TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 18 de Octubre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2011-000719
ASUNTO : VP02-R-2011-000719

I
PONENCIA DE LA JUEZ PROFESIONAL, LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación que interpusieran los profesionales del derecho HENRY DAVID RODRÍGUEZ y LUSMAR ROJAS ORIA, inscritos en el I.P.S.A bajo los Nos. 24.152 y 114.947, actuando con el carácter de defensores del imputado GIOVANNI VICENZO GARCIA LEAL, en contra de la decisión de fecha 24.08.2011, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al imputado antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de la persona que en vida respondiera al nombre de HENDERSON JOSÉ CÁRDENAS ÁLVAREZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 251 y 252 ejusdem.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha veintinueve (29) de septiembre de 2011, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS, que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Efectuada la admisión, en la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y, hacer constar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en los artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Los profesionales del derecho HENRY DAVID RODRÍGUEZ y LUSMAR ROJAS ORIA, actuando en su carácter de defensores del imputado GIOVANNY VICENZO GARCÍA LEAL; apelaron de la decisión anteriormente identificada, señalando como argumentos de su recurso de apelación lo siguiente:

Consideran los defensores de autos, que no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes previstos en el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de Privación Judicial de Libertad de su representado; igualmente manifiestan que no existían razones Jurídicas para que el Tribunal A quo declarase la improcedencia de la medida cautelar sustitutiva solicitada por la defensa.

Así las cosas señalan que, con examinar el contenido de las actuaciones, se constata que la tesis de la defensa se encuentra basada en una verdad axiomática, sin existir en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que su representado haya sido autor del delito imputado.

Continúan los apelantes refiriendo, que en el acto de presentación, la vindicta pública imputó a su representado la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, admitiendo la Instancia dicha precalificación, y acordando la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sin tener elementos de convicción que en efecto señalen al ciudadano GIOVANNI VICENZO GARCIA LEAL como autor del presunto homicidio; en tal sentido cita un extracto de la sentencia de Sala de Casación Penal N° 293 de fecha 24 de Agosto referida a la obligación de los jueces a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, dado que la medida de privación preventiva es de naturaleza cautelar, y de carácter excepcional.

En este mismo orden y dirección precisan, que se está en presencia de un exceso a los límites legales y de los criterios de racionalidad y de proporcionalidad, por lo que demanda la defensa una respuesta inmediata de manera que el principio de afirmación de la libertad como regla no se haga nugatorio en la práctica; a manera de ilustración la defensa trae a colación la obra “Penas Alternativas a la Prisión” (1977) de los autores españoles JOSE CID MOLINE y ELENA LARRAURÍ PIJOAN, relativo al desarrollo e igualdad social de un país que demuestre resolver los conflictos sociales con el menor uso de los instrumentos coactivos.

Apunta la defensa que seria un acto injusto y un desacierto jurídico el tratamiento que se le ha dado al ciudadano GIOVANNI VICENZO GARCIA LEAL, atentando y lesionando intereses superiores y derechos constitucionales y procesales, solicitando a esta alzada sean restablecidos con una decisión justa, tomando en consideración que el imputado tiene suficiente arraigo en el país por poseer domicilio y residencia establecidas en el Municipio Cabimas del estado Zulia, y por prestar servicios laborales para la empresa Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA), de lo que concluyen que es una persona de recto proceder y de buena conducta, lo que lo hace merecedor de ser investigado en libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada las condiciones citadas por la defensa de autos, consideran que el imputado se le puede conceder una medida cautelar de las previstas en los artículos 256 ordinales 3° y 8° y 258 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de permitirle su reincorporación a las labores habituales sin considerarse tales medidas como un patrocinio a la impunidad de los hechos que se investigan; invocando lo establecido en el articulo 9 ordinal 3° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político y la Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” articulo 7.

En ese mismo sentido precisan que la prisión no es el único medio con el cual cuenta el Estado para garantizar la finalidad del proceso como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, maxime cuando el centro de arresto preventivo del municipio Cabimas existe un total hacinamiento.

Petitorio: Finalmente, solicitaron que el presente recurso de apelación, fuera admitido y declarado con lugar, anulándose la decisión recurrida, revocándose la medida de privación judicial preventiva de libertad, y se le acuerde una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las estatuidas en el artículo 256 en concordancia con el artículo 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

III
DE LA CONTESTACIÓN HECHA AL RECURSO INTERPUESTO

El profesional del derecho DOMINGO ROMERO GUIÑAN, actuando en su carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal procedió a dar contestación al recurso de apelación interpuesto manifestando lo siguiente:

“… PRIMERO: En referencia a la evaluación de la apelante con respecto a la falta de elementos que hagan presumir que el imputado GIOVANNI VICENZO GARCIA LEAL, estaban cometiendo un delito, que hagan posible la detención de los mismo de forma flagrante, esta vindicta publica se distancia del criterio de los recurrentes en virtud de que la detención del imputados se origino en virtud de una orden de Aprehensión, una vez que se evidencian la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, sancionada en el Articulo 406, ordinal 1, del Código Penal, toda vez que de los elementos distintivo nace la forma de ejecución de la acción perpetrada por los victimarios, ya que no solamente se verifica la intención de segar la vida de una persona sino que a su vez se centraliza el total desprecio que los victimarios tienen por el bien jurídico mayormente protegido que es la vida, siendo su motivación para cometer el hecho es inexistente, pero más grave totalmente innoble, es decir contrario a los elementales sentimientos humanos, ya que es claro que la hoy victima no provoco la acción desplegada por su agresor.
…omissis...
En consecuencia, al momento de la audiencia de presentación de los imputados fue solicitado el procedimiento ordinario, ya que de esta forma el mismo podrá ejercer el goce efectivo de sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicho procedimiento tiene por objeto la preparación del debate, es decir, se recaudan elementos de convicción que pueden ser útiles bien sea para inculpar o exculpar al investigado de la averiguación que se le sigue, pues en este caso podría presentarse una acusación, un sobreseimiento o que se decrete el archivo fiscal de las actuaciones.

Lo que hace pensar que la apreciación del Apelante es apresurada, por cuanto nos encontramos en la fase preparatoria, por lo que este Despacho Fiscal deberá ponderar si considera verosímil y fundada la atribución del delito precalificado al momento de la presentación al imputado, haciendo del conocimiento los hechos que se le atribuyen, con la necesidad de que sean asistidos por un defensor debidamente juramentado, de manera oportuna, para asegurar su intervención en el proceso desde la fase preparatoria, a los fines de su defensa y para ser oído conforme al principio de presunción de inocencia, como garantías del sistema acusatorio, del debido proceso y del principio de seguridad jurídica.
…omiss…SEGUNDO. De los elementos presente en la investigación se puede constatar la conducta desplegada por el imputado GIOVNNI VICENZO GARCIA LEAL, de autos hasta el presente estado procesal, la cual se subsumen en el tipo penal imputado por esta Representación Fiscal, elementos de interés criminalístico, que ayudaron a fundamental el criterio de la ciudadana Juez de control que la conducta presuntamente desplegada por los imputado de autos encuadra en el hecho punible que se le atribuyó en la Audiencia de Presentación, en razón de verificarse los elementos que constituye el referido tipo penal, lo que hace que en la Audiencia de presentación, la Juzgadora decretara la Privación Preventiva de la Libertad, siendo esta ajustada a Derecho, y acorde con las garantías del debido proceso, por lo que considera oportuno esta representación fiscal citar parte del contenido de la Sentencia N° 557, de fecha 10-11-2009, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, la cual establece:…omissis..

Así mismo es de hacer el conocimiento que la Juzgadora además de analizar los elementos criminalístico presentes en la investigación también tomo en cuenta los hechos suscritas por el testigo DENNY JAVIER MEDINA, Titular de la cedula de identidad N° 10.597.642, quien expresa que el hoy imputado inicio una discusión con la victima, y posteriormente le propino un disparo en la cabeza utilizando un arma de fuego, testimonio este que da certeza de los Delitos tipificados al momento de la presentación, circunstancias fácticas que son tomadas en cuentas, en razón del daño causado la cuantía de la pena, el peligro de fuga y la obstaculización en la búsqueda de la verdad, dispositivos esto que fueron integrados de forma objetiva, en la decisión para ser fundamentada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal el cual dispone:…omissis…

PETITORIO: Finalmente solicitó se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto, se confirme la decisión recurrida, y en consecuencia se mantenga la vigencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado GIOVANNY VICENZO LEAL.

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se centró en impugnar la decisión recurrida al considerar, que no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes previstos en el artículo 250 Código Orgánico Procesal Penal, para hacer procedente el decreto de la medida de privación judicial de libertad; que la vindicta pública imputó la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 406 numeral 1 del Código Penal, admitiendo la Instancia dicha precalificación sin tener elementos de convicción que en efecto señalen al ciudadano GIOVANNI VICENZO GARCIA LEAL como el autor o participe de dicho tipo penal; y que la recurrida lesionó intereses superiores, constitucionales y procesales, con el decreto de la medida privativa, tomando en consideración que el imputado tiene suficiente arraigo en el país por poseer domicilio y residencia establecidas en el Municipio Cabimas del estado Zulia, y por prestar servicios laborales para la empresa Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA), pudiendo en todo caso ser juzgado en libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En relación al primer considerando de apelación, respectos a la no verificación de los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que se hiciera procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad; observa que la instancia al momento de motivar el cumplimiento de los extremos del referido artículo 250, estableció lo siguiente:
“…omissis… se observa Acta de Investigación Penal de fecha 24/8/2011, suscrita por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, Estado Zulia, en la cual dejan constancias de las circunstancia de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del hoy imputado, y que la detención del imputado GIOVANI VICENZO GARCIA LEAL, se origino en virtud de la Orden de Aprehensión librada por este Juzgado en fecha 16/5/2011 según resolución N° 3C-S- 057-11, por solicitud presentada por la Fiscalía 7° del Ministerio Publico, siendo presentado el mismo el día 24/8/2011 por ante este Tribunal de Primera Instancia Penal en Funciones de Control, de lo cual se evidencia en consecuencia que a misma es legítima según lo previsto en al articulo 44 numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, de todo lo cual se evidencia que ha sido presentado dentro de las 48 horas establecidas en la señalada norma constitucional, y remitido a este Juzgado.

Por otra parte, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1° del Código Penal Venezolano Vigente, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de HENDERSON JOSÉ CARDENAS ALVAREZ, convicción que surge de: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 16 de Octubre de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, mediante la cual deja constancia del inicio de la causa penal en virtud de la información suministrada por el funcionario Nerio Castillo; 2.- Inspección Técnica de Sitio N° 1313 de fecha 16/10/2010 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, conjuntamente con fijaciones fotográficas. 3.- Acta de Investigación Penal de fecha 16/10/210 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de inve4tigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, en la cual se deja constancia del modo, tiempo y lugar de la aprehensión realizada. 4.- Acta de Entrevista tomada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas en fecha 16/10/210 a la ciudadana NATHALI CARDENAS. 5.- Acta de Investigación Penal de fecha 28/10/2010 suscrita por el funcionario Nerio Castillo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, en la cual la ciudadana NATHALI CARDENAS manifiesta el fallecimiento del ciudadano HENDERSON JOSE CÁRDENAS ALVAREZ. 6.- Orden de Inicio de Investigación 24-F7-1385-10 de fecha 18/10/2010. 7.- Acta de Defunción N° 1110 de fecha 10/11/2010 emanada de la Oficina Parroquial de Registro Civil Cristo de Aranza, del Municipio Maracaibo del estado Zulia; en la cual se deja constancia del fallecimiento del ciudadano HENDERSON JOSE CARDENAS ALVAREZ. 8.- Acta de Investigación Penal de fecha 28/10/2010 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo en la cual se deja constancia del fallecimiento del ciudadano HENDERSON JOSE CÁRDENAS ALVAREZ, manifestado por el ciudadano RANDI GOMEZ. 9.- Acta de Investigación Penal de fecha 28/10/2010 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, en la cual se deja constancia del Levantamiento de Cadáver. 10.- Acta de Inspección Técnica de fecha 28/10/2010 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, conjuntamente con fijaciones fotográficas del cadáver del hoy occiso. 11. Acta de Entrevista Penal tomada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo en fecha 28/10/2010 al ciudadano RANDI GOMEZ. 12.- Acta de Investigación Penal de fecha 28/10/2010 suscrita por el funcionario José López, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, en la cual se deja constancia de lo manifestado por la ciudadana, Nathali Cárdenas sobre el fallecimiento del ciudadano HENDERSON JOSE CARDENAS ALVAREZ. 13.- Acta de Entrevista tomada suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, en fecha 13/1/2011 al ciudadano Denny Medina. 14.- Ofico N° 9700-168-1709 suscrito por la Anatomo Patóloga Forense Dra. Marjuli Bracamonte, Experto Profesional 1, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, en el cual se deja constancia del Reconocimiento de Cadáver del hoy occiso HENDERSON JOSÉ CARDENAS ALVAREZ. 15.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia, Autopsia N° 1764 de fecha 29/10/2010 procedente del Departamento de Ciencias Forenses, Morgue Forense de Maracaibo estado Zulia.
De las mismas actuaciones antes analizadas, al concatenarlas con el acta de notificación de los derechos del imputado, surgen suficientes elementos de convicción para presumir que el ciudadano GIOVANI VICENZO CAROlA LEAL, es autor o participe del delito imputado, toda vez que el imputado es señalado por un testigo presencial como la persona que dio muerte al hoy occiso.

Igualmente, observa este Tribunal que existe presunción de peligro de fuga según lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico procesal Penal, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, la cual excede de diez años en su límite superior; y peligro de obstaculización, conforme a lo pautado en el artículo 252 ejusdem, debido a que es razonable considerar que el imputado, dada la gravedad del delito imputado y la pena probable a imponer, influirá en victimas, expertos y testigos para que estos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro la investigación y la búsqueda de la verdad; estimando esta Juzgadora que concurren los requisitos previstos en los numerales 1°, 2° y 3° del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, además de los señalados en los artículos 251 y 252 ejusdem, para la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. En consecuencia, se declara Con Lugar la solicitud Fiscal y Sin Lugar la solicitud de la defensa en cuanto a la aplicación de una medida cautelar menos gravosa.”

Ahora bien convienen quienes aquí deciden precisar, que la Jueza de Control a través de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, de los supuestos de ley que deben concurrir para el otorgamiento de una medida de coerción personal, debe realizar una valoración objetiva de tal exigencias normativas, en razón, que éstos en su conjunto, deben ser apreciados y plasmados en el acta correspondiente, lo cual debe circunscribirse a los elementos que le han sido presentados por el Fiscal del Ministerio Público, ya que los mismos servirán como base fundamental para, por una parte, otorgarle los elementos necesarios a los sujetos procesales para motivar su impugnación, -si fuera el caso-, y por la otra, para informar a los mismos con exactitud: 1) cuál es el hecho delictivo que se le atribuye al o los imputados; 2) cuáles son los elementos que estimó para asociar la conducta del individuo con la consumación del ilícito penal, es decir, el nexo causal; y, 3) establecer si la detención policial se realizó, o no, en perfecta armonía con las normas de carácter constitucional y procesal.

Expuesto lo anterior, esta Sala constató de la trascripción anterior, que el delito que se le atribuye al imputado es el delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de la persona que en vida respondiera al nombre de HENDERSON JOSÉ CÁRDENAS ÁLVAREZ; por otra parte, observan estas Juzgadoras que en el caso in comento la Jueza de Instancia verificó de las actas de investigación consignadas por el Ministerio Público en el acto de presentación de detenidos, el primer supuesto previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el cometimiento del delito in comento, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, bajo los siguientes elementos de convicción: 1.- Acta de Investigación Penal, de fecha 16 de Octubre de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, mediante la cual deja constancia del inicio de la causa penal en virtud de la información suministrada por el funcionario Nerio Castillo; 2.- Inspección Técnica de Sitio N° 1313 de fecha 16/10/2010 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, conjuntamente con fijaciones fotográficas. 3.- Acta de Investigación Penal de fecha 16/10/210 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de inve4tigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, en la cual se deja constancia del modo, tiempo y lugar de la aprehensión realizada. 4.- Acta de Entrevista tomada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas en fecha 16/10/210 a la ciudadana NATHALI CARDENAS. 5.- Acta de Investigación Penal de fecha 28/10/2010 suscrita por el funcionario Nerio Castillo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, en la cual la ciudadana NATHALI CARDENAS manifiesta el fallecimiento del ciudadano HENDERSON JOSE CÁRDENAS ALVAREZ. 6.- Orden de Inicio de Investigación 24-F7-1385-10 de fecha 18/10/2010. 7.- Acta de Defunción N° 1110 de fecha 10/11/2010 emanada de la Oficina Parroquial de Registro Civil Cristo de Aranza, del Municipio Maracaibo del estado Zulia; en la cual se deja constancia del fallecimiento del ciudadano HENDERSON JOSE CARDENAS ALVAREZ. 8.- Acta de Investigación Penal de fecha 28/10/2010 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo en la cual se deja constancia del fallecimiento del ciudadano HENDERSON JOSE CÁRDENAS ALVAREZ, manifestado por el ciudadano RANDI GOMEZ. 9.- Acta de Investigación Penal de fecha 28/10/2010 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, en la cual se deja constancia del Levantamiento de Cadáver. 10.- Acta de Inspección Técnica de fecha 28/10/2010 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, conjuntamente con fijaciones fotográficas del cadáver del hoy occiso. 11. Acta de Entrevista Penal tomada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo en fecha 28/10/2010 al ciudadano RANDI GOMEZ. 12.- Acta de Investigación Penal de fecha 28/10/2010 suscrita por el funcionario José López, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, en la cual se deja constancia de lo manifestado por la ciudadana, Nathali Cárdenas sobre el fallecimiento del ciudadano HENDERSON JOSE CARDENAS ALVAREZ. 13.- Acta de Entrevista tomada suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Cabimas, en fecha 13/1/2011 al ciudadano Denny Medina. 14.- Ofico N° 9700-168-1709 suscrito por la Anatomo Patóloga Forense Dra. Marjuli Bracamonte, Experto Profesional 1, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, en el cual se deja constancia del Reconocimiento de Cadáver del hoy occiso HENDERSON JOSÉ CARDENAS ALVAREZ. 15.- Registro de Cadena de Custodia de Evidencia, Autopsia N° 1764 de fecha 29/10/2010 procedente del Departamento de Ciencias Forenses, Morgue Forense de Maracaibo estado Zulia; todo conforme se verificó de la decisión recurrida.

Del anterior resumen realizado, constata esta Alzada, a diferencia de lo alegado por el recurrente, que en el presente caso la Jueza de instancia estableció, los elementos de convicción que le permitieron presumir la participación del ciudadano GIOVANNY VICENZO GARCÍA LEAL, en el hecho donde perdiera la vida el ciudadano HENDERSON CARDENAS, lo cual se constató del cúmulo de actas de investigación llevadas al proceso por parte del Ministerio Público, al momento de solicitar la aprehensión del mismo y de celebrarse el acto de presentación de imputado, actas de las cuales evidenció dichos elementos de convicción, lo cual a juicio que quienes aquí deciden, se encuentra en apego de lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez realizada la individualización del o los presuntos autores y participes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean estas privativas sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

“... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...” (Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, esgrime la defensa para atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción, debe ser declarada sin lugar por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de las actas que se acompañan a la presente incidencia de apelación.

En relación al alegato referido a que la A quo admitió la precalificación aportada por la vindicta pública, imputando la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, sin tener elementos de convicción que en efecto señalen al ciudadano GIOVANNI VICENZO GARCIA LEAL como el autor o participe de dicho tipo penal; estiman estas Juzgadoras que el presento motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado, por cuanto el presente proceso, se encuentran las actuaciones en su primera fase, esto es, la preparatoria; por lo que resulta evidente que la investigación llevada a cabo en la presente causa, indudablemente requiere acompañarse de un conjunto de actividades adicionales que deben practicarse a posteriori, durante esta primera etapa; todo ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometió el delito, así como la individualización y responsabilidad de su autor o partícipe, las cual sólo podrá tener lugar, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa.

En este sentido, es preciso señalar, que la precalificación dada por el Ministerio Público y el propio Juez de Control constituye, en este momento primigenio de la investigación, un resultado parcial, de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido reiteradamente, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Negritas de la Sala).

Así las cosas, tal como lo afirma la Jueza de instancia, existen diversas circunstancias, que permiten establecer a quienes aquí resuelven, que la calificación atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público –HOMICIDIO CALIFICADO- y acogida por la Jueza de Control, dentro del carácter provisional que le atribuye la fase primigenia en la cual se encuentra el proceso, se encuentra ajustada de acuerdo con lo arrojado por las actas presentadas por la Representación Fiscal, toda vez que en el caso de marras de las entrevistas rendidas por los testigos de los hechos, se observa que la víctima HENDERSON JOSÉ CARDENAS ALVAREZ (occiso), se encontraba discutiendo con el imputado de autos GIOVANNI VICENZO GARCÍA LEAL, cuando éste saco un arma de fuego con la cual disparó en su contra, quedando herido y muriendo en el Hospital General del Sur; configurándose así, la descripción del tipo penal.

Lo anteriormente establecido, resulta igualmente aplicable, a los fines de señalar al recurrente de autos, que será la conclusión de la investigación, una vez practicadas por parte del Ministerio Público, la totalidad de diligencias que considere necesarias a los fines de arrojar el correspondiente acto conclusivo, la que determinará la calificación que se atribuirá a los hechos.

De otra parte, en lo que respecta al considerando de apelación referido a que la recurrida lesionó garantías constitucionales y procesales, con el decreto de la medida privativa, tomando en consideración que el imputado tiene suficiente arraigo en el país por poseer domicilio y residencia establecidas en el Municipio Cabimas del estado Zulia, y por prestar servicios laborales para la empresa Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA), pudiendo en todo caso ser juzgado en libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 8, 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal; debe señalar esta Sala, que el decreto de una medida de coerción personal en nada afecta garantías constitucionales y procesales, y con ello mucho menos el derecho a la presunción de inocencia, que le asiste a todo imputado, pues la misma constituyen instrumentos cautelares para el aseguramiento de las resultas del proceso que no comportan pronunciamiento respecto de la responsabilidad penal de los procesados; asimismo tampoco pueden afectar el principio de afirmación y estado de libertad cuando en casos como el de autos la medida privativa de libertad ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos adjetivos para su imposición.

Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006:

“… La protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso…”. (Negritas de la Sala)

Igualmente ha señalado la Sala de de Casación Penal, en cuanto a la naturaleza de la medida cautelar privativa de libertad, en decisión N° 557 de fecha 10 de noviembre de 2009, lo siguiente:

“…La medida privativa judicial preventiva de libertad es una medida cautelar aplicable cuando se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 250 del código Orgánico Procesal Penal y para su adopción no se requiere de un juicio previo ya que su finalidad no es la de sancionar al encartado por la comisión de un delito…”

Así las cosas, quienes aquí deciden convienen en acotar, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en el presente caso”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, así:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala)

Ahora bien, en el caso puesto a la consideración de esta Alzada, estiman estas juzgadoras, que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, no conculcó garantía alguna prevista a favor de todo procesado durante el desarrollo de la investigación, ello en razón, de que tal medida constituye instrumentos cautelar para el aseguramiento de las resultas del proceso, máxime cuando ha quedado evidenciado de las actuaciones, que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 250 ejusdem, asimismo el delito imputado al ciudadano GIOVANNY VICENZO GARCÍA LEAL, constituye delito grave, el cuales además de lo elevado de la pena que tiene asignada, atenta contra el principal bien jurídico tutelado por las normas positivas.

Por otra parte, en lo que respecta a la denuncia relativa a que el imputado debe ser enjuiciado en libertad, tomando en cuenta que el mismo tiene suficiente arraigo en el país por poseer domicilio y residencia establecidas en el Municipio Cabimas del estado Zulia, y por prestar servicios laborales para la empresa Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima (PDVSA); estima esta Sala que los referidos argumentos deben ser igualmente desestimados, pues la condición de ciudadanía venezolana del imputado y el hecho de que el mismo aporte los datos de residencia así como que labora en empresa del Estado venezolano, por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el imputado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la gravedad del delito imputado y la posible pena a imponer como ut supra se señaló.

Acorde con lo anterior esta Sala en decisión No. 381 de fecha 02.09.2009, precisó:

“...De otra parte, en lo que respecta a que, en el presente caso la Jueza A quo había considerado acreditado el peligro de fuga por cuanto la posible pena a imponer excedía en su limite superior de 10 años, sin considerar que en el acto de presentación su defendido, había aportado la constancia y los datos de su residencia; estima esta Sala que el aludido motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado, pues los datos de residencia, a los que alude la recurrente; por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el imputado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la posible pena a imponer...”.

Consideraciones en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es proceder a declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

En merito a las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo y no habiendo otro motivo de impugnación por resolver, esta Sala de alzada determina, que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho HENRY DAVID RODRÍGUEZ y LUSMAR ROJAS ORIA, inscritos en el I.P.S.A bajo los Nos. 24.152 y 114.947, actuando con el carácter de defensores del imputado GIOVANNI VICENZO GARCIA LEAL, en contra de la decisión de fecha 24.08.2011, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al imputado antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de la persona que en vida respondiera al nombre de HENDERSON JOSÉ CÁRDENAS ÁLVAREZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 251 y 252 ejusdem; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECLARA.

V
DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho HENRY DAVID RODRÍGUEZ y LUSMAR ROJAS ORIA, inscritos en el I.P.S.A bajo los Nos. 24.152 y 114.947, actuando con el carácter de defensores del imputado GIOVANNI VICENZO GARCIA LEAL, en contra de la decisión de fecha 24.08.2011, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Extensión Cabimas, mediante la cual acordó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, al imputado antes mencionado, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1° del Código Penal, cometido en perjuicio de la persona que en vida respondiera al nombre de HENDERSON JOSÉ CÁRDENAS ÁLVAREZ, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 251 y 252 ejusdem.

SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada.

Regístrese, publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de octubre. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES,

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTIZ
Ponente

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 280-11, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO

VP02-R-2011-000719
LGC/Tpinto