TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 21 de Octubre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000684
ASUNTO : VP02-R-2011-000684

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación presentado por el Abogado HENDRICK FERNÁNDEZ, inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 56.904, con el carácter de defensor del imputado JOSÉ FELIX FERNÁNDEZ, ejercido en contra de la decisión Nro 2C-688-11 de fecha 3/08/2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual se decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSÉ FELIX FERNÁNDEZ, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con la agravante prevista en el artículo 163 numeral 7 eiusdem, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha veintinueve (29) de septiembre de 2011, se da cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día Cuatro (04) de Octubre de dos mil once (2011), y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

El Abogado HENDRICK FERNÁNDEZ, con el carácter de defensor del imputado JOSÉ FELIX FERNÁNDEZ, presenta escrito recursivo en contra de la decisión No. 2C-688-11, de fecha 3/08/2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, argumentando lo siguiente:

Señala el recurrente que, la Jueza de la causa decretó la existencia de elementos de convicción a pesar de verificarse la violación flagrante al domicilio y el hogar doméstico (artículo 47 de la Constitución), y el debido proceso, ambos derechos garantizados en la Carta Magna, además de las disposiciones establecidas en el Código Adjetivo Penal, como lo es el artículo 210.

Por otra parte, señala el apelante que, los testigos del procedimiento no presenciaron la presunta incautación de la droga, ya que, los mismos manifestaron al tribunal que lo plasmado en el acta policial, es falso, pues estos señalaron en los escritos que corren insertos en los folio tres y cuatro de la causa, que los sucesos son diferentes, es decir que no presenciaron la incautación de la droga.

PETITORIO: Solicita se declare la Nulidad de todo el procedimiento policial practicado por la Policía Municipal de Lagunillas Impol, de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordene la libertad inmediata.

III
CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

Los Abogados CARLOS DANIEL HENRIQUEZ JIMÉNEZ, actuando con el carácter de Fiscal Principal y MIRTHA COROMOTO LUGO, Fiscal Auxiliar Cuadragésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Zulia, dan contestación al recurso de apelación de autos, bajo los siguientes argumentos:

Señala el Ministerio Público que, es de hacer notar que, tal y como lo señala la Jueza de Control en los argumentos de hecho y de derecho, no existe en el presente asunto, acto cumplido en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, las Leyes, Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales suscritos por la Republica, por cuanto al momento que la comisión policial se encontraba en labores de patrullaje ordinario en la siguiente dirección calle N° 3 del sector Fondur, observaron al hoy imputado JOSE FELIX FERNANDEZ CASTILLO, intercambiando presunta droga de la denominada Marihuana con un peso aproximado 192 gramos, desde la cerca de la casa de su propiedad, con el imputado de autos EDWAR BARRETO CHIRINOS, quien entregó dinero a cambio de la droga, razón por lo que los funcionarios amparados en las excepciones prevista en el artículos 210 numerales 1° y 2° ingresan al inmueble de José Félix Fernández donde luego de hacer una minuciosa revisión localizan en la sala cocina dentro de un tobo de color rojo un envoltorio rectangular cubierto de material sintético de color azul, contentivo en su interior de restos vegetales presunta droga de la denominada Marihuana con un peso aproximado 463,5 GRAMOS.

En ese sentido, a consideración de la Vindicta Publica, no existe en el presente proceso penal, transgresión alguna a las normas establecidas en el ordenamiento jurídico vigente, por cuanto la actuación de los funcionarios de investigación penal se encontraba ajustada a derecho, ya que practicaron el presente procedimiento dando cumplimiento al debido proceso establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como la normativa vigente en nuestra norma adjetiva procesal penal.

Por otra parte, argumenta la Representación Fiscal que, en fecha 03 de Agosto de 2011, cuando se llevó a efecto el acto de presentación de imputados, momento procesal éste en el cual el Ministerio Publico expone en Audiencia de calificación de flagrancia cuales fueron las circunstancias de tiempo lugar y modo de la detención de forma flagrante del imputado de autos y realiza una extracción de cuales son los elementos de convicción reflejados en actas procesales, desprendiéndose de la investigación que con respecto al caso particular la conducta asumida por el imputado de autos se subsume indefectiblemente en el tipo penal del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con la agravante prevista en el articulo 163 numeral 7 Ejusdem y Resistencia a la autoridad, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

Conforme a lo anterior, señala quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado que, el acta policial de fecha 02 de Agosto de los corrientes, describe la cantidad incautada, según el peso a la cual dicha sustancia fue sometida, que especifica además de sus características, es decir, un envoltorio rectangular cubierto de material sintético de color azul, contentivo en su interior de restos vegetales presunta droga de la denominada Marihuana con un peso aproximado 463,5 gramos incautadas al imputado de autos JOSE FELIZ FERNANDEZ CASTILLO; lo cual excede de la cantidad establecida para el delito de posesión, según lo establece el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, lo cual nos conlleva al análisis de la pena que podría llegar a imponerse de llegar a considera que ciertamente es autor o partícipe del mismo, evidenciándose en este caso la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados como precalificación delictiva, circunstancia a la que atendió el Juez Segundo de Control única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49 numeral 6 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, precalificación ésta que puede ser modificada en el devenir de la investigación, tomando en consideración que nos encontramos en la fase preparatoria donde se colectan los elementos de convicción que servirán para el acto conclusivo a que hubiere lugar, por lo cual, no evidenciándose que le han violentado al imputado de derechos y garantías fundamentales, por lo cual es improcedente la solicitud de nulidad formulada por la defensa, con fundamento a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, según los Representantes del Ministerio Público, realizando un análisis e interpretación de la resolución del Tribunal Segundo de Control, al momento de explanar las consideraciones de hecho y de derecho para dictar la decisión recurrida, no existe en el presente proceso penal transgresión alguna a las normas establecidas en el ordenamiento jurídico vigente, por cuanto la actuación de los funcionarios de investigación penal se encontraba ajustada a derecho, ya que practicaron el presente procedimiento dando cumplimiento al debido proceso consagrado en nuestra carta magna.

En ese orden, la Vindicta Pública hace las siguientes consideraciones: el delito precalificado en contra del imputado de autos JOSE FELIX FERNANDEZ CASTILLO, a saber, TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con la agravante prevista en el artículo 163 numeral 7 Ejusdem y Resistencia a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, cumple con los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, esto es: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con la agravante prevista en el artículo 163 numeral 7 Ejusdem y Resistencia a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, mas en el caso concreto, el ánimo de lucro se encuentra no en la cantidad incautada, sino en que existe la presunción razonable, de que el imputado de autos, cumple como practica reiterada la distribución de drogas, por cuanto no se trata de un consumidor ya que la cantidad incautada excede la dosis establecida para el delito de posesión.

En segundo lugar, refieren que, tal como lo señala el Juzgado en su decisión, de las actas se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen estimar que el imputado ya identificado, es autor o partícipe de los hechos investigados. En tercer lugar, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a un acto concreto de investigación, toda vez que la pena que podría llegar a imponerse, de comprobarse su participación en los hechos investigados, y que nos encontramos en presencia del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con la agravante prevista en el artículo 163 numeral 7 Ejusdem y Resistencia a la autoridad previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, al cual le corresponde la pena de prisión de diez (10) a doce (12) años. En atención a la naturaleza del delito, ya que el mismo es considerado de lesa humanidad según el artículo 29 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, a la relevancia del bien jurídico afectado y el impacto social que involucra la comisión del hecho punible.

PETITORIO: Se declare inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Abogado HENDRICK FERNÁNDEZ, en su condición de Defensor Privado, a favor del ciudadano JOSÉ FELIX FERNÁNDEZ CASTILLO. Y se ratifique la decisión del Tribunal A quo y mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad, que recae sobre el imputado de autos.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Contra la referida decisión, el Abogado HENDRICK FERNÁNDEZ, con el carácter de defensor del imputado JOSÉ FELIX FERNÁNDEZ, presentó recurso de apelación, al indicar que la decisión in comento, no consideró que la aprehensión se realizó vulnerando la inviolabilidad del domicilio y el hogar doméstico, y el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el hecho que los dos testigos del allanamiento realizado en la vivienda del imputado de autos, no presenciaron la incautación de la droga.

Ahora bien, analizados como han sido los alegatos expuestos por el recurrente de autos, circunscritos básicamente, en el decreto de la Jueza de Control de una medida de coerción personal, a pesar de la ilicitud del procedimiento que denunció la Defensa en el acto de presentación de imputados, que se refiere específicamente a la violación del domicilio y el hogar doméstico, de conformidad con el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el requisito previsto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presencia de los testigos en el allanamiento, pues el recurrente señala que los mismos a diferencia de lo señalado en el acta policial, no se encontraron presentes.

Antes de analizar lo anteriormente citado, este Tribunal de Alzada conviene en advertir primero que, conforme lo dispone el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental que como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se erige como el más importante después de la vida (Vid. Sentencia N° 1916 de fecha 22.07.05); y precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones, como lo son: 1) la existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; 2) o bien que la captura del procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales, además, se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el Juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención.

Ahora bien, hechas las consideraciones anteriores, se observa de la actuación policial de fecha 2 de Julio de 2011, en la población de Ciudad de Ojeda del Estado Zulia, en la que resultó que la aprehensión del imputado de autos, se desarrolló de la siguiente manera:
“…CIUDAD OJEDA 02 DE JULIO DEL DOS MIL ONCE. Siendo las 03:30 horas de la tarde, comparecen los ciudadanos: Oficial Jefe 0176 José Ferrer, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad N° 13.025.208, Oficial Jefe 0246 Borjas Néstor, de nacionalidad venezolana, titular de la cedula de identidad N° 11.608.310, Oficial Agregado 0203 Tapia Zonder, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N V16.047.266, Oficial Agregado 0299 Sánchez Gerardo, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N y- 17.620.171, Oficial 0360 Leal José, de nacionalidad venezolana, titular de la cédula de identidad N V-15.849. 718, residenciados en la siguiente Dirección: Avenida Cristóbal Colón al lado del Deposito Compostela edificio IMPOL, todos funcionarios policiales, basados en el articulo 110,112,117,169,248 del Código Orgánico Procesal Penal, el artriculol4 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científica y Criminalística; y el articulo 34 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía y del Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, y los mismos adscritos a la Coordinación de Operaciones de esta Sede, los mismos dejan constancia de haber practicado la siguiente diligencia policial: “Siendo las 01:18 horas de la tarde aproximadamente del día de hoy, encontrándonos en labores de patrullaje ordinario a bordo de las unidades motorizadas M-31 y M-32 y en la unidad Radio Patrullera P-62, momentos cuando nos desplazábamos por la Calle 03 del Sector Fondur de la Parroquia El Danto, realizando patrullaje rutinario por dicho sector, cuando visualizamos a un ciudadano de franela negra con pantalón jean de color azul, gorra de color azul, de tés de color blanca de contextura delgada, que recibía un paquete envuelto en una bolsa de color blanca material sintético de manos de otro ciudadano quien bestia (sic) de suéter de color negro con rallas rojas de tés (sic) de color morena clara de contextura fuerte, y a su vez esté recibía dinero, como forma de pago o de intercambio, por la presunta venta, por lo que de inmediato, nos identificamos como funcionarios policiales, le dimos la voz de alto, y estos al percatarse de la presencia policial intentaron emprender veloz huida, donde se logra la aprensión (sic) del ciudadano quien bestia (sic) de franela negra y Jean azul, el Oficial Jefe Ferrer José, procedió a realizarle la inspección de personal basado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano, quien dijo ser y llamarse Edwar Barreto lográndole incautar en su mano derecha una Bolsa de material sintético de color blanco, donde se puede leer “TRAKI” ¡Engánchate! Y en su interior, un envoltorio de forma rectangular, cubierto de un material sintético de color azul, contentivo en su interior de restos vegetales, presuntamente de droga (marihuana), por lo que le notificamos el delito en el cual se encontraba incurso contemplado en la Ley Orgánica de Droga; el ciudadano de suéter negro con rallas rojas se introdujo en una vivienda unifamiliar, ubicada en la calle tres del sector Fondur, diagonal al poste de alumbrado eléctrico numero: G97G09 de rejas de tubos de color blanco, pilares de concreto, la vivienda se encuentra construida de pared de concreto frisada de color morado, con ventanas de color blanco y puerta de hierro de color blanco, por tal motivo y por ser una diligencia urgente y necesaria, ya que se estaba cometiendo un delito, nos vimos en la necesidad de ingresar a la vivienda amparados en el articulo 202 y 210 numerales 01, 02, del Código Orgánico Procesal Penal; donde se ocultaba el segundo ciudadano arriba descrito, ya que el mismo se encerró en el interior de la vivienda, de inmediato el Oficial Jefe BORJAS NESTOR, ubico dos testigos, donde nos hicimos acompañar de ,los mismos y quienes dijeron ser y llamarse,01) José Angel Atencio, portador de la cedula de identidad, C.l. V-14.51 1.524, 02) Pedro Enrique Rodríguez Navas, portador de la cedula de identidad, C. 1. V- 10.084.852, para realizar el procedimiento policial y amparar los derechos de las personas que pernoctan en la (sic) referido lugar, logrando ingresar a la vivienda, teniendo que utilizar un objeto contundente de mayor cohesión molecular (tubo de hierro), una vez que logramos abrir la puerta principal, varios ciudadanos tanto de sexo femenino y masculino quienes manifestaban ser familiares del sujeto ante mencionado y a su vez tomaron una aptitud agresiva en contra de la comisión policial, lanzando piedras y agrediendo con golpes de puño y patadas, para impedir la acción de los funcionarios, uno de los sujetos el cual para el momento de los hechos bestia (sic) un suéter naranja con pantalón jean de color gris, sostenía en sus manos, una herramienta de excavación tipo pico, y varias oportunidades arremetió contra la comisión policial y específicamente contra el Oficial Jefe BORJAS NESTOR, por tal motivo, se solicito el apoyo al Centro de Operaciones Policiales, una vez que llega el apoyo respectivo, se trato de emplear una conversación y de calmar su aptitud agresiva haciendo caso omiso, de inmediato y por el tiempo transcurrido, percatándonos que el sujeto antes descrito destruyera u ocultara las evidencia de interés Criminalístico que pudieran estar dentro de la referida vivienda, se emplearon los niveles de fuerza respectivos para la aprehensión en flagrancia por unos de los delitos contemplado contra El Estado Venezolano de dichos ciudadanos, ya controlada la situación se logro la detención de varios ciudadanos quienes dijeron ser y llamarse: 01)Fernández Castillo Osmer Jose, C.l. V-19. 749.689, 02) Fernández Valero José Benito, C. 1. V-9. 035.650, 03)Daniel Jose Fernández Castillo, 04)Ruth Mary Fernández Castillo, 05) Lupe Coromoto Hernández Perozo, igualmente se procedió a ingresar a dicha vivienda donde el ciudadano de suéter negra y rallas rojas, al entrar observamos que el referido sujeto empuñaba un arma blanca tipo machete en su mano derecha, arremetiendo y lanzando en varias oportunidad machetazos, el mismo hacia intentos de agredir a los funcionarios que se le acercaban, se procedió entablar una conversación para que depusiera de la agresión y a su vez se torno más violento, por ser diligencias urgentes y necesarias y basándonos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal se procedió a emplear los niveles de fuerza respectivos ya que dicho ciudadano se negaba a soltar el machete, una vez controlado la situación, el Oficial Agregado Tapia Zonder, procedió a efectuarle la inspección de persona basado en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se le logra incautar primero un arma blanca tipo machete y la cantidad de 370 bolívares en efectivo de moneda de circulación nacional específicamente en el bolsillo delantero derecho, de inmediato el Oficial Jefe FERRER JOSE procedió a dar de su conocimiento a todos los detenidos, sus derechos Constitucionales como lo establece el Articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el 125 del Código Orgánico Procesal Penal, al mismo tiempo se hace realiza una inspección a la vivienda, en compañía de los testigos antes mencionados y específicamente en la sala cocina, lográndose percatar el Oficial Jefe Borjas Néstor, que en un tobo de plástico de color rojo, contentivo en su interior de alimentos no perecederos, se encontraba una bolsa de material sintético de color blanco, donde se puede leer “AVON” the company for women, contentivo en su interior de un envoltorio en forma rectangular, cubierto de material sintético de color azul, contentivo en su interior de restos vegetales de presunta droga (marihuana), también se encontró una bolsa trasparente y rojo de material sintético contentivo en su interior de 355 trozos de pitillos yacios, donde se puede leer Guayana, y al lado de la evidencias se visualiza un carnet con una fotografia del ciudadano FERNANDEZ JOSE C.l. V-17.648.558 perteneciente a la empresa SCHLUMBERGER, de igual manera en la mesa del comedor nos percatamos que se encontraban: Una balanza digital, marca DAHONGYING, modelo: ACD-32, serial: 7453038450669, de color blanco, con 24 botones y un peso máximo de 30kg, Una balanza análoga, sin marca ni serial visible de color rojo, con una capacidad de 3kg, Un molde de forma circular de material de aluminio, del mismo color, contentivo de varios trozos de esperma de velón, al mismo tiempo, por lo que colectamos dicha evidencia y salir de la referida vivienda, ya que fuera de estas se encontraban varias personas del sector lanzando piedras y botellas contra la comisión ya establecida y por la prioridad se traslado a los ciudadanos y ciudadanas aprehendidos, con las evidencia antes descrita hasta la sede policial, destacando que en ese momento los testigos tomaron la decisión de no acompañarnos por temer por su seguridad personas y de sus familiares, pero de igual forma fueron identificados de la siguiente manera: 01) José Benito Fernández Valero, Venezolano, titular de la cedula de identidad número: V-9.035.650, de 57 años de edad; 02) Daniel José Fernández Castillo, Venezolano, titular de la cedula de identidad número: V-19.749.690, de 24 años de edad; 03) Osmer José Fernández Castillo, ….” Negritas de esta Sala

Ahora bien, este Tribunal Colegiado, debe señalar en primer lugar, que la actuación policial, estuvo amparada en el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé excepciones a la existencia de la autorización judicial previa al ingreso de una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, a los fines de practicar allanamiento, en virtud que de acuerdo con lo plasmado en el acta policial de fecha 02.07.10, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Lagunillas, los funcionarios actuaron en atención a la situación de flagrancia suscitada al momento de encontrarse en labores de patrullaje, al observar dos personas en una compra-venta de presunta sustancias estupefacientes, logrando la aprehensión de uno de los ciudadanos en ese mismo lugar, y otro emprendió veloz huida ingresando a una vivienda, donde fueron encontrados objetos de interés crimnalísticos, entre otras personas que tomaron actitud agresiva ante la presencia policial, entre ellos el ciudadano JOSÉ FELIX FERNÁNDEZ ROMERO.
En consecuencia, la circunstancias de modo, tiempo y lugar de lo hechos respecto a la aprehensión del ciudadano JOSÉ FELIX FERNÁNDEZ, se hace subsumible dentro del supuesto de flagrancia previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, al operar dicha situación, la actuación consistente en la aprehensión estaba exenta de la necesidad de una orden judicial de allanamiento, a los fines de su legalidad, por tratarse de una circunstancia de hecho contemplada en la segunda excepción que señala el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente establece:

“Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.
El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.” (Negritas de la Sala)

En este orden de ideas, debe igualmente apuntarse, que si bien nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la garantía de la inviolabilidad del domicilio en su artículo 47; el allanamiento practicado por los funcionarios actuantes, se legitimó precisamente en la acción de impedir la evasión que se presentó ante la presencia policial, al ser sorprendidas dos personas en la presunta comisión de un delito previsto en la Ley Orgánica de Drogas, por lo que atendiendo a la situación de flagrancia evidenciada por los funcionarios actuantes, se ingresó a un hogar doméstico.

En ese sentido, es oportuno referir lo decidido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en caso similar al aquí planteado, que a la letra dice:
“Así pues, se verifica de lo anterior que el accionante José Gregorio Cortéz, una vez que se percató de la presencia de funcionarios policiales, procedió a darse a la fuga, trasladándose de una residencia a otra, donde fue capturado, siendo que se incautaron en cada una de las residencias, unos envoltorios de presunta “droga”.
Lo anterior, es una versión que se constata de los autos y que a juicio de esta Sala se corresponde con la segunda excepción establecida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, que permitía la entrada a los funcionarios policiales y hacer efectiva la aprehensión del imputado prescindiendo del uso de la orden de allanamiento, por lo que se precisa, que las afirmaciones de hecho alegadas por la parte accionante, respecto a la manera en que fue practicada la visita domiciliaria en el presente proceso penal, no acarreó injuria constitucional, por cuanto no vulneró los derechos al debido proceso y de inviolabilidad del hogar de los accionantes.
En efecto, a pesar de que los funcionarios policiales José González, Angelo Lorono, José Luis Velásquez, Luis Bolívar, Lismegdiz López, Andrés Alavares y César Zapatazo no son contestes con la versión referida de que el imputado se dio a la fuga tal como lo afirma el abogado accionante, no puede esta Sala dejar pasar por alto la versión que se desprende del acta policial suscrita por el Inspector José González, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como lo descrito por la ciudadana Tania Victoria Coronado González, por lo que, a consideración de este Alto Tribunal, el Tribunal a quo no incurrió en falso supuesto de hecho, al tomar en cuenta la versión que refiere que los funcionarios policiales perseguían al imputado para su aprehensión. Dicha persecución, además, posibilitó la entrada en la residencia de la ciudadana Moraima Cortéz, donde se encontraron sustancias prohibidas.
Además, a los efectos de la investigación, esta Sala considera que los hechos asentados en el acta policial y referidos a la persecución del imputado, pueden ser desvirtuados en la fase intermedia o de juicio oral y público del proceso penal, una vez que el Ministerio Público decida instaurar una acusación.
Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos al debido proceso y a la inviolabilidad del hogar, en virtud de que los funcionarios policiales podían prescindir de la orden de allanamiento, esta Sala declara sin lugar la apelación que intentó la defensa técnica de los ciudadanos José Gregorio Cortéz y Moraima Cortéz, y confirma la decisión dictada, el 27 de agosto de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, que declaró improcedente la acción de amparo constitucional propuesta. Así se decide.” (Sentencia No. 268, de fecha 28 de Febrero de 2008) Negritas de esta Sala

De tal manera, que tratándose de un delito flagrante, conforme a los criterios ut supra expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento que señala el recurrente, para proceder a la detención del imputado y a la incautación de los objetos de interés criminalístico por parte de los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 210.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otra parte, denuncia el recurrente que a diferencia de lo señalado por los funcionarios, los testigos de la actuación policial referidos en el acta correspondiente, no presenciaron la incautación de la sustancia, situación contraria a la señalada en el acta policial, en primer término, estas jurisdicentes deben referir que el acta policial recoge en que consistieron los hechos en que resultó detenido el imputado de autos, la cual tiene validez legal por emitirse por un órgano policial que tiene la obligación de informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, lo cual debe constar en acta suscrita por sus actuantes a los fines de fundar la investigación fiscal.

Aunado a lo anterior, en caso que, los testigos no se hallaren o no hubiesen presenciado la incautación de los objetos de interés criminalísticos, ello no causa la nulidad del procedimiento, pues como se señaló anteriormente no se trató de un allanamiento ordenado por el órgano judicial, sino de carácter intempestivo para la aprehensión de un imputado. Igualmente, debe advertirse que, en casos como éste, de tipo imprevisible por los funcionarios actuantes, resulta inexigible, tener a disposición dos personas que sirvan de testigo y avalen el procedimiento de aprehensión flagrante, precisamente en razón a ello, los dos testigos a los que hace referencia el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, no constituye una formalidad ni esencial, ni exigible a procedimiento como el presente; pues la aprehensión que se produjo en el caso de autos, permite apreciar sin mayor dificultad, que no estamos ante la presencia de un procedimiento para el registro de una morada, sino que se trata de un procedimiento de aprehensión flagrante, pues se desarrolló en razón de que dos personas fueron sorprendidas en la presunta comisión de un delito y la evasión de uno de estos originó la imperiosa necesidad de los funcionarios policiales de ingresar a la vivienda, donde fueron encontrados objetos de interés criminalísticos y fueron aprehendidas varias personas con actitud hostil, ante los funcionarios policiales, entre ellos el imputado de autos.

No obstante a lo anteriormente señalado, debe dejarse claro que, a los efectos de la investigación, esta Sala considera que los hechos asentados en el acta policial, pueden ser desvirtuados en la fase intermedia o de juicio oral y público del proceso penal, una vez que el Ministerio Público decida instaurar un acto conclusivo, pues a través de la investigación se dilucidará con mayor precisión el desarrollo de los hechos, específicamente la presencia o no de los testigos en el procedimiento. Y ASÍ SE DECLARA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el Abogado HENDRICK FERNÁNDEZ, inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 56.904, con el carácter de defensor del imputado JOSÉ FELIX FERNÁNDEZ, ejercido en contra de la decisión No. 2C-688-11 de fecha 3/08/2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual se decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSÉ FELIX FERNÁNDEZ, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con la agravante prevista en el artículo 163 numeral 7 eiusdem, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, al verificar este Tribunal de Alzada que no existe violación de orden constitucional en el trámite procesal que consta de las actas. ASÍ SE DECLARA.-
V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el Abogado HENDRICK FERNÁNDEZ, inscrito en el I.P.S.A bajo el No. 56.904, con el carácter de defensor del imputado JOSÉ FELIX FERNÁNDEZ, ejercido en contra de la decisión Nro 2C-688-11 de fecha 3/08/2011, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual se decretó medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano JOSÉ FELIX FERNÁNDEZ, en la causa seguida en su contra por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con la agravante prevista en el artículo 163 numeral 7 eiusdem, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida y se NIEGA el decreto de una medida menos gravosa a favor de la mencionada imputada, solicitada por la defensa de autos. El anterior fallo se produjo de conformidad con lo establecido en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese. Remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiún (21) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala - Ponente

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTÍZ

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 282-11, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

JFG/cf