REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 19 de Octubre de 2011 201º y 152º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-001252 ASUNTO : OP01-R-2011-000079 Juez Ponente: RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADOS (AS): • Ciudadana NUBIA ALEJANDRA DE LOS ANGELES OCHOA GONZALEZ, Venezolana, natural de Caracas, fecha de nacimiento 02-08-1969, de 41 años, titular de la cédula de identidad Nº V-10.474.139, residenciada en la Avenida 31 de Julio, conjunto Residencial Puerto Fermín, Town House TH4-A, Sector El Cardon, Municipio Antolín del Campo del Estado Nueva Esparta. • Ciudadano SAMUEL DARIO SEGNINI GUERRERO, Venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento 08-10-1969, de 41 años, titular de la cédula de identidad Nº V- 6.303.450, residenciado en la Avenida 31 de Julio, conjunto Puerto Fermín, Town House TH4-A, Sector El Cardon, Municipio Antolín del Campo del Estado Nueva Esparta. • Ciudadano CARLOS ALFREDO CHACON SANCHEZ, Venezolano, natural de Caracas, fecha de nacimiento 09-04-1989, de 21 años, titular de la cédula de identidad Nº V.-19.163.340, residenciado en la Urbanización Yaque Alto, Calle Principal de Atamo Sur, casa N° 3, Municipio Arismendi, Estado Nueva Esparta. DEFENSA PRIVADA: MARIELA PÉREZ, RAFAEL MARCANO y ALY NUÑEZ, Abogados litigantes. MINISTERIO PÚBLICO: MERY GÓMEZ CADENAS y YOLAINES LERIBIT BENAVENTE PEREZ Fiscal Octava y Auxiliar del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente. VICTIMA (RECURRENTE): Ciudadano HERNAN LINARES, venezolano, Abogado, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V.-9.273.579. REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA VÍCTIMA: TANIA PALUMBO RODRÍGUEZ, Abogada litigante inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 38.956. DECISIÓN RECURRIDA: dictada el 2-6-2011 al término de la audiencia preliminar, cuyo texto íntegro se publicó el 8-6-2011, por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta. DELITO: HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 84.3 del Código Penal. ANTECEDENTES En fecha veintidós (22) de septiembre del año dos mil once (2011), se levanta auto a tenor de lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Asunto Nº OP01-R-2011-000079, constante de doscientos sesenta y tres (263) folios útiles, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante Oficio Nº 2850-11, de fecha dos (02) de agosto del año dos mil once (2011), contentivo de RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO, interpuesto por el Abogado HERNÁN JOSÉ LINARES, en su carácter de Víctima Querellante, debidamente asistido por su Apoderada Judicial abogada TANIA PALUMBO, quien se encuentra inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bahjo el N° 38.956, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el N° OP01-P-2011-001252, seguido en contra de los acusados NUBIA ALEJANDRA DE LOS ANGELES OCHOA GONZÁLEZ, SAMUEL DARIO SEGNINI GUERRERO y CARLOS ALFREDO CHACÓN SANCHEZ, por la presunta comisión del delito de de HOMICIDIO INTENCIONAL CON MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal contra la Decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha ocho (08) de junio del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto al Juez Ponente RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ…”. Siendo veintisiete (27) de Septiembre del 2011, se deja constancia en auto de mero trámite de lo que a continuación se suscribe: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2011-000079, interpuesto por el Abogado HERNÁN JOSÉ LINARES, en su carácter de Víctima Querellante, debidamente asistido por su Apoderada Judicial Abogada TANIA PALUMBO, quien se encuentra inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 38.956, fundado en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha dos (02) de junio del año dos mil once (2011), en la Causa Principal N° OP01-P-2011-001252, seguida a los acusados NUBIA ALEJANDRA DE LOS ANGELES OCHOA GONZÁLEZ, SAMUEL DARIO SEGNINI GUERRERO y CARLOS ALFREDO CHACÓN SANCHEZ, por la presunta comisión del delito de de HOMICIDIO INTENCIONAL CON MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 del Código Penal, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se admite la contestación realizada al referido recurso, por parte de las representantes de la Fiscalía Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, por encontrarse ajustada a Derecho. Igualmente se admite la contestación del escrito de apelación realizada por las Defensoras Privadas Abogada Mariela Pérez, Alí Núñez y Rafael Marcano, por encontrarse ajustada a Derecho. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cinco (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…”. DE LA DECISION RECURRIDA El 2 de junio del 2011, siendo las 2:14 de la tarde, el Juzgado de Primera Instancia en función de Control 4 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dio inicio a la audiencia preliminar en el juicio seguido en contra de los imputados ciudadanos: NUBIA ALEJANDRA DE LOS ANGELES OCHOA GONZALEZ, SAMUEL DARIO SEGNINI GUERRERO y CARLOS ALFREDO CHACON SANCHEZ, presidiendo el acto, la ciudadana Jueza Dra. JACQUELINE MARQUEZ GONZALEZ, con la asistencia de la ciudadana Secretaria ciudadana MAIJOLET ROJAS ZAPATA, quien verificó la presencia de las partes en la Sala, de los mencionados imputados, asistidos por los ciudadanos MARIELA PÉREZ, RAFAEL MARCANO y, ALY NUÑEZ, Abogados litigantes. Asimismo, verificó la presencia de la ciudadana MERY GÓMEZ, Fiscal Octava del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia Plena y del ciudadano HERNÁN LINARES, en su cualidad de víctima, asistido por la ciudadana TANIA PALUMBO, Abogada litigante. En este sentido, finalizada la audiencia preliminar, la ciudadana Jueza Dra. JACQUELINE MÁRQUEZ GONZÁLEZ, resolvió, en presencia de las partes, lo que se transcribe a continuación: “…PRIMERO: No se admite la acusación Fiscal en contra de los imputados NUBIA ALEJANDRA DE LOS ANGELES OCHOA GONZALEZ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬, SAMUEL DARIO SEGNINI GUERRERO y CARLOS ALFREDO CHACON SANCHEZ, por cuanto en la misma no existe una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos y no se especifica cuál es la conducta desplegada por imputados en la comisión del delito que imputa el Ministerio Público de HOMICIDIO INTENCIONAL CON MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, en perjuicio del ciudadano HERNAN RAFAEL LINARES RIVAS [occiso], no estando llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En virtud de no haberse admitido la acusación, se declaran sin lugar la admisión de la acusación particular propia y la solicitud de sobreseimiento. TERCERO: Por cuanto se mantiene incólume la imputación realizada en la audiencia oral de presentación, y los ciudadanos mantienen su cualidad de imputados, hasta tanto el Ministerio Público presente el acto conclusivo, este Tribunal acuerda otorgarles a: NUBIA ALEJANDRA DE LOS ANGELES OCHOA GONZALEZ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬, SAMUEL DARIO SEGNINI GUERRERO y CARLOS ALFREDO CHACON SANCHEZ, una medida menos gravosa, contemplada en el artículo 256, ordinales 3ro y 4to, consistente en presentaciones periódicas por ante la Oficina de Alguacilazgo cada treinta días y prohibición de salida del estado Nueva Esparta sin autorización de este Tribunal. CUARTO: Se acuerda remitir copia certificada de la presente acta a la Fiscalía Superior del Ministerio público a los fines legales consiguientes. Es todo…”. DEL RECURSO DE APELACION El 9-6-2011, el ciudadano HERNAN LINAREZ, en su cualidad de víctima, estando debidamente asistido por la ciudadana TANIA PALUMBO RODRIGUEZ, Abogada litigante, impugnó la decisión dictada el 2-6-11 en -audiencia preliminar- por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, cuyo texto íntegro se publicó el 8-6-11. La víctima recurrente, alegó: “…Ha quedado establecido en Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal en fecha 06/10/2004. Exp.04-0542, lo siguiente: "Esta Sala considera pertinente aclarar que el recurso de apelación es un mecanismo de impugnación que otorga nuestro ordenamiento jurídico en beneficio del justiciable, quien puede ejercerlo o no según lo considere pertinente. Por lo tanto es un derecho que, si no es ejercido en el plazo legal establecido para tal fin, se entenderá que el justiciable está de acuerdo con lo decidido." En sentencia de fecha 27 de Marzo del 2000, dictada por la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, se establece: "En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria del planteamiento de las excepciones y también mediante el AMPARO CONSTITUCIONAL Pero si fuere el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordaría (sic) por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del COPP en concordancia con el artículo 191 ejusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro Giovanni Leone y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio". Es caso que habiendo sido pautada la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 02 del corriente mes y año, llegado el momento de su celebración, la Fiscal Octava del Ministerio Público con Competencia Nacional solicito al Tribunal la INADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL POR INEXISTENCIA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, y en consecuencia de ello peticionó el OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, ello sin existir nuevos elementos o circunstancias que dieran lugar a tal pedimento. Sorpresa causo tal pretensión, a esta Representación, tomando en cuenta que era la propia fiscalía quien alegaba su propia torpeza ,(sic) considerado este ente como ÚNICO e INDIVISIBLE, ya que si bien es cierto fue la Fiscalía 5ta de este estado quien presentare la acusación, tras la conveniente recusación formulada por los imputados en contra de las Fiscalías 3era y 46, quienes habían dirigido correctamente la investigación, y quienes no pudieron ser alcanzados por las manipulaciones y pretensiones de estos imputados, designándose en consecuencia a la ciudadana fiscal octava Nacional, designación ésta conveniente dado que ya se deslumbraba cual iba hacer su actuar en el presente caso, por el comportamiento asumido antes, y durante la celebración de la audiencia, quien para nuestro asombro desvirtuó los principios de la doctrina fiscal, al menos los que hasta ahora se nos han permitido conocer y padecer a quienes día a día ejercemos el derecho. Resulta inconcebible que luego de haber practicado una serie de actuaciones y de haberse recolectado elementos de convicción suficientes que dieron lugar a la aprehensión de estos ciudadanos, por su participación en los hechos, se presente la fiscal, ha señalar que tales elementos no existen, pero no señala cuales (sic) son las circunstancias que cambiaron esa percepción fiscal, jamás hemos visto o presenciado acto alguno que reúna las características del que hoy impugnamos, por el contrario día a día observamos como (sic) son enjuiciados ciudadanos comunes con actos conclusivos aberrantes, sin que los jueces haga uso del control judicial que les está dado, lo que nos lleva a la imperiosa y lamentable conclusión de que el proceso se desarrolla dependiendo de quién o quienes sean los imputados y las victimas, y las complacencias de las cuales puedan ser objeto, justificando tal proceder "CON EL CUMPLIMIENTO DE ORDENES DE ARRIBA". Ahora bien, existe la llamada "doctrina de los propios actos", la cual impide que, especialmente el Ministerio Público, pueda actuar en franca contradicción o desconocimiento de actos anteriores, o realice variaciones al acto de tal magnitud que impliquen una clara incoherencia. Dicha doctrina "veda desplegar una actividad procedimental que se reveló incompatible en una anterior", pues "nadie puede válidamente ir contra sus propios actos". Para acusar, ciertamente se requiere de suficientes elementos de criminalidad objetiva, entonces, si el Ministerio Público ya ha acusado, se supone que dichos elementos existen y de ellos debe haber constancia en el escrito acusatorio, de esta manera ¿cómo se puede cambiar de acto conclusivo si ya se fundamentó una acusación? ¿cómo poder fundamentar posteriormente un decreto de archivo fiscal o un sobreseimiento, si anteriormente se aseguró que existían elementos para acusar? ¿Cómo se puede decir en fecha posterior que dichos elementos ya no son suficientes o se evidenció una causal del sobreseimiento? La respuesta lógica y procesalmente válida está en encontrar nuevas circunstancias que hagan evidente y justa la razón para dictar otro acto conclusivo distinto al ya emitido. Esta es la única razón por la cual el Ministerio Público puede cambiar su decisión de concluir una investigación con otro acto distinto al inicial. Ejemplo: Si un Fiscal acusa pero luego surgen nuevos testigos que tornen la conducta del acusado como nunca realizada, o como presupuesto de un estado de necesidad o de legitima defensa, sería absurdo pretender continuar con la acusación y aumentar el perjuicio para el imputado, y más aún si el Ministerio Público debe actuar de buena fe y la persona se encuentra cumpliendo una medida cautelar. Claro, el margen de discrecionalidad es mínimo, y son, como se verá más adelante, circunstancias excepcionales las que justificarán el cambio de acto conclusivo. Debemos tomar esta posibilidad como una extrema excepción. IRREVOCABILIDAD El principio de irrevocabilidad, irretroactabilidad o indisponibilidad penal, consiste en que el Ministerio Público, una vez ejercida la acción penal ante el órgano jurisdiccional no puede desistiría, pues tiene la obligación de continuarla hasta que haya decisión jurisdiccional que ponga fin al proceso. Dicho principio es de interés público y se refiere a la irrevocabilidad de la acción. Como enseña Jesús MARTÍNEZ GARNELO, el principio es pura lógica fundamental de fácil comprensión y de sólido fundamento jurídico, pues "el Ministerio Público no puede desistir de la acción penal porque no le pertenece como si se tratara de un derecho patrimonial de carácter privado. Por su parte, Magaly Vásquez, refiere que el Ministerio Público no actúa en nombre propio sino en representación de intereses públicos y por ello no puede disponer de la acción penal. La Dra. Vásquez complementa diciendo que si el ius puniendi pertenece al Estado, una vez admitida la acusación y explanada en el juicio oral y público, no podría el Ministerio Público disponer de ella en orden a plantear su retiro, pues ello sólo supone que una vez propuesta, esta pertenece al proceso y, en consecuencia, el juez deberá resolver con sujeción a la ley y al derecho. Concluye VÁSQUEZ admitiendo que la posibilidad de que el fiscal desista de la acción penal pública una vez abierto el juicio oral, es una consecuencia del principio de legalidad, denominado por ROXIN principio de irretractabilidad, pues explica VÁSQUEZ que si ya se ha dispuesto la apertura del juicio ante el juez penal, su sustracción por parte de la fiscalía haría que la acusación careciera de valor. ROXIN manifiesta que la acción pública de la fiscalía no puede ser resistida cuando el tribunal que decide ha abierto el procedimiento principal. Agrega el jurista que si el procedimiento penal pende ya ante un tribunal y éste ha dispuesto su apertura, la fiscalía ya no puede sustraerlo del tribunal. Hay casos donde un Fiscal puede percatarse de su error (o de el error de un Fiscal anterior) y en consecuencia considera que el acto de acusar no debió producirse, o por verificarse una posterior circunstancia donde, sin discutir si debió conocerse con anterioridad, no podemos negar la posibilidad de que los hechos ameriten un cambio inmediato de decisión por parte del Ministerio Público y la eventual cesación de una medida cautelar lo más pronto posible, pero en el presente caso no estamos a (sic) tales postulados. Ciertamente, el Ministerio Público no tiene como norte sostener a toda costa la acusación, ya que si las circunstancias demuestran lo contrario, estará en el deber de solicitar el sobreseimiento, o la absolución de ser el caso, pues tiene como deber constitucional el garantizar la buena marcha de la administración de justicia y el respeto a las garantías constitucionales, como la dignidad y el debido proceso. Tampoco queremos decir que el Ministerio Público debe representar forzosamente un interés del imputado, pues sobre tal función se encuentra la justicia, que exige, no sólo la condena de un culpable, sino también la absolución de un "inocente", pues la actividad del Ministerio Público no se explica sólo haciendo referencia al ejercicio de la acción penal, sino más ampliamente, explicando la justicia. Distinto es el supuesto de retirar la acusación sin motivo alguno, en el sentido de no querer sostenerla en audiencia, no asistir al debate o plantear su retiro sin alegar alguna causal del sobreseimiento u otra circunstancia que justifique su retiro. Ello no es posible sobre la base de lo aducido con respecto al principio de irrevocabilidad de la acción, pero nace la pregunta ¿qué se hace en estos casos? Consideramos que sólo será posible exigir la responsabilidad del Fiscal del Ministerio Público, pero nunca se podrá obligarlo a acusar. Así las cosas, lo que sí debe quedar claro es que la cautela, diligencia y objetividad en la conducción de la investigación, debe ser el norte que guíe las órdenes del Ministerio Público a los órganos de policía; de esta forma se estará disminuyendo el riesgo de errar, así como la brecha entre la verdad real y material, y nos aproximaremos a la decisión que concluya la investigación. Si se actúa de esta manera, la posibilidad de plantear un cambio en el acto conclusivo de acusación, será mínimo y la actuación del Ministerio Público tendrá fuerza suficiente para conseguir el enjuiciamiento del imputado. De presentarse el caso por las circunstancias ya anotadas, entonces efectivamente habrá posibilidad del cambio de acto, y los criterios aquí expuestos, tal vez ayuden a contribuir con el argumento del Fiscal, en pro de una mejor administración de justicia penal…”. Finalmente, solicitó: “…Por todo lo anteriormente expuesto requiero de la Corte de Apelaciones, la declaratoria con lugar del presente Recurso y que al amparo de los artículos 46 (del derecho al respeto de la dignidad humana), 47 (del derecho a la intimidad), 49 (del debido proceso), 55 ( del derecho a la protección de los derechos civiles) y 60 (del derecho a la protección de la dignidad humana) de la Constitución Nacional; artículo 11.2 (de la Protección a la honra y de la dignidad humana) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José, 1969) solicito la NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar, y de las decisiones en ella tomada por parte de la Juez Cuarto en funciones de Control, quien nos dejó en estado de indefensión, todo ello de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón que la decisión que hoy impugnamos fue resultado de un procedimiento totalmente irrito, realizado en forma arbitraria, y con irrespeto a los límites impuestos por el sistema constitucional, así como por las leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales suscritos por la República, en consecuencia al haber sido ejecutado con inobservancia de lo establecido en las normas de legislación procesal vigente acarrea su nulidad, y siendo nulo, mal podrá ser fundamento de decisión alguna. Ciudadano Juez, "El nivel de garantías - y del Estado Constitucional de derechos- se mide por el respeto a ellas". Recuérdese, no hay posibilidad de justicia sin vigencia efectiva de garantías…”. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE LA FISCALIA Efectuado el emplazamiento correspondiente, en fecha 16-6-2011, las ciudadanas MERY GÓMEZ y YOLAINES LERIBIT BENAVENTE, Fiscal Octava y Auxiliar del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano HERNAN LINARES, en su cualidad de víctima, en los términos que se transcriben a continuación: "... Rechazamos, negamos y contradecimos de manera categórica los alegatos esgrimidos por el accionante, al ejercer el recurso de apelación que ocupa la presente actuación, en contra de la decisión dictada en fecha 20-10-2010, por el Tribunal de la causa, Seguidamente paso a referir las razones que fundamentan el presente acto de contestación: Considera necesario esta Representación del Ministerio Público, resaltar los fundamentos del recurso interpuesto, siendo que en fecha 09-06-2011 del presente año, se presentó ante el Tribunal de la causa, escrito contentivo de la apelación del Defensor Judicial de la Víctima - Querellante, en contra de la decisión dictada por ese Juzgado en fecha 02 de junio de 2011. a.- De los diversos alegatos contenidos en el recurso ejercido La profesional del derecho a lo largo de su escrito, realiza una trascripción literal de las actuaciones contenidas en el Expediente 4C- OP01-P-2011-1252, nomenclatura del Tribunal de Control, siendo que además manifiesta, entre otras cosas, su inconformidad con la decisión de la Juez competente en la Audiencia Preliminar de los Imputados, alegando su inconformidad con la Decisión de fecha 02/06/2011, por considerarla ilegal e inusual. Lo anterior resulta una síntesis de los elementos tomados por la Victima -Querellante, para "fundamentar" su petitorio, por lo cual resulta de necesario cumplimiento el analizar previamente los fundamentos de cualquier recurso y en especial las disposiciones a que se contrae el artículo 326, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia: En relación a lo solicitado por la Victima - Querellante, en cuanto a considerar la decisión de la Juez como una Aberración Judicial, no por lo ilegal, sino por lo inusual, y por la forma tan particular y conveniente como se realizara por parte de la Fiscalía Octava del Ministerio Público con Competencia Nacional, es decir, que el alegato que esgrime la Victima - Querellante, no tiene fundamento jurídico, en virtud que es potestativo del órgano jurisdiccional y del Ministerio Público como Director de la Acción Penal, alega la Victima -Querellante, que no es legal, e inusual la Actuación del Ministerio Publico, cuando es competencia del mismo Garantizar el debido proceso, la buena marcha de administración de Justicia, Ordenar, dirigir y Supervisar todo lo relacionado con la Investigación y Acción Penal, y así mismo intentar acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, penal y administrativa en que hubieren incurrido los funcionaros o funcionarías del Sector Público, por lo que el alegato de la Victima - Querellante, no esta ajustado a derecho. Considera necesario esta Representación del Ministerio Público, analizar este punto antes de contestar el fondo de la apelación, por cuanto la interposición carece de fundamento jurídico, al ejercerse con falta absoluta de las técnicas legales para el ejercicio de toda apelación por no referirse en ningún momento a los supuestos defectos de la recurrida, por cuanto el apelante a lo largo de su escrito, se limita a señalar que la Fiscal Octava Nacional estaba deslumbrada porque iba a actuar en el presente caso, por el comportamiento asumido durante la celebración de la audiencia, y que la misma desvirtuó los principios de la doctrina fiscal. que (sic) a su criterio existen en las actas que conforman el expediente, además de carecer de la explicación sobre la impugnabilidad objetiva; Por lo cual observa estas Representaciones Fiscales que se contraviene el principio general de FUNDAMENTACIÓN, que rige para la interposición de recursos, cuya norma en el caso concreto se establece específicamente en el Libro Cuarto, Título III, CAPÍTULO I: De la apelación de autos, en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal a tenor de cual se establece que: "El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días..."Las negrillas son nuestras En consecuencia, visto que el recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto en forma evidentemente infundada, debe ser declarado INADMISIBLE y así lo solicito. La Defensa instrumental, no fundamenta su recurso, pues no manifiesta, cual es el motivo por el cual denuncia y ni como se desvirtuó los principios de la doctrina fiscal. No entiende quienes exponen, las bases que quieren exponer el recurrente al apelar de la decisión, pues a lo largo de su escrito no señalan elementos que motiven tal solicitud, sencillamente alegan, sin embargo no refutan los elementos tomados en consideración por el Juzgador para dictar esta decisión, desconociendo las serias y fundadas bases, que existen. 1.- "...El presente recurso se interpone a todo evento en razón de alegar, nuestra inconformidad con la decisión que a pesar de considerarla constitutiva de Aberración Judicial, no por lo ilegal sino por lo inusual y por la forma tan particular y conveniente como se realizara por parte de la FISCALÍA OCTAVA DEL MINISTERIO PUBLICO CON COMPETENCIA NACIONAL, y avalado por la JUEZ CUARTO EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL la cual debería ser resuelta mediante un Amparo Constitucional, sin embargo en la obligación de corresponder a plenitud con los postulados de nuestra norma adjetiva penal en cuanto al procedimiento, sin menoscabar de forma alguna por omisión los mecanismos que otorga la Ley, y considerando así dicha decisión causa un gravamen irreparable a mi persona como VICTIMA-QUERELLANTE ..." En relación a lo antes planteado por la VICTIMA- QUERELLANTE, en su escrito de apelación, cuando hace mención de: "su inconformidad con la decisión que a pesar de considerada constitutiva de Aberración Judicial, no por lo ilegal sino por lo inusual y por la forma tan particular y conveniente como se realizara por parte de la FISCALÍA OCTAVA DEL MINISTERIO PUBLICO CON COMPETENCIA NACIONAL, y avalado por la JUEZ CUARTO EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL la cual debería ser resuelta mediante un Amparo Constitucional" (negrillas nuestras), esta Representación Fiscal considera, que el Ministerio Público en el Acto de Audiencia Preliminar fue explícito, y actuó como el Principio que impulsa esta honorable Institución que la Buena Fe, considerando que evidentemente ocurrió un hecho punible, pero al hacer una revisión exhaustiva de los hechos, los elementos de convicción existentes, las diligencias practicadas y las que faltaron por practicar, con apoyo de los Expertos del Departamento de Técnico Científica, y de haber realizado igualmente un Informe Jurídico se pudo determinar que el Escrito Acusatorio presentado por la Fiscalía Quinta del Estado Nueva Esparta, carece de las disposiciones que establece el artículo 326, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, no existiendo una congruencia entre los hechos imputados, debido a que se realizó una audiencia de presentación de imputados en la que el Fiscal correspondiente expuso que aparecieron tres elementos más en la investigación los cuales fueron señalados, sin la explicación correspondiente sobre la adecuación de la conducta, en relación a los hechos, las circunstancias de modo, tiempo y lugar, en que incurrieron en la comisión del hecho punible, en la que incurrieron en complicidad del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, con el ciudadano MANUEL BELLORIN, acusado que cuya causa se encuentra en la fase de juicio, hechos en los que se presentó acusación en su contra y los ciudadanos acusados en la presente causa, son víctimas en la causa que está en fase de juicio, situación que crea una confusión jurídica, que no puede sostenerse, aunado a que con los nuevos elementos es imposible de la manera como están planteados una certeza de condena para los ciudadanos: NUBIA ALEJANDRA DE LOS ANGELES OCHOA GONZÁLEZ, SAMUEL DARÍO SEGNINI GUERRERO y CARLOS ALFREDO CHACÓN SÁNCHEZ; precisamente en protección de los derechos de las víctimas y en representación del estado venezolano como titular de la acción penal se solicitó la INADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL por considerar que no cumple los requisitos exigidos en el artículo 326 numerales 2 y 3 del Código orgánico Procesal Penal, y en consecuencia de ello peticionó el OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, hasta tanto no se realicen todas las diligencias necesarias que puedan sustentar la presentación del Acto Conclusivo correspondiente, debidamente fundamentado, tomando en cuenta que de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, las Defensas del los imputados solicitaron diligencias, las cuales fueron contestadas oportunamente por el Ministerio Público, acordando practicar algunas por ser pertinentes y necesarias y negando otras de ellas con su correspondiente fundamentación, sin embargo las acordadas a que fuesen practicadas, las solicitó al órgano policial y las mimas no fueron realizadas. Por otro lado, la VICTIMA- QUERELLANTE, hace mención de que la supuesta Aberración Judicial debería ser resuelta por un Amparo Constitucional, pero es el caso ciudadanos Magistrados, que no explica o fundamenta como debería resolverse a través de un supuesto Amparo Constitucional y menos el por qué, es evidente la carencia de fundamento jurídico del recurrente, e igualmente ni siquiera se puede determinar que es lo que solicita a través de su Escrito o es un Recurso de Apelación o un Amparo Constitucional. Por todo lo anteriormente expuesto ciudadanos Magistrados, queda evidentemente demostrada la petición realizada por el Ministerio Publico, en el presente caso, en virtud de las entrevistas rendidas por los testigos presénciales, las experticias técnicas, su relación entre ellas mismas en relación a todos elementos de convicción que cursan en la actuaciones los cuales ratifican lo ante señalado. 2.- "...la Fiscal Octava del Ministerio Público con Competencia Nacional solicito al Tribunal la INADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL POR INEXISTENCIA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, y en consecuencia de ello peticionó el OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, ello sin existir nuevos elementos o circunstancias que dieran lugar a tal pedimento. Sorpresa causó tal pretensión, a esta Representación, tomando en cuenta que era la propia Fiscalía quien alegaba su propia torpeza, considerando este ente como ÚNICO e INDIVISIBLE, ya que si bien es cierto fue la Fiscalía 5ta de este estado quien presentare la acusación, tras la conveniente recusación formulada por los imputados en contra de las Fiscalías 3 y 46, quienes habían dirigido correctamente la investigación, y quienes no pudieron ser alcanzados por las - manipulaciones y pretensiones de estos imputados, ... en consecuencia a la ciudadana Fiscal Octava Nacional,... esta conveniente dado que ya se deslumbraba cual iba a ser su actuar en el presente caso, por el comportamiento asumido durante la celebración de la audiencia, quien desvirtuó los principios de la doctrina fiscal......luego de haber practicado una serie de actuaciones y de haberse recolectado elementos de convicción que dieron lugar a la aprehensión de estos ciudadanos, por participación en los hechos, se presente la Fiscal, ha señalar que los elementos no existen, pero no señala cuales son las circunstancias que cambiaron esa percepción Fiscal..." Ahora bien, de lo antes expuesto por la VICTIMA- QUERELLANTE considera esta Representación Fiscal que el pedimento es incoherente y dificultoso para comprenderlo, en virtud, que lo solicita de la siguiente: "la Fiscal Octava del Ministerio Público con Competencia Nacional solicito al Tribunal la INADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL POR INEXISTENCIA DE ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, y en consecuencia de ello peticionó el OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, ello sin existir nuevos elementos o circunstancias que dieran lugar a tal pedimento. Sorpresa causó tal pretensión, a esta Representación, tomando en cuenta que era la propia Fiscalía quien alegaba su propia torpeza, considerando este ente como ÚNICO e INDIVISIBLE, ya que si bien es cierto fue la Fiscalía 5ta de este estado quien presentare la acusación, tras la conveniente recusación formulada por los imputados en contra de las Fiscalías 3era y 46, quienes habían dirigido correctamente la investigación, y quienes no pudieron ser alcanzados por las manipulaciones y preatenciones de estos imputados", dejando al Ministerio publico en una Posición inescrupulosa, indecorosa y mal sana, cuando esta Representación Fiscal lo que hizo fue esclarecer de manera ajustada a derecho de conformidad con los Principios Fundamentales del Ministerio Público, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de realizar un Acto Conclusivo bien fundamentado y con los elementos de convicción específicos que puedan determinar el o los culpables del hecho. Ahora bien, ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, por todo lo antes expuesto, estas Representaciones Fiscales, consideran que la INADMISIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL por no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 326 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia de ello peticionó el OTORGAMIENTO DE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, acordada por la Juez en audiencia preliminar, tomando en consideración los señalamientos de hecho y de derecho alegados por el Ministerio Público, de conformidad a lo establecido en los elementos de convicción hasta la fecha existentes, y la imposibilidad de una certeza de condena que va en detrimento de los derechos de las víctimas, entre ella el hoy occiso HERNÁN LINARES, a quien se debe el Ministerio Público, aunque hoy su padre de igual nombre, no lo pueda analizar así debido al inmenso dolor que lo invade, tomando en cuenta que es deber del Ministerio Público individualizar a los autores y participes de la muerte de su hijo, determinar y asegurar en la investigación los elementos de convicción que relacionan a los imputados para que se practique la prueba correspondiente con la que se pruebe la participación de los imputados y los escasos elementos presentados que relacionan a los hoy acusados en la presente causa a saber: NUBIA ALEJANDRA DE LOS ANGELES OCHOA GONZÁLEZ, SAMUEL DARÍO SEGNINI GUERRERO y CARLOS ALFREDO CHACÓN SÁNCHEZ, son insuficientes para responsabilizarlos por la muerte del ciudadano quien respondía al nombre de HERNÁN LINARES, aún cuando hay suficientes elementos que comprometen la responsabilidad penal del acusado MANUEL BELLORIN, quien esta a la espera de la realización del juicio oral en su contra. El Ministerio Público fue claro en aseverar y garantizar en la Audiencia Preliminar, que se requiere realizar nuevas diligencias y que si del resultado de las mismas se llegare a determinar la responsabilidad de los hoy imputados, esta Representación Fiscal, realizará la imputación correspondiente, realizará la acusación y solicitará el enjuiciamiento de los mismos en cumplimiento de lo garantizado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que es deber del Ministerio Público, garantizar el debido proceso, por lo que los referidos imputados debían ser impuestos de una medida cautelar menos gravosa que garantice las resultas del proceso penal. Siendo el caso que el Ministerio Público considero ajustado a derecho lo solicitado y así fue acordado por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Estado Nueva Esparta. En consecuencia, visto que el recurso de apelación que nos ocupa fue interpuesto en forma evidentemente infundada, debe ser declarado INADMISIBLE y así lo solicitamos. Finalmente, solicitan: “…En estos términos damos por contestado el Recurso de Apelación, interpuesto por la Victima - Querellante, en contra la decisión dictada en fecha 02-06-2011, por el Juzgado Cuarto de Primera instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, seguida en contra de los ciudadanos imputados NUBIA ALEJANDRA DE LOS ANGELES OCHOA GONZÁLEZ, SAMUEL DARÍO SEGNINI GUERRERO y CARLOS ALFREDO CHACÓN SÁNCHEZ, plenamente identificados en autos y solicitamos muy respetuosamente al Presidente y demás miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocerlo, que sea declarado SIN LUGAR, el Recurso interpuesto por ser MANIFIESTAMENTE INFUNDADO, aún cuando lo ajustado a derecho es que sea declarado inadmisible debido a que no establece el motivo por el cual se apela, debido a la carencia de la norma correspondiente; sin embargo por tratarse de una situación poco usual, pero importante para la vida jurídica de la administración de justicia solicito que se confirme la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 02/06/2011, con ocasión de la celebración la Audiencia de Preliminar, por considerar que la misma fue emitida cumpliendo con las normas Constitucionales y Procesales, en pro del cumplimiento y disfrute efectivo de sus derechos y garantías, y de una sana y correcta administración de Justicia...”. DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE LA DEFENSA Efectuado el emplazamiento correspondiente, en fecha 16-6-2011, los ciudadanos MARIELA PÉREZ, RAFAEL MARCANO Y ALI NÚÑEZ, Abogados litigantes, en su carácter de defensores privados de los imputados ciudadanos: NUBIA ALEJANDRA DE LOS ANGELES OCHOA GONZALEZ, SAMUEL DARIO SEGNINI GUERRERO y CARLOS ALFREDO CHACON SANCHEZ, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por el ciudadano HERNAN LINARES, en su cualidad de víctima, en los términos que se transcriben a continuación: “…PRIMERO: En cuanto al numeral 4 de la norma en referencia, referida a: "Las que declaren la procedencia de una medida cautela privativa de libertad o sustitutiva" La libertad ambulatoria otorgada a los ciudadanos Ut-supra identificados, que a nuestro criterio debió ser sin coerción de ninguna naturaleza, deviene de pleno derecho al no ser admitida la acusación fiscal, pues aun cuando el Tribunal a-quo, sustituye la medida de privación de los mismos por la imposición de una medida cautelar menos gravosa, bajo el criterio de que no han variado las circunstancias que en un principio permitieron al Juez de Control decretar en su contra tan magna medida, es producto de la misma inadmisibilidad de la acusación a solicitud de la Representante del Ministerio Público, en razón de ostentar la titularidad de la acción penal y que dicho sea de paso, es el mismo Ministerio Público quien solicitó la imposición o sustitución de tal medida, pero no solo por ello, sino que el efecto que causa tal inadmisibilidad es que la Acusación como tal dejó de existir y al no haber la concreción de la acción penal contra nuestros defendidos, mal podría prolongarse su privación de libertad, por cuanto ello iría en contra de lo estatuido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo que a los lapsos de privación de libertad se refiere, es decir cuarenta y cinco (45) días, incluido el máximo de la prórroga, lapso éste que evidentemente superaron con creces nuestros asistidos. De no haberse decretado la sustitución de la medida, ello los colocaría en un plano de total desigualdad, frente a otros imputados que ante el vencimiento de los lapsos señalados, el Ministerio Público no procede a presentar acusación y que de manera obligada el Juez debe, bien conceder la libertad sin coerción o, bien imponer una medida menos gravosa, que es la situación que se verifica en el presente caso, pero además de ello debemos agregar que aun cuando fue la misma representante del Ministerio Público quien solicitó tanto la inadmisibilidad de la acusación como la imposición de la medida cautelar menos gravosa, también se reservó el derecho de proseguir la investigación para posteriormente presentar un nuevo acto conclusivo, cualquiera que éste sea, no podría en consecuencia la privación de la libertad quedar en suspenso y por un tiempo que se desconoce a sabiendas que desde el momento mismo de tal inadmisibilidad, la Fiscal cuenta con un lapso de tiempo si se quiere indefinido para realizar la investigación y que solo los imputados y hasta la propia víctima, pasados seis (6) meses desde su individualización, podrán requerir al Juez de Control la fijación de un lapso para la conclusión de la investigación, que sin embargo es susceptible de prórroga, tal como lo establecen los artículos 313 y 314 ambos de la ley adjetiva penal, que de no tomarse en consideración tales circunstancias, la privación de la libertad se transformaría en el cumplimiento de una pena anticipada y por demás injusta, razones por las cual, solicitamos respetuosamente a la Corte de Apelaciones, que en cuando al recurso de impugnación ejercido por la víctima y su representante, en torno al numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, sea declarado SIN LUGAR. SEGUNDO: La víctima, asistido por su apoderada judicial, ejerce el recurso de apelación y lo fundamenta en el artículo 447, numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, que trata sobre el derecho que tienen las partes de recurrir ante la Corte de Apelaciones, cuando una decisión le cause un gravamen irreparable, sin embargo no explicó en su escrito en qué consistía ese gravamen y menos el por qué era irreparable, por lo que se observa sin fundamento dicha solicitud. Sin embargo, debemos pasar a definir que es gravamen irreparable y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: "Gravamen Irreparable". El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. . Entendiéndose por tanto, como "gravamen irreparable", aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes. Sobre este tema también apunta Henríquez La Roche, que el "gravamen irreparable" también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación. El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable. Consideramos que con la decisión del A-quo, mediante la cual acordó en la Audiencia Preliminar la DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN, no le violó sus derechos a la parte recurrente, por cuanto no le causó algún daño al no admitirse la misma. Al contrario, el hecho de que se haya desestimado la acusación, ello no le pone fin al proceso ni impide la continuación de la investigación, toda vez que la Fiscal del Ministerio Público que posteriormente fue comisionada, observó de la misma que si bien es cierto en dicho escrito se hacía mención a una serie de pruebas, que el recurrente pretende como "elementos de convicción", las mismas no conducían a establecer la culpabilidad de los imputados, como base para la solicitud de los fiscales que fueron recusados y cuyas recusaciones fueron declaradas con lugar, solo figuraban dos pruebas una referida a que en el pantalón que vestía SAMUEL DARÍO SEGNINI GUERRERO y en las sandalias, cholas o chancletas que calzaba, así como en el pantalón que vestía CARLOS ALFREDO CHACÓN SÁNCHEZ, fueron encontradas en prueba de LUMINOL, "sustancias de naturaleza hemática", pero que los fiscales recusados en su escrito de acusación, no trascribieron la conclusión de la misma, como si lo hizo el acusador particular, donde destacan los expertos que "POR LO EXIGUO Y DILUIDO DE LA MUESTRA, NO SE PUDO REALIZAR PRUEBA DE CERTEZA, y la culpabilidad de la ciudadana NUVIA ALEJANDRA DE LOS ANGELES OCHOA GONZÁLEZ, la circunscribieron al hecho de que la experticia grafotécnica realizada de sus muestras escritúrales y comparadas con dos escritos realizados sobre un charco de sangre alusivos a "TE AME" y "PERRO", fueron realizados por ella. De donde se destaca que efectivamente, no son pruebas suficientes para acreditar responsabilidad penal de persona alguna, menos por la comisión de COMPLICIDAD EN EL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL, atribución ésta realizada por el Ministerio Público a nuestros defendidos en el escrito de acusación y mucho menos por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES a SAMUEL DARÍO SEGNINI GUERRERO y COOPERADORES INMEDIATOS en dicho delito, a los ciudadanos NUVIA ALEJANDRA DE LOS ANGELES OCHOA GONZÁLEZ y CARLOS ALFREDO CHACÓN SÁNCHEZ, atribución ésta realizada en el escrito de acusación particular presentado por la Víctima. Siendo, así y ante la carencia de pruebas de convicción suficientes, capaces de allanar el principio de presunción de inocencia de los imputados, era deber ineludible de los fiscales haber profundizado en la investigación en base a pruebas científicas para lograr la individualización por ese medio, como lo serían pruebas de Ácido Desoxirribonucleico (ADN) tanto Nuclear como Mitocondrial, habida cuenta de que en el lugar de los sucesos, existían dos charcos o lagunas de sangre, una perteneciente a quien en vida respondiera al nombre de HERNÁN LINARES (hijo) y otro a MANUEL BELLORIN, autor principal del hecho y quien se encuentra privado de su libertad y en fase de juicio, por supuesto en causa aparte, por lo que era necesario practicar experticia de factor sanguíneo, grupo y especie, ello porque es bien sabido que las pruebas del reactivo LUMINOL, solo se trata de una prueba de orientación y que dicho sea de paso también da un pronóstico positivo para cualquier especie de sustancia hemática, sea de naturaleza humana o animal, como también es positivo para óxido de hierro, jabón líquido y otras sustancias. Debiendo mencionan también que dichos fiscales se subrogaron en funciones que son propias de expertos, sin serlo, al determinar que ciertas pruebas solicitadas por la defensa, entre ellas reactivación de huellas dactilares y su comparación, no las realizaron porque a su criterio dichos rastros y señales habían desaparecido de las armas blancas encontradas en el sitio del suceso. Es así que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1784 de fecha 10-10-2006 con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, estableció lo siguiente: "...El Ministerio Público está facultado para realizar, como diligencia de investigación, la recolección de huellas y su comparación con las del imputado, y, en caso que éste se niegue a ello, compararlas con la información suministrada por la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería..." Apunta igualmente el recurrente en su escrito de impugnación que el Ministerio Público es único e indivisible y que por tanto la Fiscal comisionada no debía hacer otra cosa que avalar la acusación que fuera presentada por los fiscales recusados, ciertamente el Ministerio Público es único e indivisible, pero no por esa circunstancia un Fiscal debe confirmar un trabajo mal realizado por otro, su deber como parte de buena fe en el proceso es buscar la manera de corregir ese tipo de situaciones, pues en una sociedad democrática de justicia y de derecho, el proceso penal no debería constituir un simple instrumento de represión, sino un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal como lo expresan Horst Schonbohm y Norbert Losing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal. Toda esa situación fue reseñada en nuestro escrito de oposición contra la acusación por la vía de las excepciones que coincidencialmente, fueron los argumentos esgrimidos en la Audiencia Preliminar por la Fiscal del Ministerio Público comisionada para solicitar la desestimación de la acusación y reservarse el derecho de proseguir y profundizar en la investigación, motivos por los cuales en modo alguno se le causó al recurrente ni gravamen alguno ni mucho menos irreparable, pues precisamente eso es lo que buscó con su solicitud la Fiscal, que no se cause gravamen y que se subsane la investigación, a pesar de que como dijimos al inicio de este punto, que el recurrente no fundamentó cual es el gravamen en concreto que considera se le ocasionó y por qué lo considera irreparable. En razón de lo expuesto, solicitamos muy respetuosamente a esa Corte de Apelaciones, se declare SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el recurrente…”. DE LA RESOLUCION DEL RECURSO De la lectura y análisis del recurso de apelación, esta Corte de Apelaciones logra inferir, que el recurrente manifiesta su inconformidad con la decisión recurrida, en virtud que la misma es producto “…de un procedimiento totalmente irrito, realizado en forma arbitraria, y con irrespeto a los límites impuestos por el sistema constitucional, así como por las leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales suscritos por la República…al haber sido ejecutado con inobservancia de lo establecido en las normas de legislación procesal vigente, acarrea su nulidad, y siendo nulo, mal podrá ser fundamento de decisión alguna…”, con base en que la Jueza Cuarta en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, avaló la forma tan particular y conveniente por parte de la Fiscalía Octava del Ministerio Público a nivel nacional con Competencia Plena, de solicitar la inadmisión de la acusación Fiscal, por inexistencia de elementos de convicción, en contra de los ciudadanos imputados NUBIA ALEJANDRA DE LOS ANGELES OCHOA GONZALEZ, SAMUEL DARIO SEGNINI GUERRERO y CARLOS ALFREDO CHACON SANCHEZ y en consecuencia, pidió el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, sin existir nuevos elementos o circunstancias que dieran lugar a tal pedimento. En este sentido, fundamenta el recurso de apelación, con base en las causales establecidas en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas: Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y, las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por el Código, alegando: “…El principio de irrevocabilidad, irretractabilidad o indisponibilidad penal, consiste en que el Ministerio Público, una vez ejercida la acción penal ante el órgano jurisdiccional no puede desistiría, pues tiene la obligación de continuarla hasta que haya decisión jurisdiccional que ponga fin al proceso. Dicho principio es de interés público y se refiere a la irrevocabilidad de la acción. Como enseña Jesús MARTÍNEZ GARNELO, el principio es pura lógica fundamental de fácil comprensión y de sólido fundamento jurídico, pues "el Ministerio Público no puede desistir de la acción penal porque no le pertenece como si se tratara de un derecho patrimonial de carácter privado… Por su parte, la doctrinaria Dra. Magaly Vásquez, refiere que el Ministerio Público no actúa en nombre propio sino en representación de intereses públicos y por ello no puede disponer de la acción penal. La Dra.Vásquez complementa diciendo que si el ius puniendi pertenece al Estado, una vez admitida la acusación y explanada en el juicio oral y público, no podría el Ministerio Público disponer de ella en orden a plantear su retiro, pues ello sólo supone que una vez propuesta, esta pertenece al proceso y, en consecuencia, el juez deberá resolver con sujeción a la ley y al derecho. Concluye la Prof. Vásquez, admitiendo que la posibilidad de que el fiscal desista de la acción penal pública una vez abierto el juicio oral, es una consecuencia del principio de legalidad, denominado por ROXIN principio de irretractabilidad, pues explica la Abg Magalys Vásquez, que si ya se ha dispuesto la apertura del juicio ante el juez penal, su sustracción por parte de la fiscalía haría que la acusación careciera de valor. ROXIN manifiesta que la acción pública de la fiscalía no puede ser resistida cuando el tribunal que decide ha abierto el procedimiento principal. Agrega el jurista que si el procedimiento penal pende ya ante un tribunal y éste ha dispuesto su apertura, la fiscalía ya no puede sustraerlo del tribunal…”. No obstante, se observa que el recurrente no expresa concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos; circunstancia que ha sido advertida por las ciudadanas MERY GÓMEZ y YOLAINES LERIBIT BENAVENTE, Fiscal Octava y Auxiliar del Ministerio Público a nivel Nacional con Competencia Plena, respectivamente, en el escrito de contestación. Conforme a la doctrina más tradicional, tales defectos serían suficientes para desestimar el recurso por ser manifiestamente infundado, dado que los artículos 435, 448 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, obligan a los recurrentes, sin excepción, a fundamentar los recursos. La importancia de la oportuna fundamentación deriva del principio “tantum devolutum quantum appellatum”, es decir, la debida fundamentación, limita la competencia a la Corte de Apelaciones, a los puntos de la decisión que han sido impugnados, conforme con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, de acuerdo con la última modificación del Código Orgánico Procesal Penal, no se encuentra prevista la falta de fundamentación de los recursos, como una causa de inadmisibilidad, dado que el artículo 437 dispone tres únicas causales de inadmisibilidad, a saber: a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo. b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente. c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley…”. Expresando a renglón seguido: “…Fuera de las anteriores causas, la Corte de Apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda”. Como fórmula para dar amplitud, el principio “iura novit curia”, posibilita a la Corte de Apelaciones, resolver recursos carentes de fundamentación y técnicamente incorrectos, sin suplir los argumentos de inconformidad. A tael efecto, se observa: En el presente caso, la decisión recurrida fue dictada el 2-6-2011 por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, al término de la audiencia preliminar y, en presencia de las partes, la Jueza de Control resolvió lo siguiente: “…PRIMERO: No se admite la acusación Fiscal en contra de los imputados NUBIA ALEJANDRA DE LOS ANGELES OCHOA GONZALEZ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬, SAMUEL DARIO SEGNINI GUERRERO y CARLOS ALFREDO CHACON SANCHEZ, por cuanto en la misma no existe una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos y no se especifica cuál es la conducta desplegada por imputados en la comisión del delito que imputa el Ministerio Publico de HOMICIDIO INTENCIONAL CON MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, en perjuicio del ciudadano HERNAN RAFAEL LINARES RIVAS, no estando llenos los extremos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En virtud de no haberse admitido la acusación, se declaran sin lugar la admisión de la acusación particular propia y la solicitud de sobreseimiento. TERCERO: Por cuanto se mantiene incólume la imputación realizada en la audiencia oral de presentación, y los ciudadanos mantienen su cualidad de imputados, hasta tanto el Ministerio Público presente el acto conclusivo, este Tribunal acuerda otorgarles a: NUBIA ALEJANDRA DE LOS ANGELES OCHOA GONZALEZ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬, SAMUEL DARIO SEGNINI GUERRERO y CARLOS ALFREDO CHACON SANCHEZ, una medida menos gravosa, contemplada en el artículo 256, ordinales 3ro y 4to, consistente en presentaciones periódicas por ante la Oficina de Alguacilazgo cada treinta días y prohibición de salida del estado Nueva Esparta sin autorización de este Tribunal. CUARTO: Se acuerda remitir copia certificada de la presente acta a la Fiscalía Superior del Ministerio público a los fines legales consiguientes. Es todo…”. Los fundamentos de hecho y de derecho, se encuentran expresados en el texto íntegro de la sentencia que se publicó el 8-6-2011, bajo el título denominado “CONSIDERACIONES PARA DECIDIR”, los cuales se transcriben a continuación: “…Establece la norma contenida en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que debe cumplir el escrito acusatorio, señalando lo siguiente: “Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el Tribunal de Control. La acusación deberá contener: 1. Los datos que permitan identificar y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora, así como los que permitan la identificación de la víctima. 2. Una relación clara, precisa, y circunstanciada del hecho que se atribuye al imputado o imputada. 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan. 4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables. 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad. 6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada. Se consignarán por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la víctima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.” El escrito acusatorio presentado por la Representación Fiscal, debe ser analizado en todas y cada una de sus partes, a los efectos determinar la legalidad y eficacia del mismo, la cual es una de las funciones del Tribunal de Control, entre las cuales está velar por el estricto cumplimiento de la Ley y la garantía de los derechos de ambas partes en el proceso penal. A la luz de lo contenido en la norma que antecede, es necesario realizar un análisis de lo contenido en el escrito acusatorio presentado por el Ministerio Públlico en fecha quince (15) de marzo del 2011, y en este sentido observa esta Juzgadora que cuando la ciudadana Fiscal se refiere a los hechos imputados, se limita a señalar el deceso del ciudadano HERNAN RAFAEL LINARES RIVAS en un determinado momento y lugar, pero no establece con claridad ni precisión cuál o cuáles fueron las conductas desplegadas por los ciudadanos imputados NUBIA ALEJANDRA DE LOS ANGELES OCHOA GONZALEZ, SAMUEL DARIO SEGNINI GUERRERO, y CARLOS ALFREDO CHACON SANCHEZ que los vinculen en la participación o comisión del hecho punible atribuido, toda vez que no se señala cual (sic) es la acción realizada por los imputados para la obtención del resultado, esto es, la muerte del hoy occiso, limitándose la ciudadana Fiscal del Ministerio Público a señalar en el capítulo de los hechos imputados que los ciudadanos antes mencionados tuvieron participación en el delito y que tal participación se evidencia de las experticias y de la investigación, no detallando en forma alguna la manera cómo vincula los hechos con la investigación, y como se vinculan los imputados con lo hechos ocurridos, a través de alguna acción u omisión por parte de ellos. No hay precisión en los señalamientos de la Fiscal, y no hay claridad en las circunstancias en las cuales pudieron los señalados ciudadanos haber participado en la comisión del hecho atribuido; no hay en el escrito acusatorio, una clara narración de las circunstancias de tiempo, lugar y modo como ocurrieron los hechos con inclusión exacta, determinada y descriptiva de la participación de los imputados en los mismos. En este sentido, no estaría cumplido el requisito exigido en el numeral segundo del artículo 326 ya citado, requisito indispensable para poder acusar, por lo cual el Ministerio Público, como parte de buena fé en el proceso penal, debe buscar mediante la investigación profunda y especializada, y apoyado en los conocimientos técnico-científicos, la verdad de los hechos para establecer de manera indubitable y contundente, la acción desplegada por quien o quienes hayan participado en la comisión del delito, indicando de manera expresa, la actuación de cada persona en el delito que le es atribuido. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente: “…Debe esta Sala señalar (…) que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias…” (Sentencia numero 119, del 31 de marzo del 2009) Cabe entonces destacar, que aún cuando el Ministerio Público haya presentado elementos de convicción, haya expresado cuales son los preceptos jurídicos aplicables, haya ofrecido medios de prueba, y solicitado la apertura a juicio oral y público; al no señalar en el escrito acusatorio de manera clara, precisa, circunstanciada, la actividad desplegada por los ciudadanos NUBIA ALEJANDRA DE LOS ANGELES OCHOA GONZALEZ, SAMUEL DARIO SEGNINI GUERRERO, y CARLOS ALFREDO CHACON SANCHEZ que los vinculan como autores o partícipes en la muerte del ciudadano HERNAN LINARES RIVAS, el escrito acusatorio adolece de un requisito fundamental que lo hace inadmisible, al no establecer la vinculación de los hoy imputados con la muerte del occiso. Por otra parte, presentada la Acusación particular propia, por la ciudadana abogada Tania Palumbo, en su carácter de representante legal de la víctima quien solicita sea admitida la misma, este Tribunal declara inadmisible la misma por cuanto, al no ser admitida la acusación realizada por el Ministerio Público, por no determinar de manera clara, precisa, circunstanciada, la actividad desplegada por los ciudadanos NUBIA ALEJANDRA DE LOS ANGELES OCHOA GONZALEZ, SAMUEL DARIO SEGNINI GUERRERO, y CARLOS ALFREDO CHACON SANCHEZ que los vinculan como autores o partícipes en el presente caso, no existe para el Tribunal acusación en el presente caso, y por tratarse de un delito de acción pública, como es el HOMICIDIO, es el Ministerio Público el titular de la Acción Penal, el órgano que debe acusar, y debe hacerlo conforme a la norma; en consecuencia, si no están cumplidos los requisitos exigidos en la norma, reconociendo el propio Ministerio Público este hecho, mal puede este Tribunal admitir una acusación particular propia cuando la inadmisión del escrito acusatorio implica la no existencia de una acusación en este caso, por lo tanto la inadmisión de una es consecuencia directa de la inadmisión de la otra, ya que no puede pretenderse la existencia de una acusación particular propia como un ente autónomo e independiente de la existencia de una acusación que cumpla con todos y cada unos de los requisitos establecidos y por lo tanto sea admitida por el Tribunal. Por otra parte, en cuanto a la solicitud de sobreseimiento realizada por la defensa, este Tribunal procede a analizar la solicitud planteada, encontrándonos que de conformidad con el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, el sobreseimiento procede el los siguientes supuestos, “Artículo 318: El sobreseimiento procede cuando: 1. El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada. 2. El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o de no punibilidad. 3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la cosa juzgada. 4. A pesar de la falta de certeza, no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado o imputada. 5. Así lo establezca expresamente este Código. Ahora bien, como se ha señalado con anterioridad, el Ministerio Público presenta una escrito acusatorio, acompañado de una serie de elementos de convicción, que acompañan el escrito acusatorio, y de las actas se evidencia que ha ocurrido un deceso, efectivamente, la muerte del ciudadano HERNAN RAFAEL LINARES RIVAS. Y que en ese momento se encontraban en el lugar de los hechos, varias personas, no pudiendo determinar en el transcurso de la investigación la actividad que realizaron los allí presentes. Entonces, tenemos un hecho cierto, pues hay una persona fallecida, pero existe una investigación, existen elementos que deben considerarse, analizarse, relacionarse, profundizar en su averiguación, determinar con precisión cuales fueron los hechos, y por lo tanto existe la posibilidad de que puedan esos hechos ser atribuidos a una o varias personas, por lo tanto, tal y como lo solicitó el Ministerio Público, es imperativo darle a la Fiscalía, como rectora de la investigación en el proceso penal, la oportunidad de ordenar nuevas actuaciones, de seguir indagando, de ahondar en los hechos, y esta oportunidad le sería negada en caso de dictar un sobreseimiento, pues acarrearía los efectos previstos en el artículo 319 de la norma adjetiva penal, es decir, el efecto de cosa juzgada, impidiendo la nueva persecución por el mismo hecho y cesando toda medida de coerción personal sobre los imputados. Debe esta Juzgadora, atender entonces a los principios y garantías procesales y tutelar judicial y efectivamente los derechos de todas las partes, y atender al contenido del artículo 13 del a norma in comento, que establece la finalidad del proceso en los siguientes términos: “Artículo 13: El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a ésta finalidad deberá atenerse el Juez o Jueza, al adoptar su decisión”. No merece mayor análisis el artículo anterior, cuando establece la búsqueda de la verdad como norte de las decisiones del juzgador y como fin último del proceso; ya que la verdad, o lo que es lo mismo, la realidad de cómo ocurren los hechos en una determinada situación, va a permitir la aplicación de la verdadera justicia, al determinar la responsabilidad o no de una persona en un hecho concreto, apoyada esta determinación en todos los elementos que están dispuestos por el legislador para realizar una actividad probatoria contundente e irrefutable que lleve al establecimiento claro, preciso, concreto de los hechos y la responsabilidad de su autor o autores. Así las cosas, la no admisión de la acusación del Ministerio Público en contra de los ciudadanos imputados NUBIA ALEJANDRA DE LOS ANGELES OCHOA GONZALEZ, SAMUEL DARIO SEGNINI GUERRERO, y CARLOS ALFREDO CHACON SANCHEZ, en los términos que se realizó en el escrito de fecha 15 de Marzo del 2011, tiene como principal implicación para los imputados la continuación de la investigación, por lo cual, el Tribunal debe atender a los Principios Fundamentales Consagrados tanto en nuestra Carta Magna, como en el Código Orgánico Procesal Penal, así como en los tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, sin desatender las normas que garantizan la comparecencia de los imputados en el proceso y que limitan su libertad en aras del aseguramiento de su permanencia en este estado a los fines del proceso que se desarrolla, y en este sentido, acordó la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contemplada en los numerales tercero y cuarto del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en presentaciones periódicas por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Penal cada treinta (30) días y Prohibición de salida del estado nueva Esparta sin autorización de este Tribunal, considerando que con la imposición de la misma se garantizan los fines del proceso sin necesidad de imponer alguna medida que pueda causar un gravamen irreparable, ante el hecho de que la Presunción de Inocencia es un principio que opera para todos los imputados y que sólo se desvirtúa al ser emitida una sentencia condenatoria definitiva y firme…”. De lo anteriormente expuesto, se evidencia que el recurrente parte del supuesto, de que la decisión recurrida, es producto de la solicitud planteada por la representante del Ministerio Público; ahora bien, se evidencia que la no admisión de la acusación Fiscal y, la acusación particular propia, es el resultado del análisis de todos y cada uno de los requisitos que la acusación debe contener, conforme a lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de determinar la validez y eficacia del mismo, lo que significa, que la Jueza de Control, cumplió bien y fielmente, el control formal y material o sustancial de la acusación, sujetándose al procedimiento regulado en el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en sentencia vinculante Nº 1103 de fecha 20 de Junio de 2005, expediente 04-2599, en la cual, quedo asentado: “…Debe esta Sala señalar previamente, que la fase intermedia del procedimiento ordinario, es de obligatorio agotamiento en el marco del actual sistema procesal penal venezolano. Dicha fase se inicia mediante la interposición de la acusación por parte del Fiscal del Ministerio Público, a los fines de requerir la apertura de un juicio pleno. En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”. Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente: “La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...) Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.” (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347) Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal. En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal. Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Con relación a la audiencia preliminar, esta Sala, en sentencia N° 452/2004, del 24 de marzo, estableció lo siguiente: “...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”. Asimismo, la Jueza de Control expresó fundadamente las razones por las cuáles declaró no admitir la solicitud de sobreseimiento planteado por los defensores privados y en consecuencia, acordó otorgarles a los ciudadanos imputados: NUBIA ALEJANDRA DE LOS ANGELES OCHOA GONZALEZ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬, SAMUEL DARIO SEGNINI GUERRERO y CARLOS ALFREDO CHACON SANCHEZ, una medida menos gravosa, contemplada en el artículo 256, ordinales 3ro y 4to, consistente en presentaciones periódicas por ante la Oficina de Alguacilazgo cada treinta días y prohibición de salida del estado Nueva Esparta sin autorización de este Tribunal, por cuando ordenó, expresamente mantener: “…incólume la imputación realizada en la audiencia oral de presentación y los ciudadanos mantienen su cualidad de imputados, hasta tanto el Ministerio Público presente el acto conclusivo…”. Ahora bien, el recurrente ha señalado en su escrito de apelación que la decisión recurrida causa gravamen irreparable A tal efecto, esta Corte de Apelación, trae a colación lo expresado en anteriores decisiones, con respecto al gravamen irreparable. La mayoría de los Códigos se plantea la cuestión del “gravamen irreparable” como motivo de apelación. Así, conforme con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, se establece: “…son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:…5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código…”. Sin embargo, nuestro Código Orgánico Procesal Penal, no menciona, aclara o explica cuándo se causa “gravamen irreparable”. De allí que, las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez, cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva; el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay quienes que sostienen que no le ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez de la causa la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias, en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma. No obstante, esta duda, es aclarada por Enrique Vescovi, en el libro “Los recursos Judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamerica”, Ediciones Depalma Buenos Aires, 1988, explicando “…que se entiende por gravamen irreparable, el que causa una resolución que, una vez consentida, sus efectos son insuceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del proceso. Agregando, “…causarían, entonces, gravamen irreparable, aquellas resoluciones cuando tienen por extinguido el ejercicio de una facultad o un derecho procesal…”. (Pág. 129) En el presente caso, es sencillo determinar que la decisión de la Jueza de Control de no admitir la acusación Fiscal, la acusación particular propia y en consecuencia, ordenar mantener “…incólume la imputación realizada en la audiencia oral de presentación y los ciudadanos mantienen su cualidad de imputados, hasta tanto el Ministerio Público presente el acto conclusivo…”, no causa gravamen irreparable, dado que el Ministerio Público como titular de la acción penal, tiene sólo una nueva oportunidad para volver a intentar la acción penal, por lo que debe presentarla en estricto acatamiento de las formalidades establecidas en la Ley, sin incurrir nuevamente en los vicios que dieron origen a la no admisión de la y la víctima podrá adherirse a la acusación de el o la Fiscal o presentar una acusación particular propia, primera. Como bien lo afirma Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981: “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”. Es así como, ya se concluyó en líneas anteriores, no puede hablarse en el presente caso de gravamen irreparable ya que la decisión tomada en audiencia preliminar no pone fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón que no es otra, que aquella que depura el proceso. En ese sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005, expresó: “…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación -los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la ‘pena del banquillo’. Sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente: ‘La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...) Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.’ (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347)…”. De lo anteriormente expuesto, se concluye que la audiencia preliminar se erige en el acto procesal que permite al Juez o Jueza, el control formal y material de la acusación, lo que implica que el juez o Jueza respectivo, debe ir resolviendo los diferentes asuntos que hayan sido planteados, en el orden que corresponda. Solo examinadas y resueltas las cuestiones de competencia, en caso de ser planteadas, se debe pasar a la verificación del cumplimiento de los requisitos formales de la acusación y descartados o subsanados, proceder al examen de las excepciones, se debe igualmente resolver lo relativo a las nulidades y pasar a valorarse si los elementos de convicción aportados, constituyen fundamento serio para llevar a juicio al imputado, calificando jurídicamente la conducta. Significa entonces, que la causa se encuentra en fase preparatoria y no se extingue el ejercicio de una facultad o un derecho procesal, razón por la cual se declara SIN LUGAR la apelación. ASÍ SE DECIDE. En lo tocante al otorgamiento de medidas cautelares a los ciudadanos: NUBIA ALEJANDRA DE LOS ANGELES OCHOA GONZALEZ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬, SAMUEL DARIO SEGNINI GUERRERO y CARLOS ALFREDO CHACON SANCHEZ, contemplada en el artículo 256, numerales 3 y 4, consistente en presentaciones periódicas por ante la Oficina de Alguacilazgo cada treinta días y prohibición de salida del estado Nueva Esparta sin autorización de este Tribunal, con base el Tribunal ordenó mantener: “…incólume la imputación realizada en la audiencia oral de presentación, y los ciudadanos mantienen su cualidad de imputados, hasta tanto el Ministerio Público presente el acto conclusivo…”, se trata de una consecuencia directa de la no admisión de la acusación Fiscal, dada su naturaleza cautelar y no sancionadora, tiene el exclusivo propósito de asegurar los fines del proceso penal y, en ausencia de argumentos concretos y sólidos que logren enervar el otorgamiento de las medidas cautelares sustitutivas mencionadas up supra, esta Corte de Apelaciones, declara SIN LUGAR la apelación. ASÍ SE DECIDE.-. Sobre la base de las consideraciones anteriores, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha nueve (09) de junio del año dos mil once (2011), por el ciudadano HERNAN LINARES, en su cualidad de víctima, estando debidamente asistido por la ciudadana TANIA PALUMBO RODRIGUEZ, Abogada litigante, en contra de la decisión dictada el dos (02) de junio del año dos mil once (2011) en audiencia preliminar por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, cuyo texto íntegro se publicó el día ocho (08) de junio del año dos mil once (2011). DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto en fecha 9-6-2011, por el ciudadano HERNAN LINARES, en su cualidad de víctima, estando debidamente asistido por la ciudadana TANIA PALUMBO RODRIGUEZ, Abogada litigante, en contra de la decisión dictada en fecha dos (02) de junio del año dos mil once (2011) en audiencia preliminar por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión dictada en fecha dos (02) de junio (06) del año dos mil once (2011), en audiencia preliminar por el Juzgado de Primera Instancia en función de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, cuyo texto íntegro se publicó el día ocho (08) de junio (06) del año dos mil once (2011). Regístrese, publíquese en el libro diario, déjese copia de la presente decisión y remítase el presente asunto al Tribunal de origen. Notifíquese a las partes, de conformidad con el artículo 175 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal. JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES EMILIA URBÁEZ SILVA Jueza Presidenta de Sala. RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ Juez Integrante de Sala/Ponente. YOLANDA CARDONA MARIN Jueza Integrante de Sala La Secretaria. AB. MIREISI MATA LEÓN ASUNTOS: OP01-R-2011-000079 12:51 PM.