TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR AGRARIO DE LA
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
CON COMPETENCIA EN EL ESTADO FALCON
Maracaibo, miércoles diecinueve (19) de octubre de 2011

201° y 152°

I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

De conformidad con lo establecido en el ordinal segundo (2°) del artículo 243 de la norma adjetiva, aplicable ésta, por remisión expresa del artículo 186 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, pasa éste tribunal a señalar las partes y sus apoderados, a cuyo efecto establece:

PARTE DEMANDANTE-APELANTE: ERNESTO JOSE JEREZ DORTA, OSWALDO ENRIQUE JEREZ DORTA y RAMON ERNESTO JEREZ DORTA.

APODERADO JUDICIAL: ABRAHAM JESUS LEON e ILDEMARO GALEA BERMUDEZ, venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.867 y 13.440, respectivamente, ambos con domicilio en la ciudad de Trujillo del Estado Trujillo.

PARTE DEMANDADA-OPOSITORES DE LA APELACION: LUIS ERNESTO PAREDES HERNANDEZ, MARIA EUGENIA HERNANDEZ VIUDA DE JEREZ, JOSE FELIZ PAREDES HERNANDEZ, ERNESTO ANTONIO JEREZ VALERO, GLADIS GERTRUDIS JEREZ ARAUJO, LUIS ALFREDO JEREZ DORTA, JUAN FELIZ JEREZ DORTA, CARLOS ERNESTO JEREZ DORTA, RAFAEL ERNESTO JEREZ DORTA, CARMEN FELICIA DORTA JEREZ, CESAR HUMBERTO JEREZ HERNANDEZ y ERNESTO ANTONIO JEREZ VALERO.

MOTIVO: SIMULACION DE VENTA (RECURSO DE APELACION).
EXPEDIENTE: 000916

II
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA PRESENTE CAUSA

Recibidas las presentes actuaciones en su forma original, con motivo de la apelación interpuesta en fecha quince (15) de abril del año 2011, por el abogado en ejercicio ILDEMARO GALEA BERMUDEZ, ya identificado, actuando en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos ERNESTO JOSE JEREZ DORTA, OSWALDO ENRIQUE JEREZ DORTA y RAMON ERNESTO JEREZ DORTA, previamente identificados, quienes son parte demandante, contra la decisión dictada por el Tribunal Agrario Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha once (11) de abril de 2011, en el cuaderno de medida del expediente signado bajo el Nro. 3.715, de la nomenclatura llevada por ese Juzgado; todo relacionado con la demanda por SIMULACION DE VENTA, interpuesta contra los ciudadanos LUIS ERNESTO PAREDES HERNANDEZ, MARIA EUGENIA HERNANDEZ VIUDA DE JEREZ, JOSE FELIZ PAREDES HERNANDEZ, ERNESTO ANTONIO JEREZ VALERO, GLADIS GERTRUDIS JEREZ ARAUJO, LUIS ALFREDO JEREZ DORTA, JUAN FELIZ JEREZ DORTA, CARLOS ERNESTO JEREZ DORTA, RAFAEL ERNESTO JEREZ DORTA, CARMEN FELICIA DORTA JEREZ, CESAR HUMBERTO JEREZ HERNANDEZ y ERNESTO ANTONIO JEREZ VALERO.

III
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

En la presente causa, la controversia se centra en determinar si la decisión dictada en fecha once (11) de abril de 2011, en el cuaderno de medida del expediente signado bajo el Nro. 3.715, de la nomenclatura llevada por, de la nomenclatura llevada por el Tribunal Agrario Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en la ciudad de Maracaibo, relacionada con la demanda por SIMULACION DE VENTA, interpuesta por los ciudadanos ERNESTO JOSE JEREZ DORTA, OSWALDO ENRIQUE JEREZ DORTA y RAMON ERNESTO JEREZ DORTA, contra los ciudadanos LUIS ERNESTO PAREDES HERNANDEZ, MARIA EUGENIA HERNANDEZ VIUDA DE JEREZ, JOSE FELIZ PAREDES HERNANDEZ, ERNESTO ANTONIO JEREZ VALERO, GLADIS GERTRUDIS JEREZ ARAUJO, LUIS ALFREDO JEREZ DORTA, JUAN FELIZ JEREZ DORTA, CARLOS ERNESTO JEREZ DORTA, RAFAEL ERNESTO JEREZ DORTA, CARMEN FELICIA DORTA JEREZ, CESAR HUMBERTO JEREZ HERNANDEZ y ERNESTO ANTONIO JEREZ VALERO; se encuentra ajustada o no a derecho. La decisión apelada, que riela a los seis (06) al trece (13), de las actuaciones que conforman la presente causa, expuso:

…OMISSIS… Este Juzgador antes de pronunciarse sobre lo solicitado y de conformidad con lo establecido con el ordinal 4to del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa a establecer los motivos de hechos y de derecho en los que se fundamentará la presente decisión. En los siguientes puntos:
El procedimiento cautelar agrario, a diferencia del procedimiento ordinario, contempla la posibilidad de que el juez agrario pueda dictar exista juicio o no medidas cautelares provisionales orientadas a proteger el interés colectivo. Estas medidas tienen por objeto la protección de los derechos del productor rural, de los bienes agropecuarios, la unidad pública de las materias agrarias; así como también, la protección del interés general de la actividad agraria, cuando considere que se amenaza la continuidad del proceso agroalimentario o se ponga en peligro los recursos naturales renovables, y para salvaguardar lo anteriormente establecido puede hacer uso del poder cautelar que el legislador le otorgo al juez agrario, para evitar el deterioro de la producción agroalimentaria de la nación decretando medidas de oficio.
Lo anteriormente estatuido, se trata de un poder extraordinario que concede la ley especial al juez agrario, y por lo tanto, de aplicación restringida, vale decir, que los supuestos allí establecidos no se pueden aplicar analógicamente a circunstancias semejantes, dado que la enumeración es taxativa y está inspirada en razones de interés público, por lo que no podrán ser dispuestas en consideración al interés privado o particular de una de las partes en un juicio.
Señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
Sic: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.”
Asimismo el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:
Sic: “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado, a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”.
Por otra parte señala el artículo 196 de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, lo siguiente:
Sic: “El juez agrario debe velar por el mantenimiento de la seguridad agroalimentaria de la nación y el aseguramiento de la biodiversidad y la protección ambiental. En tal sentido, el juez agrario, exista o no juicio, deberá dictar oficiosamente las medidas pertinentes a objeto de asegurar la no interrupción de la producción agraria y la preservación de los recursos naturales, haciendo cesar cualquier amenaza de paralización, ruina, desmejoramiento o destrucción. Dichas medidas serán vinculantes para todas las autoridades públicas, en acatamiento del principio constitucional de seguridad y soberanía nacional”.
De igual manera señala el artículo 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
Sic: “El Estado promoverá la agricultura sustentable como base estratégica del desarrollo rural integral a fin de garantizar la seguridad alimentaría de la población; entendida como la disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y el acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor. La seguridad alimentaría se alcanzará desarrollando y privilegiando la producción agropecuaria interna, entendiéndose como tal la proveniente de las actividades agrícola, pecuaria, pesquera y acuícola.
La producción de alimentos es de interés nacional y fundamental para el desarrollo económico y social de la Nación. A tales fines, el Estado dictará las medidas de orden financiero, comercial, transferencia tecnológica, tenencia de la tierra, infraestructura, capacitación de mano de obra y otras que fueren necesarias para alcanzar niveles estratégicos de autoabastecimiento. Además, promoverá las acciones en el marco de la economía nacional e internacional para compensar las desventajas propias de la actividad agrícola.
El objeto de estos artículos precedentemente trascritos, es la pretensión cautelar, que consiste en la solicitud que se adopten medidas tendentes a asegurar la efectividad de la tutela judicial, siempre que exista riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y de que se tenga el humo del buen derecho como protección.
En el procedimiento cautelar agrario se contempla la posibilidad que el juez agrario pueda dictar oficiosamente medidas cautelares provisionales orientadas a proteger el interés colectivo. Estas medidas tienen por objeto la protección de los derechos del productor rural, de los bienes agropecuarios, la utilidad pública de las materias agrarias, así como también, la protección del interés general de la actividad agraria, cuando considere que se amenaza la continuidad del proceso agroalimentario o se pongan en peligro los recursos naturales renovables. Se trata de un poder extraordinario que le concede la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario en su artículo 196 anteriormente trascrito, al Juez con competencia agraria.
Estas medidas judiciales son de carácter provisional y se dictan para proteger un interés de carácter general y por su naturaleza son vinculantes para todas las autoridades públicas, en acatamiento al principio constitucional de seguridad y soberanía nacional.
Este Tribunal toma en consideración el criterio del Juzgado Superior Agrario pertinente a las Medidas Cautelares, a los fines de proveer:
Sic: “La Materia Especial Agraria, busca un adecuado uso de la potestad genérica cautelar en materia Agropecuaria y de Protección de los Recursos Naturales. Esto en contra posición a los viejos abusos y planteamientos insostenibles con los cuales se ejecuto dicha potestad en los ordenamientos jurídicos anteriores, donde por lo general se confundía tan importante proclamación de la cautela ordinarias, a falta de la petición expresa de las partes, o donde se mezclaba el interés individual en la cautela, con lo colectivo, en general de la protección que reclamaba la producción agropecuaria o el de preservación de los recursos naturales en peligro”.
Los artículos precedentemente transcritos, constituyen un instrumento fundamental para la realización de la justicia, es decir, la pretensión cautelar que consiste en la solicitud que adopten medidas tendentes a asegurar la efectividad de la tutela judicial, a los fines de la continuidad del proceso agroalimentario. Aunado al hecho que se observa el poder cautelar que tiene el juez agrario, ya que se le faculta para decretar medidas complementarias o pertinentes, distintas a las tradicionales, donde a su prudente arbitrio las acuerde fundado en la necesidad de proteger el interés colectivo y el mantenimiento de la seguridad agroalimentaria de la nación.
Es por ello que el alcance de estas medidas, estarían sujetas a la discrecionalidad objetiva del juez agrario en la apreciación de la adecuación de la medida con respecto al objeto o lesión que denuncia o que se aprecia de oficio y por otro lado debe hacer una valoración de la pertinencia, es allí donde nuestro legislador ha dotado al juez agrario para dictar una medida cautelar, tener discrecionalidad y apegarse a lo establecido en el artículo 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, a los fines de velar por la continuidad de la producción agroalimentaria, la comunidad en el entorno agrario de los servicios públicos, la conservación de los recursos naturales y el medio ambiente, el mantenimiento de la biodiversidad, conservar la infraestructura productiva del estado, la cesación de actos y hechos que puedan perjudicar el interés social y colectivo y el establecimiento de condiciones favorables al entorno social e intereses colectivos.
Aunado a esto La Jurisprudencia patria ha reiterado que “En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el articulo 585 del código de procedimiento civil, vale decir, el Fumus Boni Iuris y el periculum in Mora...” (Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, Ponente Dr. Antonio Ramírez Jiménez Exp. Nº 00-002 sentencia del 15-11-2000).
De igual manera la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. Levys Ignacio Zerpa, de fecha 1 de Noviembre de 2004, expuso:
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 ejusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Ahora bien de manera reiterada la doctrina ha establecido lo conducente en referencia a las medidas preventivas; a saber: RICARDO ENRIQUE LA ROCHE en su obra CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. (1998), señala:
Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé tres requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: Pendente Litis (Juicio Pendiente, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares…
(…)
Pendente Litis: o Juicio Pendiente, este requisito es aplicado en el derecho Civil, ya que para el decreto de una medida cautelar, tiene que existir una acción principal para que el juez pueda decretar la providencia cautelar, pero en el derecho agrario no es un requisito sine qua nom , ya que el juez agrario como anteriormente se estableció haciendo uso del poder discrecional de juez puede decretar de oficio o a solicitud de parte exista o no juicio de conformidad con el articulo 196 LTDA Medidas Cautelares Innominadas orientadas a proteger la producción agroalimentaria de la nación.
Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción gra¬ve del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia defini¬tiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuen¬cias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo —ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento— de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.
(…)
Lo que no puede hacer el tribunal es decretar o negar la medida –particularmente la que no tiene reconsideración ulterior en la misma instancia- inopinadamente, sin tomar en cuenta los elementos en que se funda (cfr abajo CSJ. Sent. 13-8-85) u omitir el respectivo pronunciamiento so pretexto de no quedar inhabilitado por emisión de opinión (cfr abajo CSJ, Sent. 10-11-83).
(…)
Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento —sea, el peligro en el retardo— concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase «cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia...». El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento.” (Negrillas nuestras).
Respecto a lo establecido en la sentencia de la Sala Político Administrativa anteriormente mencionada el periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra…”.
Ahora bien, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgador observa que los elementos antes esgrimidos no se materializan en su totalidad en el presente pedimento o solicitud de Medida. Siendo insuficientes para este Juzgador los electos traídos con la solicitud, para la procedibilidad del decreto de cualquier medida establecida en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el Artículo 243 ejusdem de la Ley de Tierras y desarrollo Agrario y la Jurisprudencia patria. ASI SE DECLARA.
Es por los elementos de hecho y de derecho antes expuestos que este despacho NIEGA LA SOLICITUD DE MEDIDA. ASI SE DECIDE…OMISSIS…

IV
BREVE RESEÑA DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES
De la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente causa, se evidencia que en fecha 26 de enero del año que discurre, el A-quo, en virtud de la solicitud de medida presentada en el libelo de la demanda por el abogado en ejercicio ABRAHAM JESUS LEON, apoderado judicial de la parte actora, ordeno la apertura del respectivo cuaderno de medidas.

En fecha 26 de enero de 2011, el apoderado judicial de la parte demandante, presento diligencia, en la cual ratifico en toda y cada una de sus partes el contenido del escrito de solicitud de Medida de Secuestro, la cual fue fundamentada en las previsiones establecidas en el Articulo 588 en concordancia con el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, y el articulo 244 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario.

Asimismo en fecha 07 de febrero de 2011, el apoderado judicial de la parte actora, presento diligencia, solicitando al A-quo, el decreto de una Medida Preventiva Cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, la cual fue fundamentada en las previsiones establecidas en el ordinal 3 del Articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el articulo 585 ejusdem, y el articulo 244 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario.

En fecha 11 de abril de 2011, el Juzgado Agrario Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dicto decisión en la cual Negó la solicitud de Medida, planteada por la parte actora.

En fecha 15 de abril de 2011, la representación judicial de la parte actora, presento diligencia apelando de la decisión antes indicada.

En fecha 28 de abril de 2011, el A-quo dicto auto, en el cual actuando de conformidad con lo establecido en el articulo 291 en concordancia con el articulo 295 del Código de Procedimiento Civil, oyó la apelación en un solo efecto (devolutivo), ordenando la remisión de la pieza de medida en su forma original, a este Juzgado Superior Agrario; quien la recibió, en fecha 29 de julio del año en curso.
Por auto dictado en fecha 03 de agosto de 2011, se le dio entrada, fijándose el lapso para promover y evacuar las pruebas permitidas en esta segunda instancia de conformidad al artículo 229 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario; haciendo la salvedad que una vez vencido el referido lapso se fijara una audiencia oral, en la cual se oirán los informes de las partes, acogiéndose a lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, relacionado con el debido proceso.

En fecha veintisiete (27) de septiembre de 2011, se llevo a cabo la audiencia oral y pública, en la cual estuvo presente la parte demandante- apelante, abogado ABRHAN LEON, identificado en actas.

V
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR.

De conformidad con lo establecido en el ordinal cuarto (4°) del artículo 243 de la norma adjetiva, aplicable ésta, por remisión expresa del artículo 186 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, pasa esta alzada a establecer los motivos de hecho y de derecho en los que se fundamentará la presente decisión a saber.

i
DE LA COMPETENCIA DE ESTE JUZGADO SUPERIOR
PARA CONOCER DE LA APELACIÓN

En virtud que la presente acción versa sobre tierras con vocación de uso agrario y subsumido esta en el supuesto del artículo 2 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, y así como lo señala Humberto Cuenca, citando al Maestro Chiovenda, trata el punto de la llamada competencia funcional, la cual define de la siguiente manera: “cuando la ley confía a un juez una función particular, exclusiva, se dice que hay una competencia funcional. La característica esencial es la de ser absoluta e improrrogable y aún cuando parece confundirse, a veces, con la competencia por la materia y por el territorio, es, sin embargo, independiente de ella”. (Derecho Procesal Civil. Humberto Cuenca. Tomo Segundo. Universidad Central de Venezuela, Ediciones de la Biblioteca. 1993). En sentencia de Sala Constitucional del 24 de marzo de 2000 (caso: Universidad Pedagógica Experimental Libertador), señaló los requisitos que conforme a los artículos 26 y 49 constitucionales, debe cumplir el juez natural. Entre ellos se indicó el de ser un juez idóneo, “…de manera que en la especialidad a que se refiere su competencia, el juez sea apto para juzgar, en otras palabras, sea un especialista en el área jurisdiccional donde vaya a obrar…”, y se agregó que dicho requisito “no se disminuye por el hecho de que el conocimiento de varias materias puedan atribuirse a un solo juez, lo que atiende a razones de política judicial ligada a la importancia de las circunscripciones judiciales”. Idoneidad y especialización se consideraron exigencias básicas en el juez natural, lo que dicha Sala Constitucional reiteró en sentencia 19 de julio de dos mil dos, (caso: CODETICA), que ello da a los jueces que ejercen la jurisdicción especial una prioridad para conocer las causas que configuran la especialidad. Y ello hace al juez agrario en este caso, el juez natural de la causa identificada en la presente acción, y en este orden de ideas, tal y como lo ha definido meridianamente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo N° 1715 del 08 de agosto de 2007 con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño (caso: “INMOBILIARIA EL SOCORRO, C.A.”), en los siguientes términos:

“…Respecto de las pretensiones procesales de naturaleza agraria, esta Sala reconoció la competencia de los órganos jurisdiccionales especializados regulados por la mencionada Ley Orgánica, derogada por la actual Ley de Tierras y Desarrollo Agrario y, en ese sentido, ha afirmado que “(…) a los tribunales con competencia en materia agraria le corresponde conocer limitadamente de las demandas en las cuales se introduce la acción y se postula la pretensión agraria, así como de las medidas y controversias que se susciten con ocasión a dicha demanda, pues debe entenderse que el esquema competencial dispuesto en el artículo 1º de la ley referida, obedece a la existencia de un vínculo directo entre la naturaleza del bien y la materia agraria (Vid. Sentencia de esta Sala N° 449 del 4 de abril de 2001, caso: “Williams Blanco Bencomo y Thamara Muraschkoff De Blanco”)…”

En acatamiento de la Sentencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, este Tribunal resulta competente para el conocimiento del recurso de apelación, por ser este, el Superior Jerárquico vertical del Juzgado a quo, de conformidad con lo establecido en la disposición final segunda de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario que textualmente nos indica lo siguiente: …Omisis.. “Los Tribunales Superiores Regionales Agrarios, además de conocer en alzada de los juicios ordinarios entre particulares en materia agraria, conocerán igualmente del contencioso administrativo y demandas contra los entes agrarios, de conformidad con lo establecido Capítulo II del presente Título” Del contenido normativo de las indicadas normas se verifica una competencia especifica, que comprende el conocimiento de acciones con arreglo al derecho común. ASÍ SE ESTABLECE.

ii
DE LA APELACIÓN EN CONCRETO

El conocimiento de la presente causa, ante este Juzgado Superior deviene de la apelación interpuesta en fecha quince (15) de abril de 2011, por el abogado ILDEMARO GALEA BERMUDEZ venezolano, mayor de edad, obrando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano ERNESTO JOSE JEREZ Y OTROS, parte actora en la causa signada con el Nº 3716 contra la decisión de fecha once (11) de abril de 2011 donde NIEGA LA SOLICITUD DE MEDIDA, solicitada por la parte actora; en los siguientes términos: Omissis… “… Ahora bien, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgador observa que los elementos antes esgrimidos no se materializan en su totalidad en el presente pedimento o solicitud de Medida. Siendo insuficientes para este Juzgador los electos trapitos con la solicitud, para la procedibilidad del decreto de cualquier medida establecida en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 243 ejusdem de la Ley de Tierras y desarrollo Agrario y la Jurisprudencia Patria. ASI SE DECLARA.
Es por los elementos de hecho y de derecho antes expuesto que este despacho NIEGA LA SOLICITUD DE MEDIDA. ASI SE DECIDE.".

Contra la negativa de medida Cautelar Innominada, emanada del Juzgado Agrario Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual la cual riela a los folios del seis (06) al trece (13) del presente expediente, el abogado ILDEMARO GALEA BERMUDEZ ejerció el recurso de apelación, en los siguientes términos:

“… Apelo del auto de fecha 11 de abril de 2011, donde se negaron las medidas preventivas e innominadas solicitas en resguardo de nuestros derechos e intereses de nuestros representados, por no estar conforme con la decisión dictada…”

Una vez que el expediente fue recibido en esta alzada, se le dio entrada en fecha tres (03) de agosto de 2011. Asimismo, se le concedió a las partes un lapso de 8 días de despacho para promover y evacuar las pruebas y se fijó la oportunidad para que se llevara a cabo la audiencia oral de informes, la cual tuvo lugar, según el computo llevado por este Tribunal, el día martes veintisiete (27) de septiembre de 2011 y llegado el día para la celebración de la referida audiencia, se constituyó el tribunal y procedió a hacer el llamado correspondiente, evidenciándose la comparencia de la parte demandante apelante abogada ABRAHAN LEON, evidenciándose la incomparecencia de la parte demandada- opositora de la apelación ni por si, ni por medios de apoderados judiciales.

La presente apelación forma parte del juicio que por SIMULACIÓN DE VENTAS, incoara los Ciudadanos ERNESTO JOSE JEREZ DORTA, OSWALDO ENRIQUE JEREZ DORTA, MARIA DEL CARMEN JEREZ DORTA Y RAMON ERNESTO JEREZ ARAUJO contra los Ciudadanos MARIA EUGENIA HERNANDEZ VIUDA DE JEREZ, Y OTROS , en la solicitud de Medida Cautelar Típica y de Providencia Cautelares Innominada o Atípicas, y Medida Preventiva Cautelar de Secuestro, interpuesto por el abogado en ejercicio ABRAHAN LEON en fecha 07 de febrero de 2011 y la cual fue negada por el Juzgado A- quo en los siguientes términos:
OMISSIS… Este Juzgador antes de pronunciarse sobre lo solicitado y de conformidad con lo establecido con el ordinal 4to del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa a establecer los motivos de hechos y de derecho en los que se fundamentará la presente decisión. En los siguientes puntos:
El procedimiento cautelar agrario, a diferencia del procedimiento ordinario, contempla la posibilidad de que el juez agrario pueda dictar exista juicio o no medidas cautelares provisionales orientadas a proteger el interés colectivo. Estas medidas tienen por objeto la protección de los derechos del productor rural, de los bienes agropecuarios, la unidad pública de las materias agrarias; así como también, la protección del interés general de la actividad agraria, cuando considere que se amenaza la continuidad del proceso agroalimentario o se ponga en peligro los recursos naturales renovables, y para salvaguardar lo anteriormente establecido puede hacer uso del poder cautelar que el legislador le otorgo al juez agrario, para evitar el deterioro de la producción agroalimentaria de la nación decretando medidas de oficio.Lo anteriormente estatuido, se trata de un poder extraordinario que concede la ley especial al juez agrario, y por lo tanto, de aplicación restringida, vale decir, que los supuestos allí establecidos no se pueden aplicar analógicamente a circunstancias semejantes, dado que la enumeración es taxativa y está inspirada en razones de interés público, por lo que no podrán ser dispuestas en consideración al interés privado o particular de una de las partes en un juicio.
Señala el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
Sic: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.”
Asimismo el artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:
Sic: “Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado, a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”.
Por otra parte señala el artículo 196 de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, lo siguiente:
Sic: “El juez agrario debe velar por el mantenimiento de la seguridad agroalimentaria de la nación y el aseguramiento de la biodiversidad y la protección ambiental. En tal sentido, el juez agrario, exista o no juicio, deberá dictar oficiosamente las medidas pertinentes a objeto de asegurar la no interrupción de la producción agraria y la preservación de los recursos naturales, haciendo cesar cualquier amenaza de paralización, ruina, desmejoramiento o destrucción. Dichas medidas serán vinculantes para todas las autoridades públicas, en acatamiento del principio constitucional de seguridad y soberanía nacional”.
De igual manera señala el artículo 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
Sic: “El Estado promoverá la agricultura sustentable como base estratégica del desarrollo rural integral a fin de garantizar la seguridad alimentaría de la población; entendida como la disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y el acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor. La seguridad alimentaría se alcanzará desarrollando y privilegiando la producción agropecuaria interna, entendiéndose como tal la proveniente de las actividades agrícola, pecuaria, pesquera y acuícola.
La producción de alimentos es de interés nacional y fundamental para el desarrollo económico y social de la Nación. A tales fines, el Estado dictará las medidas de orden financiero, comercial, transferencia tecnológica, tenencia de la tierra, infraestructura, capacitación de mano de obra y otras que fueren necesarias para alcanzar niveles estratégicos de autoabastecimiento. Además, promoverá las acciones en el marco de la economía nacional e internacional para compensar las desventajas propias de la actividad agrícola.
El objeto de estos artículos precedentemente trascritos, es la pretensión cautelar, que consiste en la solicitud que se adopten medidas tendentes a asegurar la efectividad de la tutela judicial, siempre que exista riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y de que se tenga el humo del buen derecho como protección.
En el procedimiento cautelar agrario se contempla la posibilidad que el juez agrario pueda dictar oficiosamente medidas cautelares provisionales orientadas a proteger el interés colectivo. Estas medidas tienen por objeto la protección de los derechos del productor rural, de los bienes agropecuarios, la utilidad pública de las materias agrarias, así como también, la protección del interés general de la actividad agraria, cuando considere que se amenaza la continuidad del proceso agroalimentario o se pongan en peligro los recursos naturales renovables. Se trata de un poder extraordinario que le concede la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario en su artículo 196 anteriormente trascrito, al Juez con competencia agraria.
Estas medidas judiciales son de carácter provisional y se dictan para proteger un interés de carácter general y por su naturaleza son vinculantes para todas las autoridades públicas, en acatamiento al principio constitucional de seguridad y soberanía nacional.
Este Tribunal toma en consideración el criterio del Juzgado Superior Agrario pertinente a las Medidas Cautelares, a los fines de proveer:
Sic: “La Materia Especial Agraria, busca un adecuado uso de la potestad genérica cautelar en materia Agropecuaria y de Protección de los Recursos Naturales. Esto en contra posición a los viejos abusos y planteamientos insostenibles con los cuales se ejecuto dicha potestad en los ordenamientos jurídicos anteriores, donde por lo general se confundía tan importante proclamación de la cautela ordinarias, a falta de la petición expresa de las partes, o donde se mezclaba el interés individual en la cautela, con lo colectivo, en general de la protección que reclamaba la producción agropecuaria o el de preservación de los recursos naturales en peligro”.
Los artículos precedentemente transcritos, constituyen un instrumento fundamental para la realización de la justicia, es decir, la pretensión cautelar que consiste en la solicitud que adopten medidas tendentes a asegurar la efectividad de la tutela judicial, a los fines de la continuidad del proceso agroalimentario. Aunado al hecho que se observa el poder cautelar que tiene el juez agrario, ya que se le faculta para decretar medidas complementarias o pertinentes, distintas a las tradicionales, donde a su prudente arbitrio las acuerde fundado en la necesidad de proteger el interés colectivo y el mantenimiento de la seguridad agroalimentaria de la nación.
Es por ello que el alcance de estas medidas, estarían sujetas a la discrecionalidad objetiva del juez agrario en la apreciación de la adecuación de la medida con respecto al objeto o lesión que denuncia o que se aprecia de oficio y por otro lado debe hacer una valoración de la pertinencia, es allí donde nuestro legislador ha dotado al juez agrario para dictar una medida cautelar, tener discrecionalidad y apegarse a lo establecido en el artículo 196 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, a los fines de velar por la continuidad de la producción agroalimentaria, la comunidad en el entorno agrario de los servicios públicos, la conservación de los recursos naturales y el medio ambiente, el mantenimiento de la biodiversidad, conservar la infraestructura productiva del estado, la cesación de actos y hechos que puedan perjudicar el interés social y colectivo y el establecimiento de condiciones favorables al entorno social e intereses colectivos.
Aunado a esto La Jurisprudencia patria ha reiterado que “En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el articulo 585 del código de procedimiento civil, vale decir, el Fumus Boni Iuris y el periculum in Mora...” (Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, Ponente Dr. Antonio Ramírez Jiménez Exp. Nº 00-002 sentencia del 15-11-2000).
De igual manera la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Dr. Levys Ignacio Zerpa, de fecha 1 de Noviembre de 2004, expuso:
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 ejusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Ahora bien de manera reiterada la doctrina ha establecido lo conducente en referencia a las medidas preventivas; a saber: RICARDO ENRIQUE LA ROCHE en su obra CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. (1998), señala:
Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé tres requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: Pendente Litis (Juicio Pendiente, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares…
(…)
Pendente Litis: o Juicio Pendiente, este requisito es aplicado en el derecho Civil, ya que para el decreto de una medida cautelar, tiene que existir una acción principal para que el juez pueda decretar la providencia cautelar, pero en el derecho agrario no es un requisito sine qua nom , ya que el juez agrario como anteriormente se estableció haciendo uso del poder discrecional de juez puede decretar de oficio o a solicitud de parte exista o no juicio de conformidad con el articulo 196 LTDA Medidas Cautelares Innominadas orientadas a proteger la producción agroalimentaria de la nación.
Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción gra¬ve del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia defini¬tiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuen¬cias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo —ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento— de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.
(…)
Lo que no puede hacer el tribunal es decretar o negar la medida –particularmente la que no tiene reconsideración ulterior en la misma instancia- inopinadamente, sin tomar en cuenta los elementos en que se funda (cfr abajo CSJ. Sent. 13-8-85) u omitir el respectivo pronunciamiento so pretexto de no quedar inhabilitado por emisión de opinión (cfr abajo CSJ, Sent. 10-11-83).
(…)
Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento —sea, el peligro en el retardo— concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase «cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia...». El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento.” (Negrillas nuestras).
Respecto a lo establecido en la sentencia de la Sala Político Administrativa anteriormente mencionada el periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra…”.
Ahora bien, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgador observa que los elementos antes esgrimidos no se materializan en su totalidad en el presente pedimento o solicitud de Medida. Siendo insuficientes para este Juzgador los electos traídos con la solicitud, para la procedibilidad del decreto de cualquier medida establecida en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el Artículo 243 ejusdem de la Ley de Tierras y desarrollo Agrario y la Jurisprudencia patria. ASI SE DECLARA.
Es por los elementos de hecho y de derecho antes expuestos que este despacho NIEGA LA SOLICITUD DE MEDIDA. ASI SE DECIDE…OMISSIS…

Se observa que en fecha veintisiete (27) de septiembre de 2011, se celebro el acto de informes de la presente causa, en el cual el ciudadano ABRAHAN LEON señala lo siguiente: “ EL artículo 588, ordinal 2 establece la medida, la cual fue pedida y negada por el Juez de Primera Instancia, donde establece directamente cuando hay una presunción grave y ahí existe un medio probatorio de esa presunción del derecho que se reclama y hay prueba fehaciente, el Juez decretará la medida preventiva por la parte de la situación de los bienes que estén en riesgo o peligro de; en este caso de la materia agraria, de deterioro, el ambiente de los productos cosechables dentro del ambiente los recursos naturales del la protección que le da el juez a la fauna y los productos agroalimentarios pero bueno, en este índole o en esta exposición establecida pues que se establecieron los medios suficientes probatorios que es Bonis fomnis iuris, el periculum in mora y el periculum in dami, la presunción grave del derecho que reclama y cuando existe un riesgo manifiesto y el priculum indami, es lo que prácticamente se ha establecido aquí que le ha causado un grave daño al patrimonio de la sucesión Jerez Valero, o sea en representación de mi persona como abogado , al ella enajenar los bienes que existe en el acervo y como jije anteriormente en la exposición eso forma la masa hereditaria que se han violado el artículo 1281 el artículo 1484 y el 883 de la legítima, entonces conseguimos una jurisprudencia en cuatro folios útiles donde se establece el criterio pues que tiene la Sala de Casación agraria del Tribunal Supremo de Justicia y establecen lo correctivos pues que pudieran dar objeto a que el juez revocara la medida para mandar a tratar traer una conciliación que ya que ella no se ha presentado…” “… y porque se esta confrontando en la decisión del Juez de que decreten la medida de secuestro o no de todos los bienes porque ellos están vendiendo, esta parte del terreno lo están vendiendo en parcela, como yo estoy demostrando en los documentos probatorio que estoy consignando y las fechas de los documentos que fueron vendidos de abril, mayo y junio, ahora por un señor que se llama doctor abogado por ciento de colega Carlos Méndez que ella e en complicidad con el lo puso como testaferro para que el hiciera, bueno las ventas en parcela de un terreno que queda en todo el centro del vigía que conformaba era una finca, que se llamaba agropecuaria el Chama y fueron vendiendo hasta que llegaron a siete hectáreas que, pero están dentro del área urbana del vigía, entonces el ha estado vendiendo cuando eso forma parte del acervo hereditario que no se ha declarado, yo también consigno allí lo del SENIAT que ellos están esperando que se cumpla ahora en abril los seis años para la prescripción , para ello no declarar sucesoralmente y nosotros la nulidad de la acción porque también han pasado varios años y ellos no se lo han pedido no han podido ir a juicio y bueno se solicito esta medida secuestro con el objeto pues de que ya no quieren acceder a nada a un arreglo para ver si entonces con esta revocatoria se decrete la medida de todos los bienes del acervo y por otro lado al declararse la simulación todo los bienes pasan al patrimonio de la sucesión , no se puede disponer de, si no que todo esos bienes según la declaratoria de simulación pasa al patrimonio de la sucesión …” omissis…

Antes de emitir pronunciamiento sobre los respectivos alegatos formulado por la parte actora del presente juicio, este Superior considera oportuno a los efectos del examen de los alegatos formulados, realizar previamente una serie de consideraciones sobre los poderes del Juez para otorgar o revocar medidas cautelares: Piero Calamandrei, en su obra, establece que la ley no contiene una regulación general de las providencias cautelares, las cuales se hayan diseminadas en los diversos Códigos, como providencias conservatorias o interinas o como una categoría sistemática bajo el perfil de una acción asegurativa o cautelar, dirigida a la emanación de una de estas providencias o bien bajo el perfil de un proceso cautelar, a través del cual se construye una de estas providencias, o bien bajo el perfil de la providencia en sí misma que se distingue por sus propios caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales.

De los tres puntos de vista anteriores, Calamandrei sostiene el tercero, por cuanto en su opinión, no debe existir medida cautelar sin la existencia en forma autónoma de un juicio del cual, las cautelares son homogéneas pero no idénticas al petitorio de fondo, superando así la problemática que se genera al existir identidad entre el proceso cautelar y el proceso de cognición o de ejecución.

Ahora bien, siendo claro que las Medidas Cautelares son otorgadas por el juez sobre la base de un juicio probabilístico y no de certeza mediante el análisis de los requisitos exigidos para su decreto, es menester señalar que en materia cautelar estos requisitos son, en primer término, el fumus bonis juris, es decir, la apariencia del buen derecho que debe derivar de la narrativa libelar y de las pruebas aportadas, las cuales deben ser apreciadas por el tribunal no mediante un “juicio de certeza sino de probabilidad”, en segundo lugar, el periculum in mora que procede en la forma antes señalada, en tercer término, el periculum in damni, que consiste en que el daño sea irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y finalmente, la ponderación de los intereses particulares y los colectivos, porque de privar estos últimos, no podrá decretarse ninguna medida cautelar a favor de un particular.

Al respecto, José Antonio Muci Borjas ha sostenido lo siguiente: Primero: En virtud del derecho a la tutela judicial efectiva, el juez se halla "...habilitado para emitir todo tipo de medida cautelar..."; Segundo: Dicho en otras palabras, con base en un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, el juez "...puede decretar o no todo tipo de mandamientos...". A la (clásica) medida de suspensión se suman, pues, las "...medidas (cautelares) positivas e incluso anticipativas..." que resulten necesarias para brindar tutela provisional frente a la acción o inacción administrativa que dio lugar a la proposición de la demanda; y, finalmente Tercero: "...el Juez, por el hecho de tener la potestad de ejecutar o hacer ejecutar lo juzgado, ostenta un poder cautelar general que le permite tomar cualquier medida cautelar que resulte necesaria para la eficaz ejecución de lo juzgado". Para adoptar esas medidas y, por vía de consecuencia, "...garantizar el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva...", "...el único criterio que debe ser siempre valorado por el juez... es la concurrencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora".

En igual sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00416, dictada en el expediente Nº 2003-0782, en fecha 04 de mayo de 2004, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, estableció lo siguiente:

“…Las medidas cautelares, en general, se caracterizan porque tienden a prevenir algún riesgo o daño que una determinada situación pueda causar. Para que las medidas cautelares sean decretadas por el órgano jurisdiccional debe verificarse, en forma concurrente, que la medida sea necesaria porque resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable (fumus boni iuris); y que, además, tenga por finalidad evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para impedir que el fallo quede ilusorio (periculum in mora). Además de estas importantes características de prevención de las medidas cautelares, encontramos otras como la homogeneidad y la instrumentalidad. La homogeneidad se refiere, a que si bien es cierto que la pretensión cautelar tiende a asegurar la futura ejecución de la sentencia, dicha pretensión cautelar no debe ser idéntica a la pretensión principal, ya que de evidenciarse la identificación con el derecho sustantivo reclamado, se incurriría en la ejecución adelantada de la sentencia de mérito y así la medida en vez de ser cautelar o preventiva sería una medida ejecutiva.
La instrumentalidad se refiere a que esa medida, la cual se dicta con ocasión a un proceso o juicio principal, está destinada a asegurar un resultado; por lo que sólo debe dictarse cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. En este orden de ideas, Devis Echandía nos explica que “... el proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constitución de una relación jurídica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio, sino de prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o puedan derivarse de una situación anormal” (Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo I, pág. 145 y ss.)…” (resaltado y subrayado nuestro).

Efectivamente, es preciso acotar que nuestro legislador Adjetivo, estableció el poder cautelar del Juez, como bastión para la materialización práctica de la justicia en el caso concreto, para evitar que se burlen de las decisiones judiciales, evitar insolvencias del obligado y así permitir que el triunfador de un litigio lo sea realmente, es decir, no sea burlado en los derechos que obtiene con una decisión judicial. Ahora bien, para que el juez pueda brindar la protección cautelar a los litigantes, debe constatar que se cumplan los dos extremos legales concurrentes que le impone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, entiéndase, el fomus bonis iuris y el periculum in mora. Es decir, de acuerdo a la norma mencionada (585 CPC) son dos los requisitos necesarios para la procedencia de las providencias cautelares, -a saber- la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y la presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.

Así las cosas, una vez haya sido decretada una medida cautelar en un procedimiento, debe entenderse que el Juez verificó el cumplimiento de tales extremos concurrentes; y en tal sentido la oposición de parte, debe ir dirigida a desvirtuar los extremos legales concurrentes que llevan al Juez a decretar la medida cautelar. Es decir, oponerse a la medida preventiva es requerir al Juez la revisión de una medida decretada y ejecutada, por considerar que se decretó y ejecutó sin la fundamentación legal exigida, violando la normativa expresa o las condiciones de existencia que le son propias a dicha cautela. Así la oposición de la parte debe ir dirigida a demostrar el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, a destruir aquellos fundamentos fácticos que el Juez de mérito consideró para decretar la medida.

En este orden de ideas, considera este Juzgado Superior que efectivamente, el juez aquo, al realizar un análisis exhaustivo de los alegatos y pruebas aportadas por la parte accionante, solicitante de la medida, se expreso en los siguientes términos:
….Omissis…
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 ejusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Ahora bien de manera reiterada la doctrina ha establecido lo conducente en referencia a las medidas preventivas; a saber: RICARDO ENRIQUE LA ROCHE en su obra CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL. (1998), señala:
Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé tres requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: Pendente Litis (Juicio Pendiente, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares… (…)
Pendente Litis: o Juicio Pendiente, este requisito es aplicado en el derecho Civil, ya que para el decreto de una medida cautelar, tiene que existir una acción principal para que el juez pueda decretar la providencia cautelar, pero en el derecho agrario no es un requisito sine qua nom , ya que el juez agrario como anteriormente se estableció haciendo uso del poder discrecional de juez puede decretar de oficio o a solicitud de parte exista o no juicio de conformidad con el articulo 196 LTDA Medidas Cautelares Innominadas orientadas a proteger la producción agroalimentaria de la nación.
Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción gra¬ve del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia defini¬tiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuen¬cias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo —ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento— de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda. (…)
Lo que no puede hacer el tribunal es decretar o negar la medida –particularmente la que no tiene reconsideración ulterior en la misma instancia- inopinadamente, sin tomar en cuenta los elementos en que se funda (cfr abajo CSJ. Sent. 13-8-85) u omitir el respectivo pronunciamiento so pretexto de no quedar inhabilitado por emisión de opinión (cfr abajo CSJ, Sent. 10-11-83). (…)
Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento —sea, el peligro en el retardo— concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase «cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia...». El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento.” (Negrillas nuestras).
Respecto a lo establecido en la sentencia de la Sala Político Administrativa anteriormente mencionada el periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra…”.
Ahora bien, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgador observa que los elementos antes esgrimidos no se materializan en su totalidad en el presente pedimento o solicitud de Medida. Siendo insuficientes para este Juzgador los electos traídos con la solicitud, para la procedibilidad del decreto de cualquier medida establecida en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el Artículo 243 ejusdem de la Ley de Tierras y desarrollo Agrario y la Jurisprudencia patria. ASI SE DECLARA.
Es por los elementos de hecho y de derecho antes expuestos que este despacho NIEGA LA SOLICITUD DE MEDIDA. ASI SE DECIDE…OMISSIS…

Solo a modo de ilustración, debido a que no es el caso de marras, se puede mencionar que al otorgamiento de una medida, el juez debe permitir al sujeto contra quien obra la medida, o contra quien se sienta afectado en la esfera de sus derechos e intereses oponerse a la medida, conforme a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, ello en aras de garantizar el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por lo que cabe considerar este Tribunal de Alzada que la discrecionalidad otorgada al Juez, no es absoluta sino debidamente regulada y dirigida dentro de los límites fundamentales establecidos en la propia Ley, acogiéndose además el criterio doctrinal y jurisprudencial referido a que cuando no están dados los requisitos y debidamente probados por la parte solicitante, el Juez no es libre de “querer” o “no querer”, ya que por dispositivo legal está obligado a tomar decisión, en beneficio de una adecuada administración de justicia tuitiva cautelar, conforme lo establece de manera expresa la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.

Es menester destacar el criterio que ha establecido la Sala de Casación Civil con respecto a la facultad del juez para negar el decreto de cualquier medida solicitada aún en el caso de que se encuentren cumplidos los requisitos que le permiten acordarla, asentados en decisión N. 064 de fecha 25 de junio de 2001, Exp. N° 01-0144 en el caso de Luis Manuel Silva Casado contra Agropecuaria La Montañuela, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VELEZ, reiterado en fecha 13 de abril de 2005 por la misma sala en el caso TRANSPORTE CENTAURO EXPRESS, C.A, contra la empresa mercantil CORIMÓN PINTURAS, C.A, en Sentencia N° 0128, Exp: 4745, mediante las cuales explanan lo siguiente:

“...En sentencia de fecha 31 de marzo de 2000, la Sala estableció criterio sobre la naturaleza de la decisión denegatoria de las medidas preventivas, reiterado en fallo de fecha 22 de mayo de 2001, con ponencia del magistrado que suscribe el presente fallo, (caso: José Sabino Teixeira y otra contra José Durán Araujo y otra), expediente Nº. 99-017, sentencia Nº 134, en la cual señaló lo siguiente:
“...Estas evidencias, si bien es cierto que en principio pudieran no guardar sintonía con los planteamientos consignados en la recurrida, no es menos cierto que mas allá del deber del jurisdicente, de pronunciarse sobre el contenido de la documental en cuestión, está (sic), rige para el caso particular, la facultad soberana que le ha otorgado el legislador al juez para negar las medidas cautelares que le puedan ser solicitadas.
Visto así, no obstante a que, la conducta del ad quem, al limitarse a enunciar la prueba como un alegato invocado por el recurrente, sin dar importancia a su conformación material como elemento documental, probatorio o no de los hechos, pudiera considerarse incursa en el denunciado vicio del silencio de prueba, es criterio de la Sala que la misma no puede ser censurada y por consiguiente mucho menos revisada, éllo en atención con la soberanía que le asiste en materia de medidas cautelares para negarlas, por lo cual en apego a la doctrina ratificada, sería de inutilidad manifiesta ordenar el examen de la documental, cuando igualmente pudiera considerar el Juez, en uso de la soberanía comentada, negar la medida en cuestión.
En cuanto a la infracción denunciada del artículo 243 ordinal 4° del mentado Código Procesal, la Sala a objeto de mantener el criterio aludido en relación a la soberanía de los jueces de instancia para negar el decreto de medidas cautelares, considera igualmente oportuno ratificar el tenor establecido en sentencia número 88 del 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 en el juicio de Carlos Valentín Herrera Gómez contra Juan Carlos Dorado García, el cual es del tenor siguiente:
“...Según el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, cuando la ley dice que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.
Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación al derecho de propiedad de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, desde luego que la facultad para su decreto está condicionada a esos extremos...”. (Subrayado del texto).
Del criterio ut supra transcrito y por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, se evidencia que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene amplias facultades para -aún cuando estén llenos los extremos legales- negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por el contrario, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio, que si bien por una parte el Legislador confiere al Juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber por negar, soberanamente, la medida.
En aplicación del criterio citado al sub iudice, observa la Sala que sólo para el caso en que el Juez niegue el decreto de la medida preventiva solicitada, para lo cual actúa con absoluta discrecionalidad, resulta inoficioso declarar con lugar el recurso de hecho, ya que se estaría acordando la admisibilidad del recurso de casación que es improcedente in limine litis; todo lo cual estaría en contradicción con el espíritu del constituyente, que en el artículo 26 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, propugna una justicia sin dilaciones indebidas...” (Negrillas y doble subrayado de la Sala)…”

Así las cosas concluimos, que no se encuentra dado en la presente apelación, los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia coincidimos con apreciación del A quo referente a “… este Juzgador observa que los elementos antes esgrimidos no se materializan en su totalidad en el presente pedimento o solicitud de Medida. Siendo insuficientes para este Juzgador los electos traído con la solicitud, para la procedibilidad no se encuentran cubiertos los extremos de ley para decretar la medida solicitada…”. En consecuencia y en virtud de los razonamientos antes expuestos esta Alzada forzosamente declara SIN LUGAR el presente RECURSO DE APELACION intentado por la Ciudadana MAGLYS BEATRIZ FERRER BARROSO, en contra del auto dictado por el A-quo, en fecha 09 de marzo de 2011, en el expediente Nro. 3721, de la nomenclatura de ese Tribunal, en el cual considera inoficioso pronunciarse sobre el cumplimiento del otro requisito de procedencia, ya que al considerar el a quo que no se había verificado o cubierto el los extremos de ley para decretar la medida solicitada, y siendo esas exigencias de obligatoria concurrencia, y declarada la negativa de la medida, el juez obró dentro de los parámetros legales. ASÍ SE DECIDE.

VI
PUNTO PREVIO
DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE
EN LA AUDIENCIA ORAL.

Vistas las pruebas promovidas por la parte demandante – apelante en la presente causa, abogado ABRAHAN LEON, debidamente identificado en actas; en la audiencia oral de informes, como lo son, copias simple de carta dirigida al SENIAT; Libelo de demanda de la causa principal; Sentencia de Divorcio, Ventas de terrenos y documentos de ventas y copia de fragmentos de la sentencia del 13 de agosto de 2008 (TSJ Sala Constitucional) R.A Urdaneta en Amparo. Considera oportuno este Juzgador, en aras de instruir a la parte , citar textualmente lo establecido en el Artículo 229 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario el cual constituye la norma rectora en lo referente a las pruebas permitidas en esta Segunda Instancia Agraria. A tal efecto, dicha norma dispone:

“Artículo 229. Oída la apelación, al ser recibidos los autos, el Juzgado Superior Agrario les dará entrada y fijará un lapso de ocho (8) días de despacho para promover y evacuar las pruebas permitidas en segunda instancia. El Juzgado podrá instruir las que crea conveniente.
En la alzada podrán producirse las pruebas de instrumentos públicos, posiciones juradas y el juramento decisorio. Precluído el lapso probatorio, se fijará una audiencia oral, la cual se verificará al tercer día de despacho siguiente a la preclusión del lapso anterior, en la cual se evacuarán las pruebas y se oirán los informes de las partes.
Verificada esta audiencia, se dictará sentencia en audiencia oral dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la preclusión de la misma. El Juez deberá extender la publicación del fallo en el expediente, dentro de los diez (10) días continuos siguientes al proferimiento oral de la sentencia.” (NEGRILLAS Y SUBRAYADO NUESTRO)

Ahora bien, del análisis de la precitada disposición, es evidente que en el procedimiento en Segunda Instancia, es decir en Alzada, se encuentran restringidos los medios probatorios permitidos a: instrumentos públicos, posiciones juradas y el juramento decisorio, por lo que forzosamente este Juzgador INADMITE las documentales promovidas, por cuanto no configuran un medio probatorio permitidos en esta Instancia. ASÍ SE DECLARA.-

DISPOSITIVO

En consideración a todo lo antes expuesto, este Juzgado Superior Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y Falcón, actuando como Tribunal de Alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 15 de abril del año 2011, por el abogado en ejercicio IDELMARO GALEA BERMUDEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N. 13.440, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ERNESTO JOSE JEREZ DORTA y OTROS, parte demandante en la presente causa, contra el auto dictado por el Juzgado Agrario Primero de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha once (11) de abril de 2011, en el cual NIEGA MEDIDAS INNOMINADAS, solicitada por la parte actora, todo en el juicio de SIMULACIÓN DE VENTA, incoado en contra de la ciudadana MARIA EUGENIA HERNANDEZ VIUDA DE JEREZ Y OTROS,

SEGUNDO: En consecuencia del particular anterior se confirma la decisión dictada por el JUZGADO AGRARIO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA en fecha once (11) de abril de 2011 en la cual se NIEGA LAS MEDIDAS INNOMINADAS, solicitada por la parte actora en la demanda de incoada por el ciudadano ERNESTO JOSE JEREZ DORTA Y OTROS, contra la ciudadana MARIA EUGENIA HERNADEZ Y OTROS.

TERCERO: No hay condenatoria en costas debido a la naturaleza del fallo.

CUARTO: Se hace del conocimiento de las partes que la presente decisión ha sido publicada dentro del lapso establecido en el artículo 229 de la de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria número 5.991 de fecha jueves 29 de julio de 2010.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y a los fines de los Ordinales 3° y 9° del artículo 92 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR AGRARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Y FALCÓN en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de octubre de dos Mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 151° de la Federación.
EL JUEZ

DR. JOHBING RICHARD ÁLVAREZ ANDRADE
EL SECRETARIO

ABG. IVAN IGNACIO BRACHO GONZÁLEZ

En la misma fecha conforme a lo ordenado, siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), previo el anuncio a las puertas del despacho, se dicto y publico el fallo que precede, quedando anotado bajo el No 531 se expidió la copia certificada a los fines de su registro y archivo en el copiador de sentencias llevado por este juzgador.

EL SECRETARIO

ABG. IVAN IGNACIO BRACHO GONZÁLEZ