REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. Expediente Nº 14.128 Acude por ante este Superior Tribunal el ciudadano ALEXIS JOSÉ ANDARCIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.171.351, asistido por el abogado en ejercicio FRANCISCO CIRILO DÍAZ DORTA, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 140.624, ambos domiciliados en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia e interpone querella funcionarial en contra de La Universidad del Zulia. Señala el querellante que en fecha 24 de mayo de 1.994 ingresó por nombramiento del Rector de La Universidad del Zulia, a desempeñar el cargo de Director de Teatro (grado 16) y posteriormente, según sello rectoral R-8476 de fecha 21 de noviembre de 1.997, la Dirección de Cultura de La Universidad del Zulia lo nombró Coordinador de Áreas de Títeres del Teatro Chimpete-Chámpata, como consta en oficio Nº 005-98, recibido el día 12 de enero de 1.998. Expone el querellante que mediante oficio Nº DPMDC-0363-00 de fecha 22 de octubre de 2.000 lo notificaron de su nueva ubicación administrativa, como Director de Teatro (Escala 4, Nivel 8) y a partir de fecha 27 de mayo de 2.002, el Director de Cultura de la nombrada universidad le encargó las funciones de Jefe del Departamento de Teatro y Títeres hasta tanto se efectuara el concurso de credenciales correspondiente para cubrir la vacante, pero que venía ejerciendo funciones como Jefe de Artes (Escala 4, Nivel 9), por lo que en fecha 08 de diciembre de 2.009 la Dirección de Cultura se dirigió a la Dirección de Recursos Humanos para solicitar el pago de las diferencias de sueldo y el Rector de La Universidad del Zulia, mediante sello rectoral Nº R-0000306, autorizó lo solicitado con cargo al Fondo de Reinyección para el periodo del 21 de septiembre de 2.009 al 31 de diciembre de 2.009. Que en el ejercicio de sus funciones dirigió una comunicación Nº DTT.CHCH.039.10, de fecha 03 de mayo de 2.010, donde solicita a la Directora de Cultura que solucione algunas situaciones del personal a su cargo y, ante la falta de respuesta, publicó una carta abierta el día 07 de junio de 2.010 para hacer patente la urgencia de la situación. Como consecuencia de ello fue amonestado en forma escrita mediante oficio Nº DC-344-10, de fecha 15 de junio de 2.010, por violación del artículo 33, numeral 2 y 5. Que en fecha 02 de julio de 2.010 recibió comunicación identificada como DC-383-10 de la Dirección de Cultura, en la que le solicitaron la entrega de las llaves de acceso a las instalaciones del Parque Infantil Chímpete-Chámpata y que mediante comunicación Nº DC-410-2010, de fecha 09 de julio de 2.010, se le notificó el cese de sus funciones como Jefe del Departamento de Teatro y Títeres y la creación de una Comisión Evaluadora y Reorganizadora del Departamento de Teatro y Títeres, sin la previa autorización del Consejo Universitario. Arguye que se suspendió el concurso para la provisión del último cargo que ejerció y se procedió a destituirlo sin que la Dirección de Cultura tuviese facultades para ello. Señala el querellante que dirigió comunicación a la Dirección de Recursos Humanos de La Universidad del Zulia donde solicita que se considere un traslado, en virtud que había sido destituido del cargo de Jefe de Artes (Escala 4, nivel 9) sin que se le hubiese asignado nuevas responsabilidades, pero que contrario al procedimiento legalmente establecido para el traslado del personal, la Directora de Recursos Humanos de La Universidad del Zulia convocó a la Directora de Cultura y a la Decana de la Facultad de Humanidades a una reunión, la cual fue efectuada en fecha 05 de octubre de 2.010, sin la asistencia del querellante ni su notificación, por lo que el acta levantada a tal efecto no contiene su firma ni la manifestación de su consentimiento al traslado, lo que vicia de nulidad la misma. Que posteriormente la Dirección de Recursos Humanos envió comunicación Nº DRH-1000, de fecha 22 de octubre de 2.010, al Rector de La Universidad del Zulia, donde solicita autorización para el traslado del querellante, desde la Dirección de Cultura al Centro de Estudios Históricos de la Facultad de Humanidades y Educación, solicitud que fue aprobada a través de sello rectoral Nº R-0003374 de fecha 01 de noviembre de 2.010. Este último acto le fue notificado el día 03 de noviembre de 2.010. Que en fecha 09 de noviembre de 2.010 dirigió correspondencia al Rector de La Universidad del Zulia, por la cual solicita la reconsideración del traslado acordado sin su consentimiento y hasta la fecha de interposición de la querella no había recibido respuesta alguna, operando el silencio negativo que consagra el artículo 04 “de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Añadió que una vez efectuado el traslado, se le comunicó que el cargo para el cual fue trasladado no existe y tampoco se conoce en qué fecha será creado y que posteriormente se le ofreció trabajar en un salón de la Escuela de Letras, destinado a prestar servicio de acceso a Internet, lo que implica una desmejora en sus condiciones laborales. Invocó como fundamento de derecho de su pretensión, la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Asociación de Empleados de La Universidad del Zulia y dicho ente universitario en sus Cláusulas Primera (numeral 12), Treinta y Treinta y Uno. Asimismo invocó lo preceptuado en los artículos 19 numeral 4, 4 y 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 87, 93 y 146 de la Constitución Nacional. Por todas las razones expuestas pide al Tribunal que decrete la nulidad del acto administrativo identificado como R-0003374 dictado por el Rector de La Universidad del Zulia donde se autoriza el traslado del querellante, el cual quedó firme por haber operado el silencio administrativo a la solicitud de reconsideración interpuesta el 09 de noviembre de 2.010. Asimismo pide que se acuerde amparo cautelar done se ordene a La Universidad del Zulia que restituya la situación jurídica infringida y lo reincorpore al cargo de Jefe de Artes (escala 4, nivel 9) hasta tanto el Tribunal se pronuncie sobre lo solicitado en la querella, con el pago de las remuneraciones correspondientes, y que se prohíba la reedición o novación del acto administrativo impugnado. Admitida como ha sido la presente querella funcionarial, según auto dictado el 26 de abril de 2.011, pasa este Tribunal a resolver la petición cautelar en los términos siguientes: DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL: Antes de cualquier otra consideración, es menester destacar que mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2.001, caso: Marvin Enrique Sierra, la Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le venía dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se mostraba incompatible con la intención del constituyente de 1.999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible. Por ello se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Afirmó la Sala Político Administrativa en el fallo citado que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley; procediendo así este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar. Concluyó así la Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Se reitera que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, específicamente los exigidos para el otorgamiento del amparo constitucional están constituidos por la presunción de buen derecho o fumus boni iuris y, la existencia del peligro en la mora o periculum in mora. El primero de ellos -fumus boni iuris- se refiere a la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora como conculcados, para lo cual deberá atenderse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión. El segundo no requiere de análisis, pues es determinable por la sola verificación del extremo anterior, toda vez que la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional, o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación in limine de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos. Los criterios que anteceden se han mantenido en el tiempo y en sentencia dictada el 31 de octubre de 2.007, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ratificó lo siguiente: “Igualmente, la doctrina de este Máximo Tribunal ha señalado que dada su subordinación al recurso principal, el amparo constitucional ejercido en forma cautelar obliga al juzgador a verificar si los actos o actuaciones impugnadas permiten presumir una violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales invocados, lo cual supone para el sentenciador analizar las normas constitucionales presuntamente violadas, los fundamentos de tales denuncias y las pruebas acompañadas por la parte interesada. (Vid. Sentencia Nro. 100, dictada por la Sala Constitucional en fecha 17 de agosto de 2000). Ahora bien, aun en el caso en que la acción de amparo constitucional sea interpuesta en su modalidad de medida cautelar, debe el juez preservar su carácter excepcional y sólo podrá acordarla cuando exista esa presunción grave de violación “directa” o amenaza de violación “directa” de garantías y derechos constitucionales, sin que sea necesario analizar previamente el cumplimiento o no de normas de rango legal o sub-legal para, posteriormente, determinar que de ese desconocimiento de normas de carácter infraconstitucional quebranta -en forma mediata- derechos constitucionales. Por el contrario, cuando la violación o amenaza de violación de derechos o garantías fundamentales se produzca no en forma “inmediata” sino de manera “mediata” como consecuencia de infracciones a disposiciones legales o sublegales, el ordenamiento jurídico venezolano también ha previsto una herramienta de protección ante las actuaciones que afecten tales derechos. En efecto, para los casos donde lo denunciado sea la violación directa de normas legales o sublegales e “indirecta” de normas constitucionales, existe la medida de suspensión de efectos del acto impugnado prevista en el aparte veintiuno del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia así como las medidas cautelares contempladas en el aparte once del artículo 19 eiusdem.” (Sentencia N° 01740, caso: Universidad Central de Venezuela contra el Ministerio del Trabajo, ponencia del Magistrado HADEL MOSTAFÁ PAOLINI, Exp. Nº 2007-0698) Precisado lo anterior, pasa esta Juzgadora a analizar si en el presente caso existen elementos que hagan presumir que el acto impugnado en forma directa, viola o amenaza con violar derechos y/o garantías constitucionales y en ese sentido observa que l parte recurrente solicitó al Tribunal que decrete medida cautelar de amparo alegando el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar de amparo constitucional mediante pruebas que constituyan presunción grave de violación del derecho constitucional reclamado (fumus boni iuris), entre otras: 1. Copia fotostática del oficio Nº PAI-0221-94, de fecha 24 de mayo de 1.994, suscrito por el Rector de La Universidad del Zulia, mediante el cual notifican al querellante que fue nombrado Director de Teatro (grado 16) desde el 28 de abril de 1.994; 2. Copia fotostática de oficio Nº 005-98, de fecha 12 de enero de 1.998, suscrito por el Director de Personal de La Universidad del Zulia, mediante el cual notifican al querellante que ha sido designado como Coordinador del Área de Títeres a partir de esa fecha; 3. Copia fotostática del oficio Nº DPMDC-0363-00, de fecha 22 de octubre de 2.000, suscrito por el Rector de La Universidad del Zulia, por el que notifica al querellante que había sido ubicado en el cargo de Director de Teatro, Escala 4, Nivel 8; 4. Copia fotostática de la comunicación DC-163-202, emitida por el Director de Cultura de La Universidad del Zulia, por medio de la que notifica al querellante que a partir de esa misma fecha estaría ocupando el cargo de Jefe del Departamentote Teatro y Títeres, hasta tanto se conociera el resultado del concurso de credenciales solicitado; 5. Copia fotostática del oficio DC-344-10, de fecha 15 de junio de 2.010, suscrito por la Directora de Cultura de La Universidad del Zulia, por el que amonesta de manera escrita al ciudadano Alexis Andarcia, con fundamento en lo establecido en el artículo 83, numeral 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. 6. Copia fotostática de oficio Nº DC-383-10, de fecha 02 de julio de 2.010, suscrito por el Director de Cultura de LUZ, donde le solicita al ciudadano ALEXIS ANDARCIA que entregue las llaves de las instalaciones del parque infantil Chímpete-Chámpata; 7. Copia fotostática del oficio Nº DC-410-2010, de fecha 09 de julio de 2.010, suscrito por el Director de Cultura de La Universidad del Zulia, mediante el cual ratifican el cese de las funciones ejercidas por el querellante en su condición de Jefe Encargado del Departamento de Teatro y Títeres y se confirman sus funciones en el cargo de Director de Teatro; asimismo se solicita al notificado la propuesta de su ubicación espacial; 8. Copia fotostática del oficio Nº DC-365-10, de fecha 25 de junio de 2.010, suscrito por la Directora de Cultura de La Universidad del Zulia, por el cual se le notifica al ciudadano ALEXIS ANDARCIA que se ha designado al Coordinador de la Comisión de Evaluación y Reorganización del Departamento de Teatro y Títeres como Jefe del Departamento de Teatro y Títeres, en razón de lo que el notificado continuaría en el ejercicio de sus funciones como Director de Teatro (Escala 4, Nivel 8) sin desmejora de sus derechos laborales; 9. Copia fotostática de oficio suscrito en fecha 22 de octubre de 2.010 donde la Directora de Recursos Humanos de La Universidad del Zulia solicita al Rector la autorización para trasladar al ciudadano ALEXIS ANDARCIA, desde la Dirección de Cultura hacia la Facultad de Humanidades y Educación (Centro de Estudios Históricos), lo cual fue aprobado según sello Rectoral Nº R-0003374; 10. Copia fotostática del Acta suscrita por la Directora de Cultura y la Decana de la Facultad de Humanidades y Educación de La Universidad del Zulia, donde se lee que fue acordado el traslado del ciudadano ALEXIS ANDARCIA; dicha acta no aparece suscrita por el querellante; 11. Comunicación suscrita por el querellante y dirigida al Rector de La Universidad del Zulia, donde manifiesta su inconformidad con su traslado y pide que sean subsanadas las lagunas y omisiones. El Tribunal para decidir observa que de los instrumentos probatorios arriba discriminados y que han sido exhaustivamente analizados por ésta Juzgadora se desprende que el recurrente detenta el cargo de Director de Teatro de La Universidad del Zulia y que presuntamente ha sido trasladado desde la Dirección de Cultura hacia la Facultad de Humanidades y Educación de la referida universidad, sin que conste su consentimiento. Ahora bien, por cuanto el alegado traslado de ubicación se ha producido aparentemente dentro de la misma localidad, en cuyo caso no se exige la aceptación del funcionario y sin que el quejoso haya aportado a las actas ningún instrumento probatorio del cual se desprenda, al menos preliminarmente, que sus condiciones laborales de sueldo y demás complementos han sido desmejorados, a tenor de lo establecido en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; considerando además que el querellante fundamenta la violación de sus derechos constitucionales en el incumplimiento del procedimiento establecido en la Convención Colectiva de Trabajo que rige las relaciones de trabajo entre las partes, lo cual escapa del análisis que en esta fase cautelar puede ser realizado y contraviene la doctrina judicial expuesta (el accionante debe invocar y demostrar que se trate de una vulneración flagrante, grosera, directa e inmediata de las normas constitucionales, aún cuando ello no significa que el derecho o garantía de que se trate no esté desarrollado o regulado en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional se ha consumado, pues en caso contrario no se trataría de una acción de amparo constitucional sino de otro tipo de recursos). Ello así, es criterio de quien suscribe que las afirmaciones del justiciable, por sí solas, no resultan suficientes en esta fase cautelar para determinar si en el presente caso existe presunción grave de violación de los derechos constitucionales señalados y por tanto debe declarar improcedente el amparo constitucional cautelar que ha sido solicitado. Así se declara. DECISIÓN: Por los fundamentos expuestos este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley decide: Se declara IMPROCEDENTE la medida de amparo constitucional cautelar solicitada por el ciudadano ALEXIS JOSÉ ANDARCIA. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la sala del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los diecinueve (19) días del mes de octubre de dos mil once (2.011). Años 201 de la Independencia y 152 de la Federación. LA JUEZA, DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI. LA SECRETARIA, ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA. En la misma fecha y siendo las ocho y cuarenta minutos de la mañana (08:40 a.m.) se dictó y publicó el fallo anterior, quedando registrado en el Libro de Sentencias Interlocutorias con el Nº 263. LA SECRETARIA, ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA. Exp. 14.128 GUdeM/DRPS.