TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:
EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
Expediente No. 42.688
Se produjo el presente incidente de fraude procesal en virtud del escrito presentado en fecha 11 de junio de 2008, por el ciudadano Julio Alberto Rivas, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 16.919.006, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, procediendo con la sedicente condición de único accionista y único propietario de la totalidad del capital societario de la sociedad mercantil Unidad Educativa Nuestra Señora del Camino, c.a. inscrita en el registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 24 de noviembre de 1997, anotada bajo el n° 23, tomo 83A; asistido por la profesional del derecho María Quiroz, con inscripción en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 40.613.
En el referido escrito, expone la presunta víctima que ante este Tribunal cursa demanda de ejecución de hipoteca incoada por el ciudadano Osmar Ramón Fuenmayor, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.891.216, de este domicilio, en contra de la sociedad mercantil Unidad Educativa Nuestra Señora del Camino, c.a., derivada de un supuesto contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre el demandante del juicio principal (Osmar Ramón Fuenmayor) y los ciudadanos Dalmiro José Rivas Vásquez y Mirelis del Carmen Vílchez de Rivas, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números 5.167938 y 4.018.813, respectivamente y del mismo domicilio, en su condición de representantes de la referida sociedad mercantil y que fue debidamente protocolizado ante la Oficina de Registro Inmobiliario del municipio San Francisco del estado Zulia, de fecha 9 de marzo de 2007.
Alegó que la parte demandada, representada por los identificados ciudadanos Dalmiro José Rivas Vásquez y Mirelis del Carmen Vílchez de Rivas, convino en la demanda y que luego de varias suspensiones, ambas partes pusieron fin a la controversia el 21 de abril de 2008, cuando dieron en pago el inmueble objeto de la traba hipotecaria, pasados como fueran los días de suspensión del proceso, acordados en ese mismo acto.
Aduce que toda esa situación se desarrolló a sus espaldas, y que no fue sino cuando hizo acto de presencia en las instalaciones de la Unidad Educativa Nuestra Señora del Camino, c.a., momento en el cual le impidieron la entrada, cuando se enteró de la irregularidad de la que seguidamente se propuso averiguar. A raíz de esas averiguaciones, tuvo conocimiento de la existencia del presente proceso, el cual cataloga como un fraude para perjudicarle, teniendo en cuenta que el contrato por el que se constituye la garantía hipotecaria no es más que una ficción, ya que el supuesto prestamista jamás entregó ni los prestatarios recibieron cantidad de dinero alguna y que la suma a la que se refiere el documento que se pretende ejecutar, es un “vil invento colusivo”.
Alega que han sido adelantadas multiplicidad de componendas colusivas, utilizando para ello a la administración de justicia, con el propósito deliberado de perjudicarlo.
En el escrito de denuncia de colusión, expone algunas reflexiones sobre el fraude procesal, así:
Como es bien sabido en la Doctrina y la Jurisprudencia, el fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.-
El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.
Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso), pudiéndose dar el caso que el actor convierta a los posibles testigos del demandado en codemandados, para evitar que puedan testimoniar a su favor en dicha causa. El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él.-
Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y donde las partes de los procesos son distintas, excepto la víctima y tal vez uno de los incursos en colusión. Pretender que en cada proceso haya que plantear por vía incidental el fraude, es dejar indefensa a la víctima, ya que en cada uno de ellos no se podrá alegar la colusión de las diversas personas que conforman el círculo artero, puesto que ellas pueden no ser partes en todos los juicios, y mal podría declararse el fraude múltiple producto de la combinación entre ellos, sin oírlos.-
De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los partícipes, donde -además- se les garantiza el derecho de defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tiene lugar, si ello fuese posible.-
La utilización del proceso para fines contrarios a los que le son propios, es de la naturaleza del hecho ilícito, del fraude a la ley y de la simulación, y cuando se acude a la demanda para su constatación, ella no persigue indemnizaciones sino nulidades, tal como acontece en el fraude a la ley o en la simulación; aunque nada obsta para que la declaratoria de nulidad conduzca a una indemnización posterior. Acciones que no buscan indemnizaciones a pesar de que la pretensión se funda en el hecho ilícito –por ejemplo- no son ajenas al derecho procesal, tal como ocurre en el procedimiento de tacha de falsedad instrumental por vía principal, donde lo que se persigue es la declaración de que un instrumento es falso, sin que medie reparación pecuniaria alguna. Se trata de la falsedad de la prueba para que rinda un beneficio procesal en la causa donde se la hace valer.-
Sin embargo, siempre hay que distinguir, en materia de fraude procesal, entre dolo procesal específico (estricto), donde uno de los sujetos procesales, en uno o varios actos, trata de perjudicar ilegítimamente a otro, sin que haya un concierto entre varios “litigantes o intervinientes”, y el fraude procesal o colusión en sentido amplio, que implica el concierto de varios sujetos procesales (lo que puede incluir jueces).-
Pero cuando el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, considera el fraude procesal como una categoría propia y particular, proyectada hacia el proceso, lo separa como forma concreta de figuras con las cuales se conecta y que son más generales, como el fraude a la ley y la simulación.-
Muchos fraudes procesales involucran un fraude a la ley, ya que se utiliza a ésta, a las formas procesales que ella crea, como artificio, dando una apariencia de legalidad a las maquinaciones; pero además, tales artificios son formas de simular lo que se esconde, de allí que autores como Walter Zeiss (El Dolo Procesal. EJEA. Buenos Aires 1979), lo denominen “simulación procesal”.-
En la doctrina nacional, el tema lo han tratado Alejandro Urbaneja Achelpohl y el profesor Román José Duque Corredor en su trabajo “La Moral y El Proceso” (XXII Jornadas “J.M. Domínguez Escovar”, Derecho Procesal Civil, Tipografía Litografía Horizonte C.A., Barquisimeto, págs. 278 y 279). Este último en dicha obra ha expresado:
Ahora bien, en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil con las sanciones en cuestión, se pretende evitar y castigar fundamentalmente la colusión y el fraude procesales. La primera, es la confabulación de un litigante para perjudicar al otro o a los terceros. Y el segundo, es la utilización maliciosa del proceso para causar un daño. Por eso, a ambas figuras las engloba la doctrina en el Proceso Fraudulento o en el tipo genérico de Fraude Procesal, puesto que los dos comprenden las maquinaciones o subterfugios insidiosos en el proceso para obtener un provecho ilícito en contra de la otra parte o de terceros. Y para combatirlo desde un punto de vista procesal se postula como instrumento el de la amplitud del contradictorio y de los poderes oficiosos judiciales para evitarlo o corregirlo, así como el de considerarlo como un hecho impeditivo de las pretensiones de los litigantes ímprobos que ha de permitir desestimar la demanda en la sentencia definitiva. Así como el de las condenas a los daños causados, como sanción a la culpa o dolo en el comportamiento procesal, dictadas por el propio juez de las causas, y también mediante el reconocimiento general de acciones autónomas de invalidación de actos procesales ilícitos, encubiertos de las formas procesales, pero fruto de fraude, dolo o colusión, o en contra de la cosa juzgada colusoria.
Es el concierto entre varias personas para fingir juicios, o situaciones dentro de ellos, lo que caracteriza al fraude colusivo, siendo él una figura propia, y a su vez es diferente a otra anomalía procesal, cual es el abuso de derecho, que consiste en demandar reiteradamente sin derecho alguno a una o más personas, con el solo fin de hostigarla con la profusión de demandas, especie de terrorismo judicial que igualmente debe ser reprimido, por ser contrario al artículo 17 citado.-
Finalmente, luego de otras consideraciones teóricas adicionales, el ciudadano Julio Alberto Rivas, solicita que este Tribunal declare el fraude procesal, en atención al contenido del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, declarando inexistente el presente juicio, ya que –según sostiene– la acción propuesta atenta contra el orden público y las buenas costumbres y solicita el “levantamiento del velo jurisdiccional”, todo conforme a las sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 22 de junio de 2001 y 16 de mayo de 2002.
Se le dio entrada a ese escrito por auto de fecha 17 de junio de 2008, en el que se acordó su tramitación por conducto de la incidencia a que se contrae el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, conforme al precedente jurisdiccional y por no estar involucrado el presunto fraude denunciado, en diversos procesos. En ese mismo auto, se ordenó notificar a las partes del juicio principal del cual se hace pender la denuncia de colusión, para que comparecieran en el día de despacho siguiente a la constancia en actas de haberse practicado la última de las notificaciones.
El día 2 de julio de 2008, se dio por notificado el ciudadano Osmar Ramón Fuenmayor, parte actora del juicio principal. En esa oportunidad, solicitó que se librara boleta de notificación a la parte demandada de aquél juicio; posteriormente, solicitó que se publicara ésa boleta en la cartelera del Tribunal, por no haber el demandado indicado domicilio procesal, conforme al artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, petición rechazada por este Tribunal en acatamiento al precedente judicial señalado en el fallo de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22 de junio de 2001, por lo que se ordenó la notificación cartelaria.
En fecha 8 de agosto de 2008, se agregó a las actas el ejemplar del periódico en el que se publicó el cartel de notificación, iniciándose desde el dies a quo el lapso de diez (10) días de despacho que se dan para que se entienda consumada la notificación de la demandada del juicio principal.
El referido lapso se verificó durante los días 11, 12, 13 y 14 de agosto y 16, 17, 18, 19, 22 y 23 de septiembre de 2008.
El 24 de septiembre de 2008, este Tribunal dispuso no dar audiencia.
El 25 de septiembre de 2008, presentó escrito de argumentación el ciudadano Osmar Ramón Fuenmayor, asistido por el profesional del derecho Abdón Medina Castillo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 34.078, en el cual se leen dichos del siguiente tenor:
(…) vista la denuncia de “PRESUNTO FRAUDE PROCESAL” interpuesta por el ciudadano JULIO ALBERTO RIVAS VILCHEZ (sic), titular de la cedula (sic) de identidad N° 16.919.006, comparezco oportunamente conforme a lo previsto en el articulo (sic) 607 de la ley sustantiva civil a fin de ESCLARECER LOS HECHOS y exponer los ALEGATOS DE DERECHO concernientes al asunto denunciado, lo que bajo las siguientes consideraciones:
CAPITULO I
DE LOS HECHOS DE LA VERACIDAD DE LOS HECHOS SUCEDIDOS ANTES Y HASTA LA PROTOCOLIZACIÓN DEL DOCUMENTO CONSTITUTIVO DE HIPOTECA. DEL ITINE-RARIO DE LOS HECHOS.
En este punto, ciudadana juez, se hace para mí de impretermitible necesidad retrotraerme en el tiempo, exponiendo los hechos sucedidos en forma sucesiva y con antelación a la PROTOCOLIZACION DEL DOCUMENTO CONSTITUTIVO DEL GRAVAMEN HIPOTECA-RIO, es decir, lo acaecido EXTRACONTRATO, hechos estos que estoy seguro serán examinados exhaustivamente y que ruego a usted se tome el tiempo necesario para ello a fin de esclarecer las dudas y espejismos que la nueva incidencia ha originado. Es de hacer notar que el inmueble objeto de litigio en el cual funcionaba LA UNIDAD EDUCATIVA NUESTRA SEÑORA DEL CAMINO, se encuentra ubicado a escasas cuadras de donde yo vivo y tengo mi unidad de trabajo, ello en cierto modo ha constituido un ingrediente que contribuyó por años a mantener la relación amistosa y de negocios entre mi persona y los ADMINIS-TRADORES o representantes de la hoy demanda, ciudadanos DAL-MIRO RIVAS y MIRELIS VILCHEZ (sic) e incluso con hoy actor incidental JULIO ALBERTO RIVAS VILCHEZ (sic) (padres e hijo); anteriormente identificados, vínculo este que demostraré conforme a lo ordenado en el articulo (sic) 506 del código de procedimiento civil, cierto es, que los susodichos ciudadanos administradores acudían a mi con cierta frecuencia, entre otras razones, a fin de solicitarme en préstamo determinadas cantidades de dinero, bien para el pago o complemento de la nómina de educadores, empleados y obreros, cancelación de prestaciones sociales y otros servicios, mejoras para el inmueble, necesidades personales y de otra naturaleza, incluso para satisfacer pedimentos, según sus dichos del acreedor hipotecario HENRY GUANIPA, portador de la cedula (sic) de identidad N° 4.761.508 del contrato de constitución de hipoteca celebrado en fecha 28/02/2002, por ante la oficina subalterna de registro del Municipio San Francisco del Estado Zulia, bajo el N° 40, tomo 09, protocolo 1ro, documento este que es el mismo fundente (sic) de la acción de ejecución de hipoteca del expediente 42977 llevado por el juzgado tercero de Primera Instancia en lo civil y mercantil de esta circunscripción Judicial del Estado Zulia (folio N° 3), folio este que consigno en copia fotostática, solicito conforme al articulo (sic) 433 del código de procedimiento civil se requiera información de lo conducente. CIERTO ES, ciudadana juez que las cantidades de dinero que yo facilitaba a los prenombrados ADMINIS-TRADORES Y REPRESENTANTES de la demandada la garantizá-bamos con LETRAS DE CAMBIO a mi favor obligándose la susodicha UNIDAD EDUCATIVA NUESTRA SEÑORA DEL CAMINO, C.A., esta era la modalidad de nuestras negociaciones dada la trayectoria de nuestra amistad, seriedad y cumplimiento en los compromisos asumidos. En FECHA 24 / 11 / 2004. El (sic) tribunal tercero de primera instancia en lo civil y mercantil de esta circunscripción judicial por auto admite (folio 14 del expediente N° 42.977) la demanda por ejecución de hipoteca del acreedor Henry Guanipa; Folio este que igualmente acompaño en copia fotostática y conforme al ya citado artículo 433 del código de procedimiento civil requiera información al órgano jurisdiccional señalado. El tiempo transcurrió inexorablemente y la UNIDAD EDUCATIVA NUESTRA SEÑORA DEL CAMINO, C.A, por razones que no me corresponde señalar dejó de cumplir con su objeto social, esto es, la de “IMPARTIR CLASES” y al parecer respecto al inmueble donde funcionaba, los representantes de la demandada ya habían iniciado las gestiones para la venta del inmueble (hoy objeto de litigio) por ante el MINISTERIO DE EDUCACIÓN. El proceso de ejecución de Hipoteca contenido en el expediente 42977 llevado por el tribunal tercero de esta misma instancia avanzaba DECRETANDOSE Y LIBRANDO DESPACHO DE EMBARGO Y NOTIFICANDOSE A LA PARTE DEMANDADA conforme auto de fecha 08/08/2006 y 17/07/2006 (folios 102-103) de los cuales consigno copia fotostática e igualmente hago la solicitud prevista en el articulo (sic) 433 del código de procedimiento civil, para este entonces,)a hoy demandada UNIDAD EDUCATIVA NUESTRA SEÑORA DEL CAMINO, C.A, me adeudaba la cantidad exacta DE CIENTO TREINTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 130.000.000, 00) (Bs.F. 130.000, 00), contenida dicha deuda en cuatro (4) UNICAS CAMBIARlAS, a saber: a) Bs. 43.000.000, 00 (Bs. F. 43.000, 00), b) Bs. 37.000.000, 00 (Bs.F. 37.000, 00) c) Bs. 25.000.000, 00 (Bs. F. 25.000, 00) d) Bs. 25.000.000, 00 (Bs. F. 25.000, 00), que se me cancelarían con la venta del inmueble cuyos tramites (sic) se habían iniciado, bajo estas misma excusas (sic) y soporte de la futura venta al Ministerio de Educación al parecer el abogado LUIS TRUJILLO ESCANDON apoderado de la parte actora HENRY GUANIPA, ya identificado (Exp. 42.977) les había paralizado la “EJECUCION DE LA HIPOTECA” cuyo mandato ya se encontraba en el TRIBUNAL SEGUNDO EJECUTOR DE MEDIDAS. A mediados del mes de FEBRERO DE 2007 (02- 2007) en conversación sostenida con los ciudadanos DALMIRO RIVAS Y MIRELIS VILCHEZ (sic), representantes de la hoy demandada, me manifestaron que el abogado LUIS TRJILLO les comunico (sic) que ya no podía esperar mas (sic) y que iba a activar por decirlo de alguna manera la EJECUCION del inmueble litigioso (sic), me preguntaron que posibilidades había de intervenir cancelando la obligación y constituir a mi favor una nueva hipoteca, yo con conocimiento de la cantidad de dinero reclamada por el actor me dirigí con mi abogado ABDON MEDINA CASTILLO a la oficina del prenombrado LUIS TRUJILLO a fin de lograr un arreglo en cuanto al monto solicitado dado que era yo quien iba a desembolsar el dinero, el objeto de la visita fue infructuosa, pues el abogado no cedió en su pedimento. Dadas las circunstancias existentes acordamos una reunión en las instalaciones de la misma UNIDAD EDUCATIVA NUESTRA SEÑORA DEL CAMINO, con la presencia de los administradores, representantes de la demandada y el ACCIONISTA JULIO RIVAS VILCHEZ (sic), es decir padres e hijo, en dicha reunión se hicieron los siguientes planteamientos: PRIMERO: según sus manifestaciones, el problema del Tribunal era sólo una parte, pues necesitaban solucionar otros compromisos de tipo laboral con los trabajadores extra-judicialmente y demandas que cursaban o cursan, entre otras las signadas 2006 - 332, 2006 - 333, 2006 - 334 y 2007 - 1147.y (sic) además otros de tipo personal, según ellos, por lo que me solicitaban, tomando en cuenta la deuda que venían arrastrando conmigo reflejada en las letras de cambio (Bs. 130.000.000, 00) y lo que había que cancelar en el juicio de ejecución de hipoteca (185.704.827) mas (sic) todos los gastos que pudieran generarse, así, les completara la cantidad de CUATROCIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (BS. 480.000.000, 00) constituyendo una nueva hipoteca a mi favor, obviamente para mi era mayor garantía el inmueble que la deuda reflejada en las letras de cambio (Bs. 130.000.000, 00), acordamos hacerlo de esa manera con la condición de que la diferencia que resultará deduciendo las letras de cambios (sic) (Bs. 130.000.000, 00) mas (sic) el pago al tribunal se los daría periódicamente hasta llegar a la PROTOCOLIZACIÓN del documento definitivo de la hipoteca y así quedó firmemente acordado, pues la caballerosidad era parte de nuestras relaciones. Solicito a este tribunal oficio conforme al artículo 433 del código de procedimiento civil a la oficina receptora de demandas laborales a objeto de que informe sobre las demandas incoadas en contra de la UNIDAD EDUCATIVA NUESTRA SEÑORA DEL CAMINO, C.A,. Igualmente acordamos que por cuanto el inmueble se encontraba SIN ACTIVIDAD ESCOLAR y TOTALMENTE DESOCUPADO lo mantendría yo en POSESIÓN MATERIAL hasta tanto se cancelara la obligación contratando un guachimán para cuidarlo; lo que hicimos a través de documento autenticado por ante la notaria (sic) publica (sic) segunda del Municipio Maracaibo en fecha 01 de Marzo de 2007, bajo el N° 14, tomo 53, y el cual consigno en forma original. SEGUNDO: me plantearon la necesidad de alquilar un inmueble para vivienda familiar y les ofrecí uno de mi propiedad que tenía desocupado, cuyo documento de arrendamiento fue autenticado en fecha 01/03/2007 por ante la notaria (sic) publica (sic) segunda del municipio Maracaibo bajo el N° 13, tomo 53. TERCERO: presente en esta reunión el ciudadano JULIO RIVAS VILCHEZ (sic), ya identificado me ofreció VENDERME la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS ACCIONES DE LA TOTALIDAD QUE POSEÍA (37.500) lo cual de momento convine, pero luego desistimos por considerarlo innecesario, documento este que se introdujo para su autenticación fechado 22/02/2007, pero no se firmo (sic) y el cual consigno también, dicho documento no constituye plena prueba para el Thema Decidencdum (sic) pero si un elemento indiciario que puede adminicularse.
DEL ITINERARIO DE LOS HECHOS.
Ruego a usted ciudadana juez el estudio exhaustivo de este itinerario, pues de la CONEXIÓN de tales hechos se deduce el “CONOCI-MIENTO” que el ciudadano JULIO RIVAS VILCHEZ (sic), actor incidental tuvo y tiene de los hechos ocurridos y que hechan (sic) por tierra el falso alegato del “DESCONOCIMIENTO”.
FECHA 22/02/2007
En esta fecha se dieron los siguientes hechos.
PRIMERO: OTORGAMIENTO DE PODERES DADO POR EL PRENOMBRADO CIUDADANO JULIO RIVAS VILCHEZ (sic) EN EL EXPEDIENTE 42.977.
En fecha 22 de febrero de 2007 por ante la notaria (sic) publica (sic) décima primera de Maracaibo, anotado bajo el numero (sic) N° (sic) 44, tomo 28 los ciudadanos DALMIRO RIVAS, MIRELIS VILCHEZ (sic) DE RIVAS Y JULIO RIVAS VILCHEZ (sic) (PADRES E HIJOS), todos ya identificados otorgan documento poder a la abogada Maria (sic) Ruiz, Inpreabogado N° 54082, poder este que fue otorgado solo (sic) con el objeto de tramitar el arreglo de pago de lo reclamado por el actor en el expediente N° 42.977 ya citado. En el mismo contenido de ese documento poder REVOCAN el que antes habían otorgado para actuar en ese mismo juicio al ciudadano abogado José Alejandro Castro González, Inpreabogado 67631 en fecha 06/08/2004. Ambos poderes se encuentran formando parte del expediente 42.977 llevado por el tribunal tercero de primera instancia en lo civil mercantil (sic) de esta circunscripción judicial y rielan en los folios 38 - 39 - 110 - 111, que consigno en copia fotostática, solicitando conforme al articulo (sic) 433 del código de procedimiento civil se oficie al citado órgano jurisdiccional a fin de informar sobre lo conducente.
SEGUNDO: DESISTIMIENTO DE FIRMA DE CONTRATO DE VENTA DE ACCIONES.
Ese mismo día 22/02/2007, habíamos acordado firmar el documento de venta de acciones del cual desistimos y el cual consigno.
FECHA 23/02/2007.
En esta fecha 23/02/2007. Se sucedieron los siguientes hechos.
PRIMERO: ELABORACIÓN DEL CHEQUE DE GERENCIA
A objeto de la cancelación de lo reclamado en el expediente 42.977 (un día después del otorgamiento del poder dado por Julio Rivas Vilchez (sic)) de mi cuenta personal N° 01160116202120210100 se elaboro (sic) el cheque de gerencia N° 03291562 hasta por la cantidad de Bs. 185.704.827.
SEGUNDO: SOLICITUD DE HOMOLOGACION DE LAS CANTIDADES RECLAMADAS PARA ELABORAR CHEQUE.
Ese mismo día 23 / 02 / 2007, mientras yo solicitaba el cheque de gerencia la apoderada de los ciudadanos Dalmiro Rivas, Mirelis Vilchez (sic) y Julio Rivas Vilchez (sic) (Padres e hijo) en representación de la demandada, solicitaba al tribunal mediante diligencia que riela en el folio 105 del expediente N° 42977 la “HOMOLOGACION” de los cálculos realizados por el contador del tribunal, en ese mismo escrito se puede leer en la línea N° 25 la siguiente expresión “PIDO SEAN TOMADOS EN CUANTA PARA ELABORAR CHEQUE” (resaltado por mi en amarillo). ¿A CUÁL CHEQUE SE REFIERE LA APODERADA CIUDADANA JUEZ? Obviamente al cheque de gerencia que ese mismo día (23 / 02 / 2007) yo estaba elaborando para consignarlo en el tribunal.
TERCERO: CONSIGNACION DEL CHEQUE DE GERENCIA.
En esa misma fecha 23/02/2007, la apoderada de los ya citados ciudadanos con la representación antes dicha CONSIGNA por ante el tribunal en el expediente N° 42977 el cheque de gerencia (folio 114) y solicita al mismo tiempo se NOTIFIQUE al tribunal ejecutor de medidas a fin de que SUSPENDA LA EJECUCIÓN. De ambos escritos o diligencias consigno copia fotostática y solicito se oficie conforme al ya citado artículo 433 del cogido (sic) de procedimiento civil.
OBSERVACION:
Nótese, ciudadana juez que se ha consignado un cheque de gerencia de mi cuenta personal por la cantidad de 185.704.827, y aun para esta fecha 23 / 02 / 2007 no he firmado, ni siquiera autenticado el documento constitutivo de hipoteca pactado con los representantes de la demandada; hasta entonces solo (sic) tengo la garantía de las LETRAS DE CAMBIO (Bs. 130.000.000, 00) y la prueba de que el dinero consignado pertenece a mi cuenta, pero nada mas, pues ni siquiera aparezco en el expediente N° 42977 como consignando el cheque, esta conducta se debe a los principios de buena fe y la confianza que impulsaba a las partes en los tramites (sic) de la negociación.
FECHA 26/02/2007
Tres (03) días después de haber consignado el cheque en el expediente N° 42977, (23 / 02 / 2007), en fecha 26 / 02 / 2007, por ante la notaria (sic) publica (sic) segunda de Maracaibo N° 51, tomo 48, firmamos los representantes de la demandada y yo el documento constitutivo de hipoteca, (el mismo que consta en los autos), en este acto le concedí a los susodichos DALMIRO RIVAS Y MIRELIS VILCHEZ (sic), ya IDENTIFICADOS LA CANTIDAD DE sesenta millones de BOLÍVARES (Bs. 60.000.000, 00) (Bs.F. 60.000, 00) en dinero en efectivo, con lo cual dábamos cumplimiento a lo que habíamos pactado en la primera reunión de ir abonando poco a poco la diferencia hasta la protocolización del documento, (Bs. 130.000.000 + Bs. 85.704.827 + Bs 60.000.000). Por cuanto ya la deuda que se encontraba reflejada en las letras de cambio (Bs. 130.000.000, 00) la habíamos incorporado al documento constitutivo de la hipoteca, se las cancele al dorso de dichos instrumentos cambiarios y fueron entregadas previamente destruidas a los representantes de la demandada UNIDAD EDUCATIVA NUESTRA SEÑORA DEL CAMINO. Para esta fecha 26 / 02 / 2007, aun estaban pendientes gestiones que hacer por el tribunal tercero de primera instancias (sic) de esta circunscripción judicial en el expediente N° 42977, todavía no se había “HOMOLOGADO” la “AUTO-COMPOSICION PRCESAL” (sic) celebrada entre el ciudadano Henry Guanipa (Actor) y la demandada de autos UNIDAD EDUCATIVA NUESTRA SEÑORA DEL CAMINO, tampoco se había ordenado LEVANTAR LA MEDIDA DE PROHIBICION (sic) DE ENAJERRAR (sic) Y GRAVAR QUE PESABA SOBRE EL INMUEBLE, y hasta tanto eso no ocurriera yo no podía “PROTOCOLOZAR” (sic) el documento previamente autenticado por notaria constitutivo de la hipoteca, amén de que estaba pendiente firmar el documento de “SERVICIO DE VIGILANCIA”, y se me entregaran las llaves del inmueble donde una vez funciono el Colegio y además yo me encontraba avocado a los tramites y pagos de las solvencias requeridas por la oficina registral, pues yo era el mas interesado en materializar la protocolización. Dada esta circunstancia acordamos dividir EL REMANENTE O DIFERENCIA, del precio total de la hipoteca, (Bs. 480.000.000, 00), para entregarlo en tres (03) partes, es decir; (sic) a) treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000, 00) que le fueron entregados a los representantes de la demandada en fecha 01/03/2007 en dinero en efecto (sic) en la oportunidad de firmar el documento de servicio de vigilancia del inmueble y el cual consigno en original en este acto; el cual se autenticó simultáneamente con el de arrendamiento del inmueble de mi propiedad el cual también consigno en copia fotostática.
b) treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000, 00) que recibieron los prenombrados ciudadanos en dinero en efectivo en la oportunidad que el tribunal tercero de primera instancia en lo civil y mercantil de esta circunscripción judicial en el expediente 42977, HOMOLOGA la AUTO COMPOSICIÓN PROCESAL y ordeno (sic) 0EL LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAXAR (sic) del inmueble, lo que se hizo en fecha 07/03/2007, autos que rielan en folios 114 - 115 del referido expediente y conforme al articulo (sic) 433 del código de procedimiento civil solicito se oficie para la información conducente y los consigno en copia fotostática.
c) la última diferencia acordamos, se las entregaría en el acto de PROTOCOLIZACIÓN del documento constitutivo de la hipoteca, previa las deducciones de los gastos de operación que se habían generado y que yo había cubierto.
FECHA 09/03/2007.
En fecha 09/03/2007, se protocolizó el documento constitutivo de la hipoteca conforme a documento de esa misma fecha bajo el N° 24, tomo 21, por ante la oficina subalterna de registro del Municipio San Francisco del Estado Zulia, entregándole a los representantes de la demandada la diferencia del precio total de la hipoteca una vez deducidos los siguientes gastos; los cuales consigno en original y fotostáticas. (…)
1) SOLVENCIA MUNICIPAL (02/03/2007)
(…)
2) SOLVENCIA HIDROLAGO (01/03/2007)
(…)
3) GASTOS DE PROTOCOLIZACIÓN (08/03/2007)
(…)
4) GASTOS IMPUESTO SOBRE TRANSACCIONES INMOBILIARIAS
(…)
Cantidades entregadas antes del acto de protocolización (09/03/2007)
1) Bs. 130.000.000 (garantizadas con letras de cambio)
2) Bs. 185.704.827 (consignados al exp. 42.977) (23/02/2007)
3) Bs. 60.000.000 (entregados en la autenticación del documento de hipoteca) (26/02/2007)
4) Bs. 30.000.000 (entregados el 01/03/2007 fecha en que se firmó el documento de servicio de vigilancia y entrega de llaves)
5) 30.000.000 (entregados el 07 / 03 / 2007 cuando el tribunal homologó la auto composición procesal y ordena el levantamiento de medida)
6) 10.781.207,13 (gastos de operaciones)
(…)
En la PROTOCOLIZACIÓN del documento los ciudadanos DALMIRO RIVAS Y MIRELIS VILCHEZ (sic), representantes de la Unidad Educativa Nuestra Señora del Camino recibieron de mis manos en dinero en efectivo, la cantidad exacta de TREINTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS TRECE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 33.513.965, 87) como cumplimiento del precio total de la hipoteca.
Es de hacer notar, que los ciudadanos representantes de la hoy demandada siempre exigían el pago en dinero en efectivo, pues según sus exigencias, siempre necesitaban de inmediato resolver algunos situaciones que ameritaban el pago inmediato tales como enfermedades, clínicas, compromisos con los trabajadores, pagos de indemnización etc. A este respecto debe observarse el contenido del documento constitutivo de hipoteca debidamente protocolizado y fundante de esta acción y que se encuentra agregada en los autos de este expediente 42688, específicamente en sus líneas 12 - 13 - 14 - 15 - 16, allí la manifestación de los ciudadanos. Dalmiro Rivas y Mirelis Vilchez (sic), en representación de la hoy demandada donde declaran “HEMOS RECIBIDO (TIEMPO PASADO) EN CALIDAD DE PRÉSTAMO A INTERÉS PARA NUESTRA REPRESENTADA YA IDENTI-FICADA DE PARTE DEL CIUDADANO OSMAR RAMÓN FUENMAYOR, VENEZOLANO, MAYOR DE EDAD, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° 3.891.216, Y DE NUESTRO IGUAL DOMICILIO, LA CANTIDAD EXACTA DE CUATRO-CIENTOS OCHENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 480.000.000, 00) EN MONEDA Y TITULOS (sic) DE CURSO LEGAL EN EL PAÍS Y A NUESTRA ENTERA SATISFACCION (sic).”
En “MONEDA” refiriéndose al dinero en efectivo que recibieron en varias oportunidades “TITULOS” refiriéndose al cheque de gerencia consignado en el expediente N° 42.977 hasta por la cantidad de Bs. 185.704.827, corno efectivamente ha sucedido y no solo (sic) han manifestado su conformidad contractualmente, extra proceso, sino que en medio de la litis que aquí se ventila lo han CORROBORADO, CONFIRMADO Y CONVALIDADO en diferentes tiempos y actos, como aquel en el QUE CONVIENEN EN LA DEMANDA y se suspende la causa en fecha 06 / 11 / 2007, (folios 24 - 25) del expediente 42688, ratificado dicho convenimiento en fecha 29 / 01 / 2008 (folios 34 - 35), nuevamente ratificado en convenio de suspensión de la causa y ulterior DACION (sic) EN PAGO de fecha 21/04 / 2008 (folio 40 al 45).
Existe un principio jurisprudencial que establece “LO INEXISTENTE, LO QUE NO HA NACIDO NUNCA, NO PUEDE SER CONVALIDADO, NI RATIFICADO NUNCA, SI SE CONVALIDA O RATIFICA ES PORQUE ALGUNA VIDA TUVO QUE TENER”
CAPÍTULO 2
DEL DESCONOCIMIENTO DE LOS HECHOS ALEGADOS POR EL ACTOR INCIDENTAL DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL DERECHO.
EL DESCONOCIMIENTO DE LOS HECHOS. Esgrimidos por el actor incidental carece de soporte jurídico desde el punto de vista del DERECHO, pues no corresponde a los TERCEROS, ni estamos obligados a ejercer MEDIDAS DE VIGILANCIA y control respecto del funcionamiento interno de la sociedad mercantiles (sic), entre estas “LA UNIDAD EDUCATIVA NUESTRA SEÑORA DEL CAMINO, C.A.”, ello se hace a través de la existencia del “CONTRATO SOCIAL” y el Estado a través de LA LEY. Dicho esto sobre el ACCIONISTA Julio Rivas Vilchez (sic), ya identificado recae una “PRESUNCION (sic) DE CONOCIMIENTO DE LOS HECHOS” frente a los terceros que no admite prueba en contrario, es decir, no puede alegárseme a mi el hecho de que el prenombrado accionista no estaba enterado de la hipoteca celebrada por la Unidad Educativa, o que no tiene conocimiento de la presente causa, o que no sabia (sic) de los tramites (sic) de ventas realizados por sus administradores, estos absurdos alegatos no pueden traerse a juicio como ELEMETOS (sic) DE DEFENZA (sic), pretendiendo desvirtuar con ellos una verdad incólume que aun en el lejano supuesto de no tener conocimiento, se presume que lo tenia (sic). Este planteamiento se deduce de buena parte de nuestro ordenamiento jurídico que regula la materia de las sociedades mercantiles en relación con los terceros, su funcionamiento, sus obligaciones etc., contenidas especialmente en nuestro código de comercio. Conforme al articulo (sic) 32 de ese texto legal es obligatorio para todo comerciante llevar un “LIBRO DIARIO” y conforme al articulo (sic) 34 ejusdem “EN EL LIBRO DIARIO SE ASENTARAN (sic) DÍA POR DÍA LAS OPERACIONES QUE HAGA EL COMERCIANTE DE MODO QUE CADA PARTIDA EXPRESE CLARAMENTE QUIEN (sic) ES EL ACREEDOR Y QUIEN (sic) ES EL DEUDOR, EN LA NEGOCIACION (sic) A QUE SE REFIERE O SE RESUMIRAN (sic) MENSUALMENTE POR LO MENOS LOS TOTALES DE ESAS OPERACIONES (sic) Conforme al ya citado articulo (sic) 34” el libro de “INVENTARIO” debe llevarlo el comerciante obligatoriamente y conforme al articulo (sic) 35 ejusdem “TODO COMERCIANTE AL COMENZAR SU GIRO Y AL FIN DE CADA AÑO HARÁ EN EL “LIBRO DE INVENTARIO” UNA DESCRIPCIÓN ESTIMATORIA DE TODOS SUS BIENES TANTO MUEBLES COMO INMUEBLES Y TODOS SUS CRÉDITOS ACTIVOS Y PASIVOS VINCULADOS O NO A SU COMERCIO” así mismo el articulo (sic) 206 ejusdem establecen (sic) de obligatorio cumplimiento que los ADMINISTRADORES de la compañía deben llevar los libros de: a) accionista, b) libros de actas de Las asambleas e) libro de actas de la juntas de administradores. Seguidamente el 277 (sic) establece que las asambleas deben ser convocadas por los administradores y el 274 (sic) ordena que estas deben reunirse por lo menos una vez al año (al ser ordinarias). En cuanto a las obligaciones de los accionistas el artículo 272 del mismo texto establece el deber de los ACCIONISTAS de ASISTIR a las asambleas. DE LA RESPONSABILIDAD POR GESTIÓN DE LOS ADMINISTRA-DORES: al respecto el articulo (sic) 244 de la misma Ley dice “LOS ADMINISTRADORES DEBEN DEPOSITAR EN LA CAJA SOCIAL UN MUMERO (sic) DE ACCIONES DETERMINADO POR LOS ESTATUTOS. ESTAS ACCIONES QUEDAN AFECTADAS EN SU TOTALIDAD, A GARANTIZAR TODOS LOS ACTOS DE LA GESTIÓN”. “DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LOS ADMINISTRADORES FRENTE A LOS ACCIONISTAS”, dice el contenido de estas disposición (sic) “LOS ADMINISTRADORES SON SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES FRENTE A LOS ACCIONISTAS Y TERCEROS. N° 4 DEL EXACTO CUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES QUE LES IMPONE LA LEY Y LOS ESTATUTOS”. DENUNCIA POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES DE ADMISNITRADORES (sic) Y COMISARIOS: conforme al primer supuesto del articulo (sic) 291 de esa misma ley “cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de los DEBERES DE LOS ADMISNITRADORES (sic) y FALTA DE VIGILANCIA DE LOS COMISARIOS, UN NUMERO (sic) DE SOCIOS QUE SOPORTE LA 1/5 (sic) PARTE DEL CAPITAL SOCIAL PODRÁ DENUNCIAR LOS HECHOS AL TRIBUNAL DE COMERCIO ACREDITANDO DEBIDAMENTE EL CARÁCTER CON QUE PROCEDEN”. El articulo (sic) 309 C. com ESTABLECE EL DERECHO DE INSPECCION (sic) Y VIGILANCIA QUE LOS COMISARIOS DEBEN TENER RESPECTO A TODAS LAS OPERACIONES DE LA SOCIEDAD Y EL 311 (sic) ENTRE OTRAS FUNCIONES LA DE VELAR POR EL CUMPLIMIENTO DE LA GESTIÓN DE LOS ADMISNITRADORES” (sic) pareciendo un poco tedioso, pero imprescindible la mención de tales disposiciones que constituyen NO DERECHOS si no DEBERES para los ADMINISTRADORES, COMISARIOS Y ACCIONISTAS, que les impone la Ley y que constituyen para la sociedad un poder ilimitado de VIGILANCIA, INSPECCION (sic) Y CONTROL, es la garantía de la eficiencia y normal funcionamiento de la empresa y los ACCIONISTAS son culpables igualmente por OMISION, debido a que teniendo un poder de inspección sobre las gestiones y obligaciones de esas personas (administradores y comisarios) tampoco ejercen su poder.
La denuncia hechas (sic) por el ciudadano, Julio Rivas Vilchez (sic) (hijo), ya identificado no debe traerse a juicio pretendiendo disfrazar los hechos alegando un PRESUNTO FRAUDE PROCESAL Y COLUSION, deben traerse a juicio como elementos para denunciar las faltas e incumplimiento de las obligaciones de sus administradores (padres) y comisarios, conforme a lo que establece el contenido del articulo (sic) 291, primer supuesto del código de comercio concatenado con el resto de las disposiciones ya citadas.
Por tales rezones (sic) insisto en afirmar que el “DESCONOCI-MIENTO DE LOS HECHOS” que el ciudadano Julio Rivas Vilchez (sic), ya identificado, pretende traer incidentalmente como elemento para soportar una presunta COLICION (sic) O FRAUDE PROCESAL no tienen soporte legal para ello, pues aun siendo cierto ese “DESCONOCIMIENTO”, solo (sic) es atribuible al mal funcionamiento de la compañía de la cual es accionista, a su mala conducción, a la falta de control e incumplimiento de los deberes que impone la ley a los ADMISNITRADORES, COMISARIOS Y ACCIONISTAS, y en general a ser indiferente en la capacidad de inspección y vigilancia. Estas conductas son las que se presumen y evidencian cuando el accionista alega el DESCONOCIMIENTO, pues si la compañía funcionara con rectitud conforme a la Ley el accionista no tiene porque estar desinformado de los contratos de hipoteca, de las interposiciones de acciones por los acreedores por falta de pago, de la causa que cursa hoy en este expediente 42.688, como tampoco puede desconocer los tramites (sic) de venta del inmueble por ante el MINISTERIO DE EDUCACIÓN.
En todo caso; (sic) como se ha dicho el prenombrado accionista, lejos de pretender camuflajear (sic) aquí en este juicio tan irreprochable (sic) y penosas conductas de falta de administración, inspección y vigilancia respecto al funcionamiento de la sociedad, la Ley le indica la directrices (sic) y acciones en contra de administradores y comisarios para imponer responsabilidades, pero reitero no pueden “ESAS CONDUCTAS NI SU DESCONOCIMIENTO” ser “OPONIBLES” a los terceros ajenos al funcionamiento interno de las sociedades; para nosotros opera “LA PRESUNCION DE CONOCIMIENTO DE LOS HECHOS” que no admiten prueba en contrario.
DE LA AUTOCOMPOSICION PROCESAL.
Ciudadana juez, como lo he manifestado antes, es evidente en las actas mi voluntad absoluta de AUTO COMPOSICIÓN PROCESAL o avenimiento con la parte demandada, obsérvese que el procedimiento de ejecución de hipoteca previsto en nuestra Ley adjetiva civiles (sic), sui géneris, breve y especial, intimando al deudor a cancelar en tres (3) días lo reclamado por el actor y cumplidos como estén los requisitos exigidos en el articulo (sic) 661 ejusdem, el juez decreta sin necesidad de solicitud de parte la medida de prohibición de enajenar y grabar (sic), si al cuarto (4) día el intimado no cumple con la obligación (Art. 662), entonces se procede al “EMBARGO EJECUTIVO”, si no hay OPOSICION (sic) el bien hipotecado se lleva a remate de inmediato previa publicación de un solo cartel; incluso el acreedor conforme al mismo artículo 662 tiene derecho aun sin esperar la sentencia definitiva a que el remate se lleve a cabo y se haga efectivo con su precio el pago de su acreencia, la demanda por mi incoada fue admitida en fecha 18 de octubre de 2007; por vía normal conforme al procedimiento señalado ya la hipoteca se hubiere ejecutado, mas (sic) sin embargo, han transcurrido desde entonces (admisión) ocho (8) meses, lapso en el cual las partes han tratado de abonar espacios para la AUTO COMPOSICIÓN PROCESAL, e incluso en fecha 06/11/2007, en la que la parte demandada conviene en la demanda, vencido ese plazo, yo he podido solicitar la ejecución a la cual tenia (sic) derecho, mas (sic) sin embargo, la causa ha sido objeto de otras suspensiones a fin del avenimiento. Nótese que la DACION (sic) EN PAGO que la demandada hace y que yo acepto, no fue un hecho que se materializo (sic) en el mismo acto en que se acordó, sino sujeto al transcurso del tiempo, donde la demandada pudo evitar operara o se materializara dicha Dacion (sic), cumplimiento (sic) con el pago de lo reclamado. El procedimiento aquí llevado demuestra mi DESINTERÉS en el inmueble litigado, la Dacion (sic) en pago ha sido impulsada solo por la intención y necesidad de las partes terminar (sic) con la LITIS (sic), nunca impulsado por interés personal de una de ellas. El proceso se ha llevado transparentemente, no existe evidencias de lo contrario, como tampoco de conductas ímprobas, deshonestas, o maliciosas de las partes incluyendo los abogados intervinientes.
La dirección y control del proceso y el deber del juez de impulsarlo que atribuye el articulo (sic) 14 del código de procedimiento civil atiende al “ASPECTO INSTRUMENTAL” del proceso, pero en cuanto al “OBJETO DE LA LITIS” el proceso corresponde al “PODER NEGOCIAL O DE DISPOSICION (sic) DE LAS PARTES”, salvo que por disposición legal se restrinja la autonomía de la voluntad; la intención del legislador al consagrarse el contenido del articulo (sic) 14 C.P.C, es que “EL JUEZ NO ESTE (sic) SUJETO A LA ACTIVIDAD DE LAS PARTES PARA QUE EL PROCESO CONCLUYA NORMALMENTE POR SENTENCIA”. En la causa que nos ocupa no se han violado principios generales del proceso, ni derechos fundamentales de las partes, como el de defensa, el de igualdad, como tampoco tiene discusión aquí el principio de honestidad y probidad. En todos los actos celebrados por las partes ha privado el principio de la autonomía de la voluntad, acompañada de la debida asistencia y del poder oficioso del tribunal a través de la CONVALIDACIÓN o no de los actos, el CONTRADICTORIO que solo se ha visto disminuido por la autonomía de la libre voluntad de las partes no es excusa o alegato para atacar este proceso por FRAUDE O COLUSION (sic), la ley en sus distintos espacios otorga a las parte diferentes formas de dirimir la litis y terminarla a través de salidas UNILATERALES como el CONVENIMIENTO, el DESISTIMIENTO, el ALLANAMIENTO, así como BILATERALES, a saber la TRANSACCIÓN, la CONCILIA-CIÓN, ETC.
DE LA CONCILIACIÓN
Ciudadana juez, los ciudadanos DALMIRO RIVAS Y MIRELIS VILCHEZ (sic) DE RIVAS, identificados en actas, en escrito de fecha 06 de junio de 2007, han manifestado a este tribunal que la VENTA del inmueble objeto de litigio que tramitan por ante el MINISTERIO DE EDUCACIÓN a escasos días esta por materializarse, pues bien, impulsado por mi único interés, de llevar a feliz termino (sic) este proceso, como ha sido demostrado; solicito a usted conforme a lo preceptuado en el articulo (sic) 257 de nuestro código de procedimiento civil, se sirva hacer un llamado a las partes a fin de si es posible y viable procedímentalmente (sic) se DESACTIVE o SUSPENDA provisional-mente la DACION (sic) EN PAGO que ha operado, pudiendo convenir las partes en un lapso de tiempo acordado por el tribunal a fin de que la demandada finiquite los tramites (sic) de la venta que al parecer tiene pactada con el órgano EDUCACIONAL o cualquier otro publico (sic) o privado y así celebrar la AUTO COMPOSICIÓN en la cual se me cancela lo reclamado en autos, aceptado y ratificado por la demandada. Plazo este que será acorde a las necesidades de tramite (sic) de la venta. En todo caso si transcurriere ese plazo sin haberse materializado la venta y se necesitare prórroga y la demandada fehacientemente prueba en los autos efectivamente los tramites (sic) entonces se otorgara la prorroga (sic), transcurrido el plazo único sin que se demostrarse la necesidad de prorroga, o transcurrido ambos (sic) plazos, (único y prorroga [sic]) sin que se evidencie de los autos el pago de lo reclamado, entonces el tribunal de oficio o a solicitud de parte HOMOLOGARA (sic) lo conducente. (…).
Por diligencia del 1° de octubre de 2008, el ciudadano Osmar Ramón Fuenmayor, solicitó que este Tribunal se pronunciara sobre la incidencia de fraude procesal, con vista a la exposición de fecha 25 de septiembre de 2008. Al respecto, el Tribunal observa que la oportunidad en la que los notificados debían contestar la denuncia de fraude, se verificó el día 25 de septiembre de 2008, pero conforme fue solicitado por la presunta víctima en el escrito de denuncia de colusión, al día siguiente se abría la articulación probatoria de ocho (8) días de despacho, a que se refiere el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, la cual alcanzó a los días 26 y 29 de septiembre y 1, 2, 3, 6, 7 y 8 de octubre de 2008.
Dentro de ese lapso, específicamente el 3 de octubre de 2008, la presunta víctima presentó escrito de promoción de pruebas, las cuales por no haber sido providenciadas, se entienden admitidas por imperio del artículo 399 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, y a pesar del derecho que tiene el promovente de evacuarlas, ello no es posible si dicha evacuación no es impulsada por el interesado, lo cual debe verificarse dentro del mismo lapso de ocho (8) días de despacho, al tratarse de una articulación en la que se confunden los lapsos de promoción y evacuación probática.
En el presente caso, no hubo impulso de la parte interesada que exhibiera su interés de que se evacuaran esos medios de prueba que se tienen por admitidos. Ese impulso, repite el Tribunal, debió verificarse dentro de los ocho (8) días que se dan para promover y evacuar pruebas o incluso dentro del eventual lapso de extensión de esa articulación. Riela al folio 94 de la pieza de fraude procesal, diligencia de fecha 16 de marzo de 2009, suscrita por el abogado Julio César Núñez, en la que pretende dar impulso a esos medios que jamás fueron evacuados; sin embargo, aprecia el Tribunal que esa diligencia resulta extemporánea a los fines del pedimento que pretende, y a un en el supuesto de que se hubiere presentado en tiempo hábil, la misma está suscrita por el profesional del derecho Julio César Núñez, quien en ese momento actuó “con el carácter acreditado en las actas procesales”, sin que de esas actas pudiera evidenciarse tal carácter, no siendo sino hasta el 11 de octubre de 2010, cuando el ciudadano Julio Alberto Rivas, presunta víctima del fraude, le otorgó poder apud acta.
En virtud de que el abogado Julio César Núñez, tampoco actuó invocando la condición de representante sin poder a que se refiere el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, la cual finalmente le resulta inaplicable al caso de autos, por cuanto pretendía –sin indicarlo– atribuirse la representación de la presunta víctima del fraude y no de la parte demandada, es por lo que este Tribunal declara la inexistencia de la diligencia de fecha 16 de marzo de 2009, rielante al folio 94, por haber sido suscrita por un abogado que carecía de legitimidad, por no tener la representación que se atribuyó.
Agotada la cronología de las actas, el Tribunal para decidir observa:
Tal como lo refiere la presunta víctima, el fraude procesal es una institución forjada con el interés de develar la mala fe en el proceso, exteriorizada a través de actuaciones que no buscan elucidar la verdad material, sino darle apariencia de tal para perjudicar a la otra parte o a un tercero.
Según el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, el cual concatenado con el deber de los Jueces de tener por norte de sus actos la verdad, y la obligación que le impone de procurar conocerla en los límites de su oficio, prevista en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, revela la contrariedad con el derecho de un proceso fraguado para lograr un fin distinto al de componer la litis, o pero aun, declara la interdicción de los procesos en los que ni siquiera existe litis, sino que se trata de un ardid utilizado por los sedicentes litigantes, propendiente a la lesión de los derechos o intereses de un tercero.
Como remedio para develar tal simulación, el orden procesal vigente ofrece la denuncia de fraude procesal, del cual la sentencia n° 910/2000, del 4 de agosto, dictada por la Sala Constitucional del Supremo Tribunal es su mayor exponente; y se trata de un remedio que resulta proponible bajo dos modalidades: como juicio principal, para los casos en los que no sea posible denunciar el fraude en cada proceso en el cual se desarrolló, por tratarse de una componenda orquestada en diversos juicios no acumulables, en cuyo caso se habla de fraude colusivo; y como incidencia, para los casos como el de autos en el que el presunto fraude se forja en un solo proceso y es posible demostrar –endoprocesalmente– su existencia.
Ahora bien, tal como ocurre con otros juicios, como la simulación o la nulidad del contrato por error en el consentimiento, no existe un medio de prueba que logre demostrar de manera auténtica o fehaciente la existencia del fraude, porque al final, de lo que se trata es de develar que las verdaderas intenciones de una o ambas partes, no son la composición de la litis o la búsqueda de la verdad material para el arreglo de la controversia, sino su voluntad enclaustrada de perjudicar a una de las partes o a un tercero, usando al proceso como andamiaje para ello. De allí que la denuncia de fraude, para que tenga éxito, precisa acompañarse de un ejercicio argumentativo que debele la apariencia de legalidad de las actuaciones adelantadas en los juicios colusionados, adicionado ello a una serie de indicios que logren convencer al juez de la existencia de un montaje ajeno a la majestad de la justicia.
Pero además de los anterior, y de mayor importancia aun resulta, que la presunta víctima del fraude logre demostrar la relación causal entre las resultas del proceso y los resultados perniciosos a los que teme el denunciante. Se trata de demostrar, a expensas de la argumentación, la potencialidad que tiene el proceso de causar el daño temido.
En el presente caso, la presunta víctima del fraude alega que la existencia del proceso incoado por el ciudadano Osmar Ramón Fuenmayor, en contra de la sociedad mercantil Unidad Educativa Nuestra Señora del Camino, c.a. de la cual se dice su único propietario, aun cuando no la representa en el juicio de marras, tiene como único fin el extraer de su patrimonio un inmueble en el que funciona la referida sociedad mercantil, ubicado en la calle 20 del sector Sierra Maestra, distinguido con el n° 11-33, en la parroquia Francisco Ochoa del municipio San Francisco del estado Zulia.
Es así que el Tribunal observa que tal argumento no es materialmente posible, ya que el presente juicio es de los que se inserta dentro de los procedimientos especiales, en la que el órgano jurisdiccional tiene una cognición reducida pues su labor se reduce a la ejecución del título que le da lugar, en este caso, del documento constitutivo de hipoteca, así que no hay forma de asumir que el proceso de autos es susceptible de convertirse en sucedáneo de la transferencia de propiedad, ya que no tiene una naturaleza declarativa. Antes bien, se endereza a la eventual satisfacción de una supuesta acreencia, garantida con un gravamen real y a la ejecución de esa garantía.
De allí que el Tribunal deba asumir que si del patrimonio de la presunta víctima ha sido extraído un bien, por pertenecer ése bien a una empresa de la cual se acusa único accionista, no ha sido por la existencia o la suerte de este proceso, sino por la celebración de un negocio jurídico que comprometió ese patrimonio por interpósita persona; negocio del cual se presume su legalidad, salvo argumento en contrario. En efecto, con fecha 9 de marzo de 2007, fue protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario del municipio San Francisco del estado Zulia, en el cual se grava con hipoteca de primer grado un inmueble propiedad de la sociedad mercantil Unidad Educativa Nuestra Señora del Camino, c.a. Documento éste que fuera previamente autenticado en fecha 26 de febrero de 2007, en la Notaría Pública Segunda de Maracaibo, en la que se dejó constancia en la nota de autenticación que se tuvo a la vista el registro de comercio de esa sociedad mercantil en la que se evidencia el carácter con el que obraron sus co-representantes, ciudadanos Dalmiro José Rivas Vásquez y Mirelis del Carmen Vílchez de Rivas.
Este Tribunal insiste en que la presunción de legalidad del acto constitutivo de hipoteca, lo acompañará hasta tanto no se declare lo contrario por un órgano jurisdiccional competente. Igualmente, comprende el Tribunal que lo que pretende atacar la presunta víctima del fraude es la vigencia de ese negocio jurídico, pues es ese acto el que amenaza la integridad de su patrimonio, ya que puede intuirse que no existe concurrencia de voluntades entre lo manifestado por los representantes de la empresa en el documento constitutivo de hipoteca y lo que conviene al propietario de esa empresa.
Sin embargo, no es posible proponer para casos como estos, el fraude procesal, ya que –se repite– él está diseñado para atacar componendas de naturaleza procesal, es decir, que haya ocurrido en el marco de uno o varios procesos, pero no que sean el resultado de un negocio cuya legalidad se presume.
Es de este modo como llega al convencimiento este Tribunal, que lo pretendido por la presunta víctima del fraude, es atacar la vigencia del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, tal y como se desprende de argumentos como el que asegura que los prestatarios jamás recibieron la suma supuestamente dada en préstamo, el cual va dirigido a acusar la simulación del negocio jurídico pero no el fraude en el proceso que lo patentiza. Ello revela que si lo pretendido por la presunta víctima es que se declare la nulidad de ese negocio, ha debido demandar la simulación, pero no desde el punto de vista adjetivo (simulación procesal), sino sustantivo, pues lo que evitará que ese bien salga de su patrimonio no es la nulidad o inexistencia de un juicio, sino del negocio que lo grava.
Asimismo, intuye este arbitrio jurisdiccional que si lo que existe es una divergencia entre la voluntad real de la empresa como ficción jurídica (asumida por sus propietarios) y la voluntad declarada por los representantes legales de esa empresa en el negocio jurídico, entonces se está en presencia de un asunto de consentimiento, que afecta la validez del contrato y acaso lo vicia, pero que no es tema de discusión en este juicio de ejecución de hipoteca, por tener una acción autónoma para denunciarlo, lo cual nuevamente hace improponible a la denuncia de fraude procesal en los términos planteados.
Todas estas aseveraciones, se consolidan ante la falta de argumentación al respecto de la presunta víctima, pues la parte más extensa de su escrito (copiado ad pedem literae en este fallo) no es más que la simple trascripción de la sentencia de la Sala Constitucional antes citada, del día 4 de agosto 2000 (caso: Hans Gotterried Ebert Dreger), lo cual es reprochable en cualquier pretensión deducida en un escrito, pero lo es mucho más en una denuncia de fraude procesal, en la cual lo que debe abundar es la argumentación que, junto a los indicios acreditados, convenzan al Tribunal de que existe un fraude procesal.
Ante la improponibilidad manifiesta de la denuncia de fraude procesal colusivo planteada en el escrito de fecha 25 de septiembre de 2008, este Tribunal se sustrae de la obligación de analizar el escrito de fecha 25 de septiembre de 2008, presentado por el ciudadano Osmar Ramón Fuenmayor, asistido en ese acto por el abogado Abdón Medina Castillo, lo cual no le impide exhortar al mencionado profesional del derecho, a mantener la sintaxis del lenguaje y a respetar las reglas de la gramática y de ortografía del castellano, ante la ingente cantidad de errores cometidos en ese escrito.
En criterio tejido al hilo de los fundamentos que anteceden, este Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara improponible la denuncia de fraude procesal presentada por el ciudadano Julio Alberto Rivas, en contra de las actuaciones adelantadas en el juicio de ejecución de hipoteca seguido por el ciudadano Osmar Ramón Fuenmayor, en contra de la sociedad mercantil Unidad Educativa Nuestra Señora del Camino, c.a., todos ya identificados.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, sellada, y firmada, en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-
La Juez,
(Fdo.)
Dra. Eileen Lorena Urdaneta Núñez
La Secretaria Temporal,
(Fdo.)
Abg. Alessandra Patricia Zabala Mendoza
En la misma fecha, siendo las _________, se dictó y publicó la resolución que antecede, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, quedando anotada bajo el No. ________, en el libro correspondiente. La Secretaria Temporal, (Fdo.) Quien suscribe, la Secretaria Temporal de este Juzgado, Abg. Alessandra Patricia Zabala Mendoza, hace constar que la presente copia es fiel y exacta de su original, correspondiente al fallo dictado en el Expediente No. 42.688. Lo Certifico, en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de octubre de 2011.