TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO- JUEZ UNIPERSONAL No. 03
Expediente No.: 19533.
Sentencia No.: 46.
Motivo: Restitución de Custodia.
Parte demandante: ciudadana Noritza Andreina Colina Lugo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-14.280.206, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
Abogada asistente: Lisbeth Bracamonte, Defensora Pública Tercera (3ª).
Parte demandada: ciudadano Alejandro Javier Devia Llorente, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-14.208.558, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
Niño y/o adolescente: (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), de once (11) años de edad.
PARTE NARRATIVA
I
Comparece ante este Órgano Jurisdiccional la ciudadana Noritza Andreina Colina Lugo, antes identificada, asistida por la Defensora Pública Tercera (3ª) designada para el Área de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, abogada Lisbeth Bracamonte, para solicitar que le sea restituida de forma inmediata la custodia de su hijo, el niño (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), de once (11) años de edad.
Narra textualmente la parte demandante que: “… desde que me separé del progenitor de mi hijo hace aproximadamente ocho (8) años, el niño quedó bajo mi custodia, pero cabe destacar que el progenitor, ciudadano Alejandro Javier Devia Llorente, siempre ha tenido la libertad de visitar y llevarse a nuestro hijo a su domicilio ya fuera en vacaciones escolares, en navidad, etc. Hace unos días, el ciudadano fue a recoger a mi hijo, llevándoselo a su hogar, y mi sorpresa es que mi hijo: (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), se rehúsa a volver a nuestro hogar, expresando su voluntad de querer quedarse a vivir con su progenitor… Debido a toda esta situación estoy sumamente preocupada y temerosa, ya que conozco las carencias materiales y morales en las que se encuentra actualmente sumergido mi hijo, quien por estar en su etapa de pre-adolescencia podría ser influenciado de una forma negativa, por lo que solicito se me restituya la custodia de forma inmediata de mi hijo: (nombre omitido artículo 65 LOPNNA)”.
En fecha 14 de octubre de 2011, fue recibida del Órgano Distribuidor la presente demanda de restitución de custodia y este Tribunal el día de hoy 19 de octubre de 2011, acordó darle entrada, formar expediente y numerarla.
II
CONSTA EN ACTAS
 Copias fotostáticas de las cédulas de identidad de los ciudadanos Noritza Andreina Colina Lugo y Alejandro Javier Devia Llorente, y del niño (nombre omitido artículo 65 LOPNNA).
 Partida de nacimiento No. 1.119, correspondiente al niño (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), emanada de la Unidad de Registro Civil de la parroquia Francisco Eugenio Bustamante, del municipio Maracaibo del estado Zulia. Dicho documento público demuestra la filiación existente entre el niño (nombre omitido artículo 65 LOPNNA) y los ciudadanos Noritza Andreina Colina Lugo y Alejandro Javier Devia Llorente, antes identificados.
PARTE MOTIVA
Consta en los autos que la progenitora solicitó la restitución de la custodia de su hijo alegando que: “… desde que me separé del progenitor de mi hijo hace aproximadamente ocho (8) años, el niño quedó bajo mi custodia, pero cabe destacar que el progenitor, ciudadano Alejandro Javier Devia Llorente, siempre ha tenido la libertad de visitar y llevarse a nuestro hijo a su domicilio ya fuera en vacaciones escolares, en navidad, etc. Hace unos días, el ciudadano fue a recoger a mi hijo, llevándoselo a su hogar, y mi sorpresa es que mi hijo: (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), se rehúsa a volver a nuestro hogar, expresando su voluntad de querer quedarse a vivir con su progenitor… Debido a toda esta situación estoy sumamente preocupada y temerosa, ya que conozco las carencias materiales y morales en las que se encuentra actualmente sumergido mi hijo, quien por estar en su etapa de pre-adolescencia podría ser influenciado de una forma negativa, por lo que solicito se me restituya la custodia de forma inmediata de mi hijo: (nombre omitido artículo 65 LOPNNA)”.
Sin embargo, del escrito de demanda la progenitora no indica que le haya sido atribuida la custodia de su hijo (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), a través de sentencia dictada por un Tribunal
Por los motivos expuestos, este Tribunal debe verificar si es procedente o no la restitución de custodia solicitada por la ciudadana Noritza Andreina Colina Lugo.
Al respecto, es pertinente observar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007), cuyas disposiciones –excepto las procesales- se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, y en relación con el caso de autos, la llamada Guarda de Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 1998 (en adelante LOPNA, 1998), pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos, dejando claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza, y cuando éstos tienen residencias separadas, entonces uno de ellos ejercerá la custodia.
Así, en perfecta sintonía con el principio de parentalidad compartida o coparentalidad consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el padre y la madre tienen iguales deberes y derechos en lo que respecta al cuidado, crianza, desarrollo y protección de sus hijos e hijas niños, niñas o adolescentes; en cuanto a la responsabilidad de crianza como principal atributo de la Patria Potestad, el artículo 358 de la LOPNNA (2007) establece:
“La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley”.
Se observa entonces que -en principio- cuando los padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten su custodia y el ejercicio del resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (asistencia material, vigilancia, orientación moral y educativa, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva prevé en el artículo 360:
“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre” (subrayado del Tribunal).
De acuerdo con el análisis del artículo antes trascrito, cuando se trata de un niño o niña de siete (7) años o menos, la ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Esta preferencia es desvirtuable en el juicio respectivo con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente los derivados de la custodia.
Por otra parte, el legislador patrio en la misma LOPNNA (2007), ha previsto una gama de figuras y procedimientos para resguardar y garantizar en todo momento los derechos de niños, niñas y adolescentes.
En el caso de marras la demandante pretende se le restituya de forma inmediata la custodia de su hijo (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), de once (11) años de edad, por lo que demanda al progenitor ciudadano Alejandro Javier Devia Llorente.
A propósito de ello, resulta imprescindible revisar el contenido del artículo 390 de la LOPNNA (2007) que prevé en su contenido los supuestos en los cuales procede la restitución:
Artículo 390: “Retención del niño o niña: El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido”.
En este sentido, en sentencia de carácter vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, con relación a la Restitución de Guarda (hoy Restitución de Custodia), se estableció lo siguiente:
“En primer término, estima este Máximo Tribunal que la acumulación de dos procedimientos incompatibles resulta un error grave, ya que la atribución de guarda y restitución de guarda, son excluyentes por su naturaleza y objetivo, porque la primera busca que se le otorgue la guarda del hijo a un solo progenitor y el segundo busca la entrega del hijo al padre que tenga el ejercicio de la guarda que hubiere sido previamente otorgada –legal o judicialmente-, con ocasión de la retención indebida que haga el otro padre.
(…)
En segundo lugar, observa esta Sala que el articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece la obligación de entrega del niño que se retenga indebidamente, pero la norma preceptúa un procedimiento para que se realice dicha entrega; simplemente señala que se conminará judicialmente a que se restituya el niño a la persona que ejerce la guarda.
(…)
Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento éste que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño.
(…)
En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.
3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida” (Negritas y subrayado del Tribunal).
De la transcripción anterior, con meridiana claridad, se puede resumir que se debe tener en cuenta lo siguiente:
 No es compatible la aplicación del procedimiento especial de guarda (Vid. arts. 511 y siguientes de la LOPNA), con la tramitación de la restitución de custodia prevista en el artículo 390 de la LOPNA (1998) y de la LOPNNA (2007).
 Aun cuando la restitución de custodia se trata de un procedimiento sumario y breve, se debe garantizar el derecho a la defensa (Vid. art. 49 de la CRBV) del progenitor que presuntamente retiene indebidamente al hijo.
 No es prueba idónea la práctica de un informe integral al grupo familiar, pues lo que es pertinente probar –como se dijo- es cuál de los progenitores tiene atribuido el ejercicio de la custodia y que el otro progenitor abusando de su derecho de convivencia familiar, ha retenido indebidamente al hijo o hija.
 “Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda (hoy custodia) y,
 Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador” (custodiador).
En suma, resulta imprescindible y pertinente demostrar: - quién tiene atribuida la custodia del hijo o de la hija niño, niña o adolescente, y - que se ha producido una retención indebida.
Además, resulta evidente que con la introducción de la figura de la custodia como contenido o elemento constitutivo pero diferenciable de la responsabilidad de crianza, no cabe duda que las retenciones y sustracciones de los niños, niñas y adolescentes se determinarán conforme al derecho de custodia atribuido a uno de los progenitores, por lo que no debe relacionarse con la responsabilidad de crianza, pues ésta es un derecho compartido igual e irrenunciable de los progenitores y será ejercida por ambos.
En el presente caso, en relación con el primer supuesto de procedencia, es decir, “que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda” (hoy custodia), la progenitora solicitante no logró demostrar que tiene atribuida la custodia por una sentencia judicial que permita exigir la restitución, amén de que el niño de autos tiene once (11) años de edad, en consecuencia, excede la edad legalmente establecida en el artículo 360 de la LOPNNA, para que la madre tenga una preferencia en el ejercicio de la custodia, no siendo procedente tampoco por atribución legal de la custodia.
Por otra parte, en cuanto al supuesto de procedencia de la restitución de custodia de que haya producido una retención indebida, del contenido del escrito de solicitud se evidencia que la progenitora voluntariamente accedió a que el niño se fuera al hogar de su progenitor y es el mismo niño quien manifestó su voluntad de querer quedarse a vivir con su progenitor. No obstante lo anterior, ante el hecho cierto de que ninguno de los progenitores tiene atribuida por sentencia judicial la custodia de su hijo, resulta innecesario revisar si efectivamente se produjo una retención indebida o no.
Por todos los motivos de hecho y de derecho antes expuestos, colige esta Juzgadora que por cuanto la restitución de custodia procede ante la retención indebida del hijo o hija niño, niña o adolescente, hecha por aquel de los padres que no detenta la custodia, supuesto éste que no se encuentra configurado en el caso de marras, resulta inviable la prosecución de la presente acción, siendo por ello impertinente hablar de la figura denominada “restitución”, toda vez que no se cumplen en el caso bajo examen de los supuestos previstos en el artículo 390 de la LOPNNA (2007), referido a la retención del niño o niña y perfectamente aclarados por la Sala Constitucional, ergo: 1) que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda (custodia) y, 2) que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda (custodia) y disfrutando del derecho de visitas (convivencia familiar), no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador (progenitor custodiador).
Visto lo anterior, esta Jueza Unipersonal aclara a la solicitante que de considerarlo necesario puede hacer uso de los mecanismos procesales que pone a su disposición el legislador patrio en la LOPNNA (2007), solicitando mediante demanda por separado, que se dictamine lo conducente en relación con cuál de los progenitores habrá de seguir ejerciendo la Custodia de su hijo. Así se declara.-
PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio - Juez Unipersonal Nº 3, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS la solicitud de restitución de custodia interpuesta por la ciudadana Noritza Andreina Colina Lugo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-14.280.206, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra del ciudadano Alejandro Javier Devia Llorente, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-14.208.558, en relación con el niño (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), de once (11) años de edad, en consecuencia, niega la restitución de custodia del niño (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), a la progenitora ciudadana Noritza Andreina Colina Lugo, antes identificada. Así se decide.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. No se ordena la notificación de las partes por cuanto ambas se encuentran a derecho.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3, en la ciudad de Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de octubre de 2011. Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
La Jueza Unipersonal No. 03 (Temporal), La Secretaria,

Abg. María Valentina Lucena Hoyer Abg. Carmen Vilchez.
En la misma fecha, a las 09:00 a.m., se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el No. 46, en el libro de sentencias definitivas llevado por este Tribunal. La Secretaria.

MVLH/maryo.-*