TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 25 de Octubre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2011-019209
ASUNTO : VP02-R-2011-000651

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
LUZ MARÍA GONZÁLEZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho ALBERTO GONZÁLEZ SUÁREZ, inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 46.481, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano SAÚL DAVID VARGAS ROA, en contra de la Decisión No. 664-11, de fecha 28 de Julio de 2011, dictada por Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y EL ORDEN PÚBLICO.

Las actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Auto, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha once (11) de octubre de 2011, se da cuenta a la Presidenta de Sala, y se designa como ponente a la Jueza Profesional LUZ MARIA GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha diecisiete (17) de octubre de 2011 se produce la admisión del Recurso de Apelación y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA DE AUTOS

El profesional del derecho ALBERTO GONZÁLEZ SUÁREZ, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano SAÚL DAVID VARGAS ROA, presenta escrito recursivo, en contra de la decisión emitida por el Juzgado Noveno de Control, ut supra identificada, con base a los siguientes argumentos:

Señala el recurrente que, de las actas policiales se desprenden elementos de convicción suficientes para presumir que su defendido, si bien a cometido una falta, es la de ser consumidor, pues la cantidad de presunta droga incautada no excede de dos (2) gramos. Igualmente, señala respecto a la media azul contentiva de una sustancia blanca que se presume crack, no debe darse por probada tal premisa, pues ello debe ser materia de investigación por parte del Ministerio Público.

En tal sentido advierte, el apelante que, aplicando la lógica y la razón de todos los pactos y convenios internacionales suscritos por nuestra nación, condenar a una persona enferma, que es el trato que se debe dar al consumidor, subsumiendo su conducta en un tipo legal con una sanción más grave de la que se amerita, se encuentra fuera del orden legal. De igual forma, refiere que, la configuración del delito de distribución debe coincidir con otros elementos e instrumentos propios del delito que hacen presumir de manera fehaciente su comisión, pues dichos elementos e instrumentos se encuentran ausentes en esta investigación, y siendo así resulta más injusto aun presumir tal configuración legal.

Respecto a la presunción de fuga, considera el apelante que, existen otros mecanismos que evitan la evasión a la autoridad por una persona, y asegurar la culminación del proceso en forma satisfactoria, tales como las medidas consagradas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. En lo referente a la obstaculización a la búsqueda de la investigación, ocultamiento o destrucción de evidencias probatorias, manifiesta que ha sido reiterada la doctrina, al señalar que la misma aplica para empleados públicos adscritos a órganos policiales, militares o de investigación con poder o potestad suficiente para interferir en las actividades de investigación, es decir, que de alguna forma haya dominio o control de lo elementos probatorios, por tanto dicha facultad no esta dada a un ciudadano común, como lo es el imputado de autos.

PETITORIO: Solicita se admita, sustancie y decida el recurso de apelación interpuesto, en contra la decisión que dictó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano SAÚL DAVID VARGAS ROA, decretando la imposición de una medida cautelar menos gravosa y más acorde según las consideraciones expuestas y a su condición humana, considerándose todos los pactos y convenios suscritos por Venezuela referente a los derechos humanos y procesales.

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente en fecha 28 de Julio de 2011, el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, celebró audiencia de presentación en la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano SAÚL DAVID VARGAS ROA, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y EL ORDEN PÚBLICO.

Contra la referida decisión, el Abogado ALBERTO GONZÁLEZ SUÁREZ, actuando como Defensor Privado, presentó recurso de apelación, al considerar que su defendido cometió una falta, pues el mismo es consumidor, en virtud que, la presunta cantidad incautada no excede de dos gramos, descrita como crack, objetando además que la sustancia que se encontraba en la media azul que lanzó su defendido no podía considerarse como crack, es decir a su juicio no podía darse por probada dicha circunstancia, ya que todavía no había sido objeto de investigación.

Por otra parte señala, que no se configuró el delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, por cuanto los elementos necesarios para su configuración no se encuentran presentes en la investigación, resultando a su juicio injusto presumir tal configuración delictual. En otro tenor, señala que, respecto a la presunción del peligro de fuga, existen otros mecanismos que funcionan para evitar la evasión de una persona de la autoridad, y asegurar la culminación del proceso en forma satisfactoria, tales como las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente advierte que no puede ser considerada en contra de su defendido la presunción a la obstaculización a la investigación, ya que, de la condición del mismo no puede erigirse poder o potestad suficiente para interferir en las actividades de investigación.

Ahora bien, analizados como han sido los alegatos expuestos por el recurrente de autos, circunscritos básicamente, en dos aspectos, el primero en cuanto a la precalificación atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público, y acogida por el Juez de instancia, en relación a la presunta comisión del delito de DISSTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, por parte del ciudadano SAÚL DAVID VARGAS ROA, por considerar el apelante en actas, que en el caso de marras, el mismo es consumidor, aduciendo que no se configura el delito por el cual fue imputado.

En relación a ese primer aspecto, debe hacerse referencia a lo señalado por el Juez de Control a lo fines de dar respuesta a la solicitud de la Defensa de una medida menos gravosa, en razón de no haberse determinado exactamente el peso de una de las sustancias incautadas, por lo cual el ciudadano SAÚL DAVID VARGAS ROA, debía ser considerado como consumidor; el Juzgador estableció lo siguiente:
“Ahora bien con relación a la solicitud de la Defensa Privada esta juzgadora realiza lo siguientes pronunciamientos: respecto de lo alegado por la defensa de autos y relacionado con que el acta policial suscrito por el oficial segundo Darwin Contreras y el oficial Guillermo Arrieta, la cual riela al folio 02, en donde especifica que el peso de la sustancia presuntamente incautada, rige un peso aproximado de dos gramos todo los envoltorios, por lo que encuadraría en lo tipificado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de drogas, la cual establece una pena de prisión de uno a dos años, por lo (sic) solicita una medida privativa de libertad para el imputado, esta juzgadora quiere hacer denotar que de la revisión exhaustiva del Acta Policial suscrita por los funcionario adscritos al Centro de Coordinación Policial Nro. 8, Francisco Eugenio Bustamante, de fecha 27 de julio de 2011, establece claramente que. “(…) encontraron cinco (05) envoltorios con contenido de una sustancias de color amarillenta, presuntamente droga de la denominada Crack, con un peso aproximado de 0,04 gramos cada uno, para hacer un peso aproximado total de dos (02) gramos todos los envoltorios, al igual se le encontró una (01) media de color amarilla y blanco una cantidad de catorce (14) municiones calibre 38 mm, todas Marca: CAVIN, una (01) media de color azul, contentiva de una sustancia de color blanco, presuntamente droga, la cual lanzó a un charco de agua y un (01) teléfono celular con su respectiva batería, Marca Blackberry, Modelo Curve, (…)”, por lo cual s encontró también una sustancia de color blanco presunta droga crack, en una media de color azul, a la cual no se ha realizado la respectiva experticia, por lo cual no se ha determinado su peso exacto y su naturaleza, por lo que corresponderá a la Fase de Investigación llevara a cabo la practica de la respectiva experticia, a los fines de determinar espeso (sic) exacto de todas las sustancias incautada y la naturaleza de las mismas, es por lo que se procede a declarar sin lugar la solicitud de la Defensa de que sea otorgada una medida menos gravosa para su defendido, por demas que esta juzgadora observa que existen elementos de convicción que hacen presumir la responsabilidad correspondiéndole a la etapa de investigación establecer las circunstancias de modo tiempo y lugar de la comisión de los hechos punibles; ….”

En ese sentido, consideran quienes aquí resuelven, que no le asiste la razón al recurrente, por cuanto, de la revisión de la decisión recurrida, se evidencia que la Jueza a quo, luego de analizadas las actas sometidas a su consideración por parte del Ministerio Público, determinó que en el caso del imputado de autos, existían suficientes elementos de convicción para estimar su presunta autoría en la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, pues si bien es cierto, la sustancia que se halló en una media de color azul no fue pesada, también le fue incautados veinte recortes de material plástico, aunado a los cinco envoltorios que arrojaron un peso de 2 gramos, presuntamente crack.

En ese sentido, debe advertirse al recurrente que, a pesar de la circunstancia imprecisa de la cantidad de la presunta droga que contenía la media azul que arrojó el imputado previo a su aprehensión, la otra sustancia que fue incautada como de su pertenencia en un bolso de semicuero, de color negro y camuflajeado de color gris, siendo específicamente cinco envoltorios de una sustancia de color amarillenta, arrojaron un peso de 2 gramos, que vendría a ser el límite establecido por el legislador en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, referido para la Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Igualmente, deben acotar estas jurisdicentes que, en casos como éste las máximas de experiencia del Juez determinará cuando sea necesario y en consonancia con las experticias correspondientes como referencia, lo que puede constituir una dosis personal. No obstante, en el caso de marras tal y como lo señaló la recurrida, el imputado fue aprehendido con objetos que hacen presumir el animus de distribución, inter alia los veinte recortes de plástico vacíos en posesión de éste.

En consecuencia, no le asiste la razón al recurrente al señalar que, el delito previsto en la Ley Orgánica de Drogas no se ajusta a los elementos de convicción llevados por el Ministerio Público a la Audiencia de Presentación, por cuanto el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé:
“Él que ilícitamente trafique, comercie, expanda, suministre, distribuya, oculta, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con presión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en l artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramo de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión”.

Por tanto, dicho supuesto normativo sí se ajusta a lo elementos que analizó la Juez de la causa, pues más allá de la cantidad de sustancia incautada, existen otros elementos que tienden a presumir la comisión del delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que descartan el hecho que la cantidad de sustancia incautada presuntamente droga, sea para el consumo personal.

Aunado a lo anterior, debe advertirse que, a juicio de la defensa de autos, en el presente caso no existe la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, al tratarse el imputado de un consumidor habitual, lo que daría lugar a la aplicación del contenido del artículo 131 de la Ley Orgánica de Drogas, es menester indicar que la calificación atribuida a los hechos en esta etapa primigenia, resulta una precalificación de los hechos y, que una vez concluida la investigación, puede ser objeto de un cambio, tanto por parte del Ministerio Público como por el Juez de Control, por lo que, la misma en principio, no causa un gravamen irreparable al imputado de autos, ya que, de acuerdo al resultado de la investigación ésta se adecuara con más precisión en virtud de la certeza de los elementos de convicción que de ella se desprendan.

Por otra parte, en relación a la segunda denuncia explanada por el apelante, referidos a que existen otros mecanismos para evitar el peligro de fuga, y que además no se puede presumir en contra de su defendido la obstaculización a la investigación, establecidos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se hacen las siguientes consideraciones, el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé como requisito de las medidas de coerción personal, la presunción del peligro de fuga y obstaculización a la investigación, en ese sentido, la Jueza de instancia señaló que en contra del imputado SAÚL DAVID VARGAS ROA, existía peligro de fuga en virtud de la magnitud del daño causado, así como la pena que podría llegar a imponerse.

En el caso particular, se observa que emerge la sospecha de que el imputado en virtud de los graves delitos atribuidos, y de la posible pena a imponer pueda no garantizar con su presencia las resultas del presente proceso. En ese sentido, como lo señala el destacado profesor Alberto Arteaga Sánchez en su libro la Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, la primera circunstancia que permite apreciar el peligro de fuga, según nuestro texto adjetivo penal tiene que ver con el arraigo en el país o las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto, por lo que, el arraigo se refiere a la firmeza de la vinculación del imputado con su país, a su compenetración, a la permanencia en el territorio, a la solidez de sus vínculos familiares entre otros, todo lo cual permite llegar a conclusiones sobre la posibilidad o no de que el imputado se sustraiga de la justicia o huya del país.

No obstante, también se hace referencia a la pena que podría imponerse en el caso particular, señalando que, se trata de una circunstancia de indiscutible importancia, en razón de que el imputado frente a una acusación leve preferirá afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o porque la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna (y aún a su defensa), superiores a los que le ocasionaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad.

En consecuencia, este Tribunal Colegiado advierte que, los delitos imputados al mencionado ciudadano, exceden en su limite máximo los diez años, lo que hizo presumir a la Jueza de la causa el peligro de fuga, lo cual según la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,: “...Se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto...”, (Sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001), aunado a ello, el Juez de Control, como Juez de Garantías debe analizar las circunstancias del caso, como en efecto se hizo.

Por otra parte, respecto al peligro de obstaculización, previsto en el artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
Artículo 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha del que el imputado:
1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Así las cosas, se dice que hay obstaculización en la averiguación de la verdad intimidando a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, ya que, el fin del proceso es la averiguación de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado, verbigracia, pueden ser los coimputados, testigos ó cómplices alterando la veracidad de las pruebas.

De acuerdo a la consideración anterior, el peligro de obstaculización debe ser dilucidado al igual que el peligro de fuga de las circunstancias propias del caso concreto, por lo que debe analizarse la persona, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo ello en relación al caso particular, y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar las pruebas.

En consecuencia, esto no exige que el imputado ya haya emprendido actos de obstaculización en el proceso o trámite en procesos anteriores, pues también dicha presunción atiende a la índole del delito investigado. La causal de peligro de obstaculización entonces, pierde su razón de ser cuando los actos de obstaculización ya no son posibles, por consiguiente cuando los medios de prueba ya han sido asegurados o bien la única prueba incriminatoria que se podía falsear ya ha sido alertada, para lo cual se dispone la prisión preventiva, y no puede mantenerse luego del juicio oral.

Analizado lo anterior, se observa que tal y como lo señala el recurrente no se verifica circunstancia alguna de los elementos de convicción que permitan presumir el peligro de obstaculización en contra del imputado de autos, pues no posee condición especial alguna respecto a la investigación que derive dicho riesgo de obstaculización. Sin embargo, que no se presuma el supuesto del artículo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso particular no conlleva al propósito pretendido por el recurrente en su escrito, ya que, como se señaló anteriormente se presume el peligro de fuga en contra del imputado SAÚL DAVID VARGAS ROA, de conformidad con el artículo 251 ejusdem.

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho ALBERTO GONZÁLEZ SUÁREZ, inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 46.481, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano SAÚL DAVID VARGAS ROA, en contra de la Decisión No. 664-11, de fecha 28 de Julio de 2011, dictada por Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y EL ORDEN PÚBLICO, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, al verificar este Tribunal de Alzada que no existe violación de orden constitucional en el trámite procesal que consta de las actas. ASÍ SE DECLARA.-

IV
DISPOSITIVA
En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el profesional del derecho ALBERTO GONZÁLEZ SUÁREZ, inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 46.481, actuando con el carácter de Defensor del ciudadano SAÚL DAVID VARGAS ROA, en contra de la Decisión No. 664-11, de fecha 28 de Julio de 2011, dictada por Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y EL ORDEN PÚBLICO, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida y se NIEGA el decreto de una medida menos gravosa a favor del mencionado imputada, solicitada por la defensa de autos. El anterior fallo se produjo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los Veinticinco (25) días del mes de Octubre del año dos mil once (2011). 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTÍZ
Ponente

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 283-11, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

LG/cf