en ese momento. 2.- El Fiscal del Ministerio Público expuso brevemente su acusación. 3.- El abogado acusador reiteró el contenido de su acusación. 4.- Los imputados expusieron que declararían a través de su abogado, por lo que señalé la improcedencia de aperturar el juicio oral, por cuanto:
a.- Había operado el desistimiento por parte del acusador. al no haber promovido por escrito las pruebas que produciría en el juicio oral con indicación de su pertinencia y necesidad cinco días antes del vencimiento para la celebración de la audiencia preliminar, tal como lo establece el numeral 7 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ante este planteamiento fui interrumpido por la jueza quien afirmó que eso no era así, ya que el acusador antes de la celebración de la audiencia preliminar fijada para el 06- 05-20 11 había estampado una diligencia el 03-05-20 11 donde sostenía que la citación para la audiencia preliminar fijada para el 06-05-2011 se había realizado el 03-05-2011, lo cual le impedía promover las pruebas que se producirían en el juicio oral. Es decir, la jueza emitió opinión en defensa del acusador, beneficiándolo, por cuanto el escrito acusatorio de éste se le dio entrada el 13-05-2011 y la audiencia preliminar del 06-05-2011 (donde estuvieron presentes todas las partes) fue postergada para el 31-05-2011, no verificándose en la oportunidad legal la promoción de las pruebas, procediendo así por lo tanto el desistimiento.
b.- Continuando con mi exposición requerí el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que al no promover la Fiscalía del Ministerio Público las pruebas que se producirían en el juicio oral en la oportunidad preclusiva de cinco días antes del vencimiento de la oportunidad establecida para la celebración de la audiencia preliminar como lo dispone el articulo 328 eiusdem, se verificaba la imposibilidad de incorporar nuevos elementos probatorios al proceso, y en consecuencia no existía base para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de los imputados.
Ante este planteamiento fui interrumpido por la jueza, quien sostuvo que el Ministerio Público sólo estaba obligado a presentar pruebas en su escrito acusatorio, que era normal que los fiscales no lo hiciesen y por eso no lo hizo. Emitiendo de nuevo opinión en la causa.

Debiendo señalar que con respecto a la interpretación de normas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 0585, expediente CO1- 0292 de fecha 10-07-2001, determinó:
“En el campo penal la interpretación debe ser restrictiva, cuando se trata de normas que representen perjuicio o desventaja para el enjuiciado, y de manera extensiva cuando lo favorece, no así para el Fiscal o la víctima, puesto que si se ¡interpreta de manera extensiva a favor de éstos se perjudica al procesado, violentándose el principio de seguridad jurídica”.
Aún cuando el fondo de la recusación es que la jueza de control emitió opinión ante de haber finalizado la supuesta audiencia preliminar, lo cual está comprobado. Refiero que
la Sala de Casación Penal al interpretar el sentido y alcance del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal respecto al momento preciso para la presentación por escrito de las actuaciones referidas en dicha norma, en sentencia 606, expediente 02493 del 20-10- 05, estableció:
“La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presenta acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.. .Decisión.. ..PRIMERO: Declara que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar en ese momento y por escrito los ocho actos enumerados en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en relación con el carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 eiusdem”.
c.- Prosiguiendo con mi exposición expresé que los hechos no revisten carácter penal, fundamentando parcialmente mis argumentos, ya que sin terminar de soportar mi narración, fui interrumpido por la jueza señalándome que finalizara mi exposición por cuanto eso era materia del juicio oral, emitiendo de nuevo opinión haciéndose partidaria de la apertura de la causa al juicio oral.
d.- Siguiendo con mis argumentos expuse que estaba demostrado en el acta de defunción de Joaquín Navarro Fez (padre de los querellantes), que su último domicilio fue en la ciudad de Valencia en España, debiéndose haber hecho la declaración de herencia en esa entidad geográfica.
Sin permitirme continuar, la jueza me interrumpió diciendo: “No es posible que usted no sepa que la declaración no se realiza en el último domicilio del fallecido sino donde se encuentren sus bienes”, emitiendo opinión sobre el proceso y con ello un error inexcusable, por cuanto el Código Civil que rige la materia señala al respecto:
“Artículo 993. La sucesión se abre en el momento de la muerte y en el lugar del último domicilio del de cujus”.
Durante todo el tiempo que permanecimos en el despacho u oficina de la jueza, el empleado del tribunal tantas veces referido, no tomó nota de lo expuesto por todos los participantes, y al salir del mismo oí cuando comentó que lo afirmado por el defensor no tenía sentido, y por ello no prosperarían sus argumentos.
SUSPENSIÓN DE LA SUPUESTA AUDIENCIA PRELIMINAR
Por motivos alegados por la jueza, ordenó la suspensión de la audiencia para ser continuada el miércoles 27-07-2011 a las 11:30 am.
MEDIOS PROBATORIOS
Ofrezco como medios probatorios en la presente recusación, los siguientes:
1.- Los elementos favorables que integran la causa 13C-S-1907-09.
2.- El contenido del presente escrito.
3.- La declaración de todos los señalados como intervinientes en la presunta audiencia preliminar: María Eugenia Peñaloza Sangronis (jueza). Carlos Gutiérrez (Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Zulia). Los abogados acusadores Oscar Ruiz Farías y Oscar Pérez La Cruz. La secretaria del tribunal para el 22-07-2011 del Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. El empleado del tribunal que participó en la supuesta audiencia preliminar, recopilando información fuera del despacho de la jueza sin la presencia de esta funcionaria, la secretaria del tribunal y del Fiscal del Ministerio Público. Mis defendidos Ilva Mery Evertz de Díaz y Juan Fernando Díaz Siverio.
4.- El principio de comunidad de prueba de la parte recusante y recusada.
PETITORIO
Requiero que sea admitido el presente escrito de recusación contra la jueza Décimo Tercera de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, María Eugenia Peñaloza Sangronis, cédula de identidad 7840404, egresada de la Universidad del Zulia, y se declare con lugar la misma. Es justicia que solicito a la fecha de su presentación.”

II. INFORME DEL FUNCIONARIO RECUSADO.-

Por su parte, la Juez Profesional presentó informe de recusación, alegando esencialmente lo siguiente:
“…Visto el escrito presentado por el Abg. Pablo J. Aponte Salazar, titular de la cédula de identidad número V- 2.878.217, casado, abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 5.824 y domiciliado en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia actuando en su condición de Abogado Defensor del ciudadano Juan Fernando Díez Siverio y de la ciudadana Viva Mery Evertz de Díaz mediante el cual, manifiestan, entre otras circunstancias, lo siguiente:
…omississ…
…esta Juzgadora de conformidad con o establecido en el último aparte del artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a informar sobre la Recusación interpuesta por el Abg. Pablo Aponte Salazar:

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, efectivamente, para el día 22 de julio de 2011, se encontraba fijado en este Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control el acto de Audiencia Preliminar en la causa seguida por el Fiscal Primero del Ministerio Público en contra del ciudadano Juan Fernando Diaz Sivero y de a ciudadana Ylva Mery Evertz de Díaz, por la presunta comisión del delito de Estafa Continuada, previsto y sancionado en el articulo 462 del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 del mismo texto penal, cometido en perjuicio de las ciudadanas María de Jesús Millares, Margarita Naval, María Luisa Naval, María del Carmen Naval y Patrcia Rocío Naval; y luego de un lapso de espera, por cuanto el ciudadano Fiscal se encontraba en otro acto en la sede de este circuito judicial penal, se dio inicio al acto, dentro del despacho de la Jueza Titular, y, con la presencia de todas las partes, iniciándose la audiencia con los anuncios de ley conforme a lo establecido en el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal e imponiendo al imputado y a la imputada sobre los preceptos constitucionales establecidos en los numerales 3° y 5° del artículo 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y una breve mención cobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso; para posteriormente darle la palabra a la representación Fiscal, quien hizo una exposición detallada de los hechos y elementos de convicción que sirvieron para fundamentar la acusación Fiscal, y seguidamente se le dio la palabra a los Acusadores Privados, procediendo, el Tribunal, de Inmediato, a Imponer a ¡os acusados sobre el contenido de la acusación Fiscal y sobre el delito por el cual fueron acusados, así como la pena que podría llegar a imponérseles, aproximadamente, para posteriormente darle la palabra al Abg. Pablo Aponte Salazar; quien hizo una larga exposición, alegando, entre otras circunstancias, a falta de cualidad de los Acusadores Privados para presentar acusación privada, a lo que los Acusadores Privados manifestaron que el original del Documento Poder que los facultaba para su actuación se encontraba dentro de las actuaciones que conformaban la acusación Fiscal, por lo que esta Juzgadora procedió a solicitar al representante de la vindicta pública que presentara las actuaciones que conforman su investigación, manifestando el ciudadano Fiscal del Ministerio Público que tales actuaciones; se encontraban en su despacho, por lo que esta Juzgadora consideró procedente en derecho suspender la Audiencia Oral Preliminar para reanudarlo el da miércoles 27 e julio a las 8:30 a.m, levantando e! acta respectiva, cuya copia certificada anexo al presente Informe, la cual fue, debidamente suscrita por todas las partes presentes en la audiencia, quienes en ningún momento fueron Interrumpidos por la Jueza Titular de este Juzgado durante sus intervenciones, por cuanto no fue sino hasta el final de la intervención de cada una de las partes que la Jueza decide suspender la incidencia por faltar las actuaciones que conforman la Investigación Fiscal, y es cuando el Abg. Pablo Aponte Salazar, comienza a hacer una serie de comentarios en cuanto a los pronunciamientos que debía hacer el Tribunal en esa misma fecha, los cuales debieron ser satisfechos en cierta forma por quien suscribe como Jueza Constitucional, pero que, de ninguna manera, contienen un adelanto de opinión con respecto a los hechos que constituyen la acusación Fiscal, ni inclinación por ninguna de las partes involucradas en la presente causa.

De forma que desconoce, totalmente, quien aquí suscribe lo alegado por el Abog. Pablo Aponte Salazar, sobre lo sucedido en la sala de espera del Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en cuanto a que un funcionario le tomaba las exposiciones a las partes, sin la presencia de la Jueza ni de la Secretaria, antes de comenzar oficialmente la audiencia oral, circunstancia que no debió ser avalada en modo alguno por el recusante; y en este sentido, de más está repetir, que el acto de Audiencia Preliminar se realizó dentro de despacho de la Jueza Titular Décima Tercera de Control, en forma oral y con la presencia de todas las partes.
Por otra parte, yerra el recusante al manifestar que durante el acto de Audiencia Preliminar realizado el día 22 de Julio de 2011, “se vulneró el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal”, no se informó sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso por cuanto, no obstante, que al inicio de la audiencia se hizo una breve mención sobre las referidas medidas, ha sido criterio prolijo y reiterado de la Sala Constitucional de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que los Imputados o Imputadas deben ser impuestos de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso una vez que sea admitida la acusación Fiscal, lo cual no sucedió en forma alguna, en la presente causa, durante la audiencia del día 22 de julio de 2011.
De forma que, no es cierto, lo manifestado por el Abg. Pablo Aponte Salazar en su escrito de Recusación. y, como es bien sabido por los Magistrados miembros de la Corte de Apelaciones, en innumerables oportunidades, los Jueces de a República, somos objeto de una serie de recusaciones y denuncias, infundadas, que tienen corno única finalidad excluirnos del conocimiento de una causa determinada, con fines insospechables, por lo que, bajo fe de juramento, les manifiesto no tener, en la presente causa, más interés que el de Garantizar la Finalidad del Proceso como Instrumento Fundamental para la realización de la Justicia, a todas las partes involucradas en el presente asunto, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el artículos 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por todo lo anteriormente expuesto, considera esta Juzgadora que la
recusación interpuesta por el Abg. Pablo Aponte Salazar, es totalmente Infundada: por o que, muy respetuosamente, solicito, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Zulia, se sirvan declarar SIN LUGAR POR INFUNDADA, la Recusación planteada.
Finalmente, para garantizar el Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Regularidad del Proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda remitir las actuaciones que conforman el Asunto Principal con todos sus accesorios al Departamento de Alguacilazgo de esta sede Judicial para su distribución al Juzgado de Primera Instancia Penal, en funciones de Juicio al cual le corresponda conocer, con la finalidad de garantizar, igualmente, la continuidad del proceso, tal y como lo señala el artículo 94 del Código Orgánico Procesal Penal.”

III. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.-

Ahora bien, considerando estas Jurisdicentes que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, con el cual se procura la protección y el restablecimiento de los bienes jurídicos que han sido lesionados, incuestionablemente, la persona encargada de administrar justicia, debe estar revestida de autonomía, imparcialidad e independencia, a los fines de garantizar su idoneidad, pues la idoneidad de los órganos supone la idoneidad de los agentes que desempeñan los cometidos del Órgano. Esta idoneidad exige, ante todo la imparcialidad, la cual constituye una garantía mínima que a priori está en el Juzgador mediante el ejercicio de la inhibición y a posteriori en las partes mediante la aplicación del instituto de la recusación.

En este orden de ideas, el instituto procesal de la recusación e inhibición, ha sido concebido como un medio procesal cuya finalidad es preservar la imparcialidad que debe tener el Juez, al momento de dirimir la controversia puesta a su conocimiento, de modo que la solución del caso, no se vea regida por algún interés distinto a la correcta aplicación del derecho y la justicia; resulta evidente que sólo será mediante medios objetivos debidamente comprobables, los mecanismos a través de los cuales se podrá solicitar y obtener la separación del Jurisdicente ciertamente afectado de parcialidad de la causa que ha sido llamado a conocer.

En ese sentido, se observa que el accionante interpone recusación de conformidad con lo previsto en el artículo 86 numerales 7 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiente al hecho de haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, y la existencia de motivos graves que afectan su imparcialidad, señalando para fundamentar dicha causal circunstancias que le hacen inferir al recusante que la Jueza recusada se encuentra parcializada, lo cual podría afectarlo como parte en el proceso penal, motivo por el cual, se ha originado la presente incidencia de recusación. Al respecto la citada disposición legal, expresamente señala:

“Artículo 86. Causales de inhibición y recusación. Los jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos e intérpretes, y cualesquiera otros funcionarios del Poder Judicial, pueden ser recusados por las causales siguientes:
…Omissis…
7. Por haber emitido opinión en la causa con conocimiento de ella, o haber intervenido como fiscal, defensor o defensora, experto o experta, intérprete o testigo, siempre que, en cualquiera de estos casos, el recusado se encuentre desempeñando el cargo de Juez o Jueza.
8. Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecten su imparcialidad.” (Resaltado de la Sala).

Una vez determinada bajo que causales fue interpuesta la recusación, aprecian estas Jurisdicentes en el caso sub-examine, que el accionante en el escrito de recusación, alegó que la conducta desplegada por la Jueza recusada compromete su imparcialidad, debido a que en primer término por haberse desarrollado la audiencia sin la presencia de las partes, pues fue transcrita por un empleado el Tribunal, razón por la cual no tuvo la presencia ininterrumpida de la Juez atendiendo al principio de inmediación; en segundo lugar, señala el accionante, que sus representados no fueron impuestos de las fórmulas alternativas de prosecución al proceso; dichas circunstancias las subsume en el numeral 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, en tercer término señaló que la Jueza de Control emitió pronunciamiento adelantado sobre el asunto sometido a conocimiento, a favor del acusador, lo cual fundamentó en el numeral 7 del mencionado artículo.

En el sentido anteriormente expuesto, consideran las integrantes de esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que del análisis realizado a todas las actas que conforman la presente recusación, así como de las pruebas promovidas por las partes y evacuada una de ellas en la audiencia oral y pública celebrada en fecha 28.10.2011, efectivamente ha quedado evidenciado que aparece comprometida la imparcialidad de la Juzgadora, en cuanto al proceder del recusado en el presente asunto penal, circunstancia que se desprende de la valoración del único testimonio evacuado en la Sala de Audiencia y del procedimiento realizado en ocasión a la incidencia.

La ciudadana ILVA MERY EVERTZ DE DÍAZ, quien fuera promovida oportunamente como testigo, señaló en la Audiencia Oral de fecha 28 de Octubre de 2011, lo siguiente:

“El caso es que nos citaron el 27- 7 para el acto y nos citan para exponer la situación mi esposo, mi hija y yo estábamos citados a la 10:45 y nosotros llegamos a la 9:30 y esperamos la hora prudente en que nos pudiesen atender y serian como las 12: 30 a 1:00 fue cuando nos atendieron y llamaron a mi esposo y frente al escribiente le formularon las preguntas prudentes y yo espere con mi hija sentada en la misma sala y luego le preguntamos que qué le habían dicho y me digo que le habían preguntado sus datos personales, luego me llamaron a mi y le di los datos y le pregunte de que se trataba eso y me dijo que era para adelantar el acto porque la juez estaba ocupada y seguido de ello llamaron a los abogados y estuvieron hablando con ellos, luego llego el fiscal y después atendieron al Dr Aponte y estuvo como 45 minutos hablando con el escribiente y luego hablo con nosotros y dijo que le había pasado su escrito. Ya con una hora tardía fuimos al cafetín a tratar de comer y luego como a las 2:30 nos llamaron a la sala a mi esposo, mi hija, el empleado, la Juez y el Dr Aponte y a mi hija la hicieron salir del Despacho de la juez, porque no debía estar allí y nosotros no sabíamos. Desde luego la juez nos comenzó a hablar de nuestra posición en la que nos encontrábamos, por lo que nos estaban juzgando y la sentimos no amable y nos sentimos sentenciados y que íbamos presos nos dijo y el Dr Aponte comenzó a hacer su defensa y me preocupo la forma como la Juez interrumpió al Dr. y que nosotros habíamos incurrido en delito porque mi esposo me había vendido ilegalmente, la Juez siguió interrumpiendo que estaba equivocado y que tenia que pasar a juicio oral y que lo que el exponía pasaba a otra sala y no se podía debatir allí y el Dr volvió a exponer en relación a la declaración sucesoral y la Dra le dijo que eso no era así en un tono burlón y salimos desconcertados ella debió haber hablado mas amplio y sin sentirnos acribillados. Ella dijo que suspendía el acto pero no se las razones, es todo.”

Conforme al testimonio que rindiera la mencionada ciudadana, y los hechos subsumidos por el recusante de conformidad con el numeral 8 del artículo 87 del Código Adjetivo Penal, se observa que, tal y como señala la referida testigo la Audiencia se realizó en el Despacho de la Juez, pues si bien es cierto, se adelantó por parte del escribiente, los datos de los imputados, como las exposiciones de las partes, posterior a ello, la Jueza de Control inició la Audiencia en su Despacho, escuchando las exposiciones de las partes, ya que, el Abogado Defensor fue interrumpido por la Jueza, como lo mencionó el recusante y la mencionada testigo.

En consecuencia, mal se puede concluir que, la Jueza no tuviera la inmediación en el desarrollo de la Audiencia, pues como bien es sabido y conocido por el foro penal, los escribientes transcriben los datos de los participantes en la Audiencia, y posteriormente se desarrolla la misma oralmente en presencia de todas las partes, como ratificó la testigo, al señalar que en el Despacho de la Jueza su Defensor Privado hizo una exposición oral. Por tanto, respecto al hecho que la Jueza impusiera o no de las fórmulas alternativas a la prosecución al proceso, y atendiera a otros alegatos hechos en la Audiencia Preliminar, advierte ésta Sala que, ello en tal caso, podría ser motivo de apelación y no puede aducirse como actuación judicial que denote alguna de las causales del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal. Razón por la cual, considera esta Sala Accidental que, debe abstenerse de pronunciarse acerca de los hechos antes referidos, por no ser la institución de la Recusación el procedimiento correspondiente.

Respecto al hecho que subsumió el recusante en el numeral 7 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, verifica esta Sala que, del testimonio de la testigo se observa que: “Desde luego la juez nos comenzó a hablar de nuestra posición en la que nos encontrábamos, por lo que nos estaban juzgando y la sentimos no amable y nos sentimos sentenciados y que íbamos presos nos dijo y el Dr Aponte comenzó a hacer su defensa y me preocupo la forma como la Juez interrumpió al Dr….”; respecto a las interrupciones que mencionó el accionante haber tolerado durante su exposición, considera esta Sala que, ello no puede señalarse como un pronunciamiento adelantado de la Jueza A quo, pues ésta solo dirigió la Audiencia Preliminar, y será otro órgano subjetivo el que realice el Juicio Oral y Público, por lo que las interrupciones que dicen haberse efectuado para determinar que no le asistía la razón a la parte, no denota que los imputados sean condenados en un eventual juicio .

No obstante a lo anterior, la actitud que dice la testigo haber tenido la Jueza de Control, desprende cierta subjetivización de la misma en la causa sometida a conocimiento, tanto por la manera que se refirió a los imputados de autos como a la Defensa Privada de éstos. Igualmente, en la Audiencia Oral el recusante denunció la tardanza en la remisión del asunto, la cual fuera justificada en el auto que ordena la remisión de la causa al Tribunal de Alzada que corresponda conocer, justificación que se verifica insuficiente para estas jurisdicentes.

En ese orden de ideas, debe advertir esta Sala que, la incidencia de recusación debe cumplir ciertos requisitos así como un trámite legal que, no debe obviarse o soslayarse en razón que atenta contra la tutela judicial efectiva, lo cual trastoca a su vez la acción, propiamente dicha que se erige por la parte interesada.

Por tanto, más allá del carácter subjetivo que pareció haberle dado la Jueza recusada a la causa sometida a su conocimiento, se encuentra el hecho del retraso de casi dos meses en el trámite de la incidencia de recusación, originando un grave perjuicio a las partes, pues si bien, hubo una justificación por parte de la instancia, ésta debió agotar otra actuaciones administrativas a los fines de dar curso a la incidencia, pues el hecho que la maquina fotocopiadora de la Dirección Ejecutiva a la Magistratura, estuviera dañada no justifica que por cualquier otro medio se obtuviera la realización del cuaderno de incidencia de recusación.

Siendo ello así, considera esta Sala que, en el caso de marras todas las actuaciones que denotan según él recusante parcialidad, no son ajustadas en su totalidad a los hechos valorados por estas jurisdicentes, sin embargo, del estudio realizado se observan ciertas circunstancias que en sí, desprenden hechos que hacen asumir que existen motivos que afectan la imparcialidad de la Jueza de Control, de conformidad con el numeral 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, debe señalarse que, la Juez de Control actuó sin la objetividad que debe reinar en el proceso, sobretodo cuando su función era la de dirigir la audiencia preliminar, siendo dicha audiencia la que permite al Juez decidir la continuación o no del proceso hasta la fase de juicio oral, razón por la cual su pronunciamiento debe limitarse a ello.

Debe señalar esta Sala que, la imparcialidad es una exigencia imbricada en la esencia misma de la jurisdicción con la neutralidad. Siendo el debido manejo de la causa y de lo instrumental en el proceso, lo que hace depender la correcta instrucción de la misma, razón por lo cual el juez como director del proceso penal debe procurar con la mayor eficacia posible el desarrollo del proceso sin retardo procesal alguno.

En consecuencia, en atención a las denuncias que señaló el recusante en su escrito recursivo, y de acuerdo a lo resuelto, se desprende subjetividad de la Jueza en la causa sometida a su conocimiento lo cual compromete su parcialidad y le crea inseguridad a las partes, más aun cuando lo cual compromete su imparcialidad, igualmente observa esta Sala la tardanza de la remisión de la causa al Tribunal de Alzada, todo lo cual se subsume en el numeral 8 del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “Cualquiera otra causa, fundada en motivos graves, que afecten su imparcialidad”.

Debe señalar esta Alzada, que la existencia de motivos graves que puedan afectar la imparcialidad de un Juez, constituye una causal genérica, que como tal, sólo resulta aplicable en aquellas situaciones de hecho, en las que sin configurarse o encuadrarse estrictamente una causal específica de recusación prevista en la ley, está debidamente demostrado, un riesgo de parcialidad; circunstancias éstas, que fueron observadas por esta Sala.

Por ello, al estar en cuestionamiento la imparcialidad de la Jueza que dirige la fase preparatoria e intermedia del presente caso de marras, fundado en hechos concretos que crean en el ánimo del operador jurídico de la incidencia, la concreción del supuesto de hecho establecido en la norma, verifica este Tribunal Colegiado, la satisfacción del supuesto de hecho previsto en una de las causales invocadas como motivo de recusación, razón por la cual, en el caso de autos, resulta procedente declarar con lugar la recusación presentada por el profesional del derecho PABLO APONTE SALAZAR, actuando en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ILVA MERY EVERTZ DE DÍAZ y JUAN FERNANDO DÍAZ SIVERIO; de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana MARIA EUGENIA PEÑALOZA, en su condición de Jueza Décima Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. En relación a la remisión de la presente incidencia al Tribunal disciplinario, no subsume en el artículo 88 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia por las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Colegiado considera procedente en derecho es declarar CON LUGAR, la recusación presentada por el profesional del derecho PABLO APONTE SALAZAR, actuando en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ILVA MERY EVERTZ DE DÍAZ y JUAN FERNANDO DÍAZ SIVERIO; de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana MARIA EUGENIA PEÑALOZA, en su condición de Jueza Décima Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE. -

VI
DECISION

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 1 Accidental de la Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR, la recusación presentada por el profesional del derecho PABLO APONTE SALAZAR, actuando en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos ILVA MERY EVERTZ DE DÍAZ y JUAN FERNANDO DÍAZ SIVERIO; de conformidad con lo establecido en el artículo 86 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana MARIA EUGENIA PEÑALOZA, en su condición de Jueza Décima Tercera de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Zulia,

SEGUNDO: Se ordena a la Jueza recusada desprenderse de la causa, siguiendo en lo sucesivo con el proceso el Juez sustituto a quien por distribución legal le correspondió el conocimiento de la misma, según lo dispone el artículo 94 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, Publíquese, remítase copia certificada al Tribunal Décimo Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, y distribúyase la presente causa, al Juzgado correspondiente en su debida oportunidad legal.-

Dada, firmada y sellada en la Sala Primera Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los treinta y un (31) días del mes de Octubre del año dos mil once (2011). AÑOS: 201° y l52°.-
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta- Ponente

ELIDA ELENA ORTIZ DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. -289-11 en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

JF/cf