TSJ Regiones - Decisión

República Bolivariana de Venezuela
En su Nombre
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia
Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1

PARTE NARRATIVA

Consta de los autos demanda propuesta por la abogada Maria Alejandra González, Fiscal Vigésimo Novena del Ministerio Público del Estado Zulia, por solicitud del ciudadano DELMER ATHIAS, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 25.489.950, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, intentó demanda de MODIFICACION DE CUSTODIA, en contra de la ciudadana ANYELITH MORA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.731.702, en relación con el adolescente y niñas DELMER ENRIQUE, MARELBIS PAOLA y ANYELA SARAITH ATHIAS MORA, de doce (12), ocho (8) y cinco (05) años de edad, respectivamente.

La Fiscal manifiesta en el escrito libelar, que en fecha 21-03-2011, compareció el ciudadano DELMER ATHIAS, para solicitar la custodia del adolescente y niñas DELMER ENRIQUE, MARELBIS PAOLA y ANYELA SARAITH ATHIAS MORA, por cuanto la progenitora maltrata tanto física como psicológicamente a sus hijos, y en la actualidad el Consejo de Protección de San Francisco dictó MEDIDA DE PROTECCION a favor del adolescente DELMER ENRIQUE ATHIAS MORA de separación de la ciudadana ANYELITH MORA, decretando el cuidado del adolescente bajo la responsabilidad del progenitor, ciudadano DELMER ATHIAS. Que en virtud de ello, la Fiscal llamó a las partes a una conciliación donde estuvieron presentes todos incluso el adolescente y las niñas, en la que no se llegó a ningún acuerdo, ya que la progenitora se niega a entregar voluntariamente la custodia de sus hijos, alegando además que la pareja actual, no es de su confianza como para que la misma cuide de sus hijos. Sin embargo, los niños manifestaron que recibían maltratos por parte de su progenitora y que además tienen que ayudar con los quehaceres del hogar.
Por lo que la Fiscal solicita al Tribunal que determine a cual de los padres ejercerá la CUSTODIA del adolescente y niñas DELMER ENRIQUE, MARELBIS PAOLA y ANYELA SARAITH ATHIAS MORA.

Al anterior escrito se le dio curso de Ley, mediante auto de fecha 09-05-2011, admitiéndose cuanto ha lugar en derecho, asimismo se ordenó la citación de la ciudadana ANYELITH MORA. Se omitió la notificación al ciudadano Fiscal del Ministerio Público Especializado, y la comparecencia del adolescente y niñas DELMER ENRIQUE, MARELBIS PAOLA y ANYELA SARAITH ATHIAS MORA, asimismo se instó a la parte solicitante que debe indicar los otros medios probatorios que deseara hacer valer.

En fecha 27-09-2011, se dio por citada la ciudadana ANYELITH MORA, siendo agregada la boleta a las actas en la misma fecha.

Con esos antecedentes, este Órgano Jurisdiccional entra ahora a valorar la prueba pertinente para determinar si es procedente la presente demanda:

PARTE MOTIVA
I
PRUEBAS

- Copias certificadas de las partidas de nacimiento del adolescente y niñas DELMER ENRIQUE, MARELBIS PAOLA y ANYELA SARAITH ATHIAS MORA, las cuales poseen valor probatorio por ser instrumentos públicos de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. De dichos instrumentos se evidencia el vínculo de filiación existente entre los ciudadanos DELMER ATHIAS y ANYELITH MORA con el adolescente y niñas antes nombrados.
- Copia fotostática de la cédula de identidad del ciudadano DELMER ATHIAS, la cual posee valor probatorio por no haber sido impugnado por la parte contraria. De dicho instrumento se evidencia la identificación del solicitante.
- Copias fotostáticas de la notificación realizada por el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio San Francisco del Estado Zulia, la cual posee valor probatorio por no haber sido impugnado por la parte contraria, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. De la misma se evidencia que dicho Consejo de Protección en fecha 18-03-2011, dictó MEDIDA DE PROTECCION a favor del adolescente DELMER ENRIQUE ATHIAS MORA de separación de la ciudadana ANYELITH MORA, decretando el cuidado del adolescente bajo la responsabilidad del progenitor, ciudadano DELMER ATHIAS.

Hecho el análisis de las pruebas presentadas, este Juzgador pasa a decidir con base a las siguientes consideraciones:

II
CONFESION FICTA

En el procedimiento especial de Custodia previsto en los artículos 511 y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aplicable pro tempore por mandato del artículo 680 eiusdem, cada acto procesal tiene un tiempo específico para su realización y una vez precluido, bien el lapso o bien el término, para la ejecución de alguna carga procesal, el proceso indefectiblemente discurrirá hacia la consecución del estado procesal subsiguiente en la búsqueda de la sentencia.

Ahora bien, la contestación de la demanda según lo establecido en el artículo 514 de la Ley in comento, debe realizarla el demandado al tercer día de despacho siguiente a la constancia en actas de haberse efectuado su citación, plasmando en su escrito todas las defensas que creyere oportunas alegar, culminando así la fase de alegatos, en consecuencia, se produce la "trabazón de la litis", quedando fijados en el proceso los hechos que el demandante plasmó en la demanda.

En el caso sub examine, del estudio de las actas que conforman el presente expediente se puede evidenciar que la citación de la parte demandada, ciudadana ANYELITH MORA, se perfeccionó en fecha 27-09-2011, razón por la cual debía dar contestación a la demanda al tercer (3°) día de despacho siguiente, para comenzar a transcurrir ope legis a partir del día a quem, el lapso probatorio establecido en el artículo 517 del referido instrumento jurídico.

En este orden de ideas, la Doctrina Patria ha establecido lo que a continuación se transcribe:
La confesión ficta es aquella cuando se declara confeso a quien no comparece a la contestación de la demanda (Articulo 362, 868 y 887 C.P.C) o a la contestación de la reconvención (artículo 367 C.P.C), o no concurre, habiendo sido citado, a la absolución de posiciones juradas, o perjure o se niegue a contestarlas (artículo 412 C.P.C).

Así las cosas, los aspectos que nos interesan deben ser analizados para concretar cómo opera la confesión ficta. A tal respecto, tomaremos como base el excelente trabajo doctrinal del Dr. Cabrera Romero (2000, N ° 12, pp.7-50) conforme al artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, para que se tenga confeso al demandado que no contestó la demanda es necesario que se den tres requisitos:
“…1. Que el demandado no conteste la demanda. En términos absolutos este primer requisito se refiere a la ausencia de contestación de la demanda, bien porque no compareció dentro del lapso de su emplazamiento a hacer la contestación ni por sí, ni por medio de apoderados; o porque habiendo comparecido a la contestación, ésta sea ineficaz, cuestión que puede ocurrir por: ser extemporánea la contestación, que no se realice a las exigencias de ley (art. 360 C.P.C), que la contestación sea deficiente porque no contestó el fondo o porque sea insuficiente el poder del apoderado. Se puede observar que en cualquiera de las hipótesis que se ha planteado no hay contestación de demanda y por tanto dicha situación afecta su derecho a pruebas, pues, sólo podrá hacerlo sobre los hechos a que se refiere la pretensión del actor.
2. Que en el término probatorio nada probare que lo favorece. Este aspecto presenta una serie de interrogantes, debido a que no existe una precisión del legislador acerca del significado que contiene el Art. 362 del C.P.C, que dice "si nada probare que le favorezca". El Dr. Cabrera Romero, afirma que este ha sido uno de los aspectos más discutidos en la doctrina venezolana, a tal efecto, existen autores que son defensores de la tesis que probar algo que le favorezca le permitía al demandado una libertad absoluta de probar cualquier hecho.
3. Que la petición del actor no sea contraria a derecho. El primer problema es definir que significado tiene la expresión "en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante". Se puede mirar, en principio, conforme a las causales de inadmisibilidad que contiene el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, esto es, que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. Pienso que esas causales son parte del alcance de esa expresión. Puesto que, el demandado no tiene chance para impugnar la admisión de la demanda que esté afectada de tales causales, sino en el momento de la contestación mediante la oposición de la cuestión previa prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, de manera que si no comparece al acto de contestación no podrá oponer las cuestiones previas, le quedará el camino de probar que la pretensión es contraria a derecho…”
Como consecuencia de lo anteriormente expuesto este Juzgador, en virtud de la falta de contestación de la demanda, así como la falta de escrito de promoción de pruebas por la parte demandada, siendo que la comparecencia del demandado a la contestación de la demanda es un acto facultativo de impulso procesal, cuya falta trae como consecuencia la aplicación de la Ficta Confessio, este Órgano Jurisdiccional declara la Confesión Ficta de la parte demandada, ciudadana ANYELITH MORA, presumiéndose la aceptación tácita de todos los términos expuestos en el libelo de la demanda. Así se declara.
III

El artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece el principio del Interés Superior de los Niños, Niñas y Adolescentes en la aplicación e interpretación de la ley al estipular que se debe asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías; en este sentido el artículo 25 de la referida Ley Orgánica establece el derecho de los niños, niñas y adolescentes de conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos.

Ahora bien, se debe señalar que la Responsabilidad de Crianza de los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio presenta un contenido muy amplio, y el cual se encuentra definido en el artículo 358 de la Reforma Parcial de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el ejercicio del mismo contenido en el artículo 359 de la referida Ley:

ARTICULO 358. CONTENIDO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. “La responsabilidad de crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.”

ARTICULO 359. EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA. “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la responsabilidad de crianza seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.(Subrayado del Tribunal).
En caso de desacuerdo sobre una decisión de responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta Ley.”

Así pues, se evidencia de actas que el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio San Francisco del Estado Zulia, en fecha 18-03-2011, dictó MEDIDA DE PROTECCION a favor del adolescente DELMER ENRIQUE ATHIAS MORA de separación de la ciudadana ANYELITH MORA, a fin de garantizarle al adolescente sus derecho a la Integridad personal y al buen trato, decretando el cuidado del adolescente bajo la responsabilidad del progenitor, ciudadano DELMER ATHIAS.

Aunado a ello las niñas MARELBIS PAOLA y ANYELA SARAITH ATHIAS MORA, manifestaron a la Fiscal 29 del Ministerio Público del Estado Zulia, que recibían maltratos por parte de su progenitora, ciudadana ANYELITH MORA, por lo que solicita al Tribunal determinar quien ejercerá la custodia del adolescente y niñas antes nombrados.

Así como, que la ciudadana ANYELITH MORA quedó contumaz en el presente procedimiento, en virtud que operó en su contra la confesión ficta, aceptando todos y cada uno de los alegatos narrados en el libelo de demanda por el ciudadano DELMER ATHIAS, y las pruebas aportadas por el referido ciudadano en el transcurrir del proceso.

Ahora bien, a continuación transcribimos el contenido de los artículos 25 y 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

Artículo 25. Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos.
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior.

Artículo 27. Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

Dichas disposiciones establecen la importancia de todo niña, niño y adolescente de mantenerse en contacto con sus progenitores, aún cuando exista separación entre éstos.

Por lo que este Sentenciador, a fin de garantizarle al adolescente y niñas DELMER ENRIQUE, MARELBIS PAOLA y ANYELA SARAITH ATHIAS MORA, el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, así como el contacto directo con sus progenitores, y en virtud de que la demandada de autos quedó confesa en el presente procedimiento, quedando contumaz en el presente juicio, llevando a la convicción de este sentenciador que se encuentran amenazadas la estabilidad emocional de la niña arriba mencionada al separarlo en definitiva del hogar paterno, por lo que se concluye que la presente Modificación de Custodia, ha prosperado en derecho. En consecuencia, la custodia del adolescente y niñas DELMER ENRIQUE, MARELBIS PAOLA y ANYELA SARAITH ATHIAS MORA, será ejercida por el padre, ciudadano DELMER ATHIAS, de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 359 de la reforma a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 360 de la referida Ley. Así se declara.-

Asimismo, en virtud de tutelar el Interés Superior del adolescente y niñas de autos, garantizándole un mejor desarrollo emocional que le permita a los mismos el libre desenvolvimiento dentro del seno familiar, el Tribunal establece el régimen de convivencia familiar de la ciudadana ANYELITH MORA, en beneficio del adolescente y niñas DELMER ENRIQUE, MARELBIS PAOLA y ANYELA SARAITH ATHIAS MORA, de la siguiente manera:
• La ciudadana ANYELITH MORA, podrá retirar cada quince días a sus hijos, del hogar paterno los días sábados y domingos de cada semana a partir de la ejecución del presente fallo, desde las diez de la mañana hasta las seis de la tarde.
• En cuanto al día del padre y cumpleaños de éste adolescente y niñas DELMER ENRIQUE, MARELBIS PAOLA y ANYELA SARAITH ATHIAS MORA lo pasaran al lado de su padre y el día de las madres y cumpleaños de ésta los mismos lo pasarán con su madre.
• En relación a las vacaciones cortas, carnaval y semana santa, serán en forma alterna, comenzando a partir del año 2012, carnaval con la progenitora y semana santa con el progenitor, y al año siguiente será a la inversa.
• En vacaciones escolares, las visitas se realizaran conforme a lo establecido en el primer aparte del presente régimen.
• En vacaciones de navidad y fin de año, la madre podrá compartir con el adolescente y niñas DELMER ENRIQUE, MARELBIS PAOLA y ANYELA SARAITH ATHIAS MORA de los días 25 de diciembre y 01 de enero de cada año.

Entre los derechos consagrados a todo niño, niña y adolescente está el de mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior, derecho éste consagrado en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes:

“Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con se padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”

Mantener relaciones personales y directas entre padres e hijos, implica mantener el ambiente de la familia de origen, el intercambio de afectos, alegrías, tristezas, experiencias y todas aquellas vivencias del día a día que envuelven al grupo familiar cuando la convivencia es conjunta, y la presencia del progenitor custodio es un acontecer diario que le permite una participación directa e inmediata en la educación y formación integral del hijo; cuestión que no acontece de la misma manera con el progenitor no guardador.

A este respecto, Lacan (autor Internacional reconocido) destaca en su texto De una cuestión preliminar a todo tratamiento posible de la psicosis, para que el hijo pueda adoptar al padre como uno de los significantes fundamentales de su mundo, la palabra de la madre con respecto al padre tiene mucho peso. Si la madre no reconoce a su pareja en cuanto a padre de su hijo (algo muy distinto de no reconocerlo, pero también distinto de reconocerlo exclusivamente como alguna otra cosa, ya sea como amante o como amigo, o como un niño más), existe el peligro de que el hijo tropiece con una carencia fundamental precisamente en el momento en que, mientras se va introduciendo en el mundo del lenguaje y de la palabra, ha de ir incorporando una serie de referencias primordiales con las que constituir su universo, un universo dotado de sentido, de una regulación, de una ley. Tomando Lacan como la conclusión de lo anteriormente transcrito que, el padre ha de ser uno de los significantes fundamentales en el universo simbólico del niño (metáfora paterna) y, para ello, la madre ha de reconocer también al padre, de lo contrario se produciría una carencia fundamental en una etapa crucial del niño en que comienza a recibir el lenguaje y necesita referencias para introducirse en la dimensión de la ley y más en las fechas de Navidad y Año Nuevo donde debe prevalecer la unión familiar.

PARTE DISPOSITIVA
DECISIÓN OFICIAL DEL ESTADO

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Sala de Juicio-Juez Unipersonal Nº 1, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

a) CON LUGAR la demanda de MODIFICACIÓN DE CUSTODIA, intentada por el ciudadano DELMER ATHIAS, en contra de la ciudadana ANYELITH MORA, a favor del adolescente y niñas DELMER ENRIQUE, MARELBIS PAOLA y ANYELA SARAITH ATHIAS MORA, ya identificados; por lo que la custodia del referido adolescente y niñas de ahora en adelante será ejercida por su progenitor, ciudadano DELMER ATHIAS, y la patria potestad y responsabilidad de crianza de los mismos será ejercida conjuntamente por ambos progenitores de conformidad con lo establecido en el artículo 350 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
b) ESTABLECIDO el régimen de convivencia familiar para la ciudadana ANYELITH MORA en beneficio del adolescente y niñas DELMER ENRIQUE, MARELBIS PAOLA y ANYELA SARAITH ATHIAS MORA, en la parte motiva del presente fallo.
c) No hay condenatoria de costas debido a la naturaleza del proceso.-

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 eiusdem.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio, Despacho del Juez Unipersonal Nº 1 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los 31 días del mes de Octubre de 2011. Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

El Juez Titular Unipersonal Nº 1,

Dr. Héctor Ramón Peñaranda Quintero
La Secretaria,

Mgs. Angélica María Barrios.

En horas de despacho de la misma fecha, previo anuncio de ley a las puertas del despacho, se dictó y publicó la anterior sentencia bajo el Nº 584. La Secretaria.
HRPQ/953*
Exp. 19546