REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta La Asunción, 10 de Octubre de 2011 201º y 152º ASUNTO PRINCIPAL : OP01-P-2011-001012 ASUNTO : OP01-R-2011-000084 Ponente: YOLANDA DEL VALLE CARDONA MARÍN IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES IMPUTADOS: JOSÉ VICENTE GUILARTE REYES, venezolano, natural de Porlamar, nacido en fecha 22/10/1985, de veinticinco (25) años de edad, titular de la cedula de identidad N° V-17.417.304, de estado civil soltero, residenciado en la calle Ferrer las Piedras, casa s/n, de color verde con marrón, cerca de la pescadería el puente. Juan Griego. Municipio Marcano del estado Nueva Esparta, PEDRO DAVID ROMERO MATA, venezolano, natural de Juan Griego, nacido en fecha 29/01/1988, de veintitrés (23) años de edad, titular de la cedula de identidad N° V-19.115.485, de estado civil soltero, residenciado la calle Santa Cruz, calle 2, casa N° 04, de color amarilla con blanca, cerca de la escuela Rafael Valeris Maza. Juan Griego. Municipio Marcano del estado Nueva Esparta. JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO, venezolano, natural de Porlamar, nacido en fecha 08/01/1990, de veintiún (21) años de edad, titular de la cedula de identidad N° V-20.555.003, de estado civil soltero, residenciado en la calle principal, casa N° 33, sector las cabreras. Juan Griego. Municipio Marcano del estado Nueva Esparta. ORLANDO JOSE ROJAS MARCANO, venezolano, natural de Porlamar, nacido en fecha 01/10/1987, de veintitrés (23) años de edad, titular de la cedula de identidad N° V-20.325.689, de estado civil soltero, residenciado en el sector Pedregales, calle Luís José, casa s/n, de color rosado, cerca de de la bodega denominado cátate de Juan Griego. Municipio Marcano del estado Nueva Esparta. JOSÉ MARIA PIÑERUA MALAVE, venezolano, natural de Porlamar, nacido en fecha 17/05/1979, de treinta y uno (31) años de edad, titular de la cedula de identidad N° V-14.841.019, de estado civil soltero, residenciado en la calle Divino Niño, sector Pedregales, casa s/n, al frente de la iglesia de Pedregales. Juan Griego. Municipio Marcano del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DE LA DEFENSA (PARTE RECURRENTE): Abg. LEIDA LATHULERIE, en su condición de Defensora Privada, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.881 con domicilio procesal en la ciudad de Porlamar. Municipio Mariño del estado Nueva Esparta. REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abg. MARBENY GUILARTE SALAZAR, Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. RECURRIDO: TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA. DELITO: DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas y DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. ANTECEDENTES En fecha cinco (05) de agosto del año dos mil once (2011), se dicta auto mediante el cual se expresa lo siguiente: “…Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto Nº OP01-R-2011-000084, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 2525-11, de fecha veintinueve (29) de junio del año dos mil once (2011), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto en fecha catorce (14) de junio del año dos mil once (2011), por la Abogada LEIDA LATHULERIE, en su carácter de Defensora Privada, de los ciudadanos JOSÉ VICENTE GUIARTE REYES, PEDRO DAVID ROMERO MATA, JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO, ORLANDO JOSÉ ROJAS MARCANO y JOSÉ MARÍA PINERUA MALAVE de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-001012, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha siete (07) de junio del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente Yolanda del Valle Cardona Marín. Asimismo se deja constancia que se recibió con compulsa de asunto principal Nº OP01-P-2011-001012. Cúmplase….” En fecha doce (12) de agosto del año dos mil once (2010), este Juzgado Colegiado dicta auto, mediante el cual se desprende lo siguiente: “…Revisado como ha sido el Recurso de Apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2011-000084, interpuesto por la Abogada LEIDA LATHULERIE, en su carácter de Defensora Privada, Inscrita en el Instituto de Previsión social del abogado bajo el N° 24.881, fundado en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha siete (07) de junio del año dos mil once (2011), en la Causa Principal N° OP01-P-2011-001012, seguida a los acusados JOSÉ VICENTE GUILARTE REYES, PEDRO DAVID ROMERO MATA, JOSÉ MARÍA PIÑERUA MALAVE, JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO y ORLANDO JOSÉ ROJAS MARCANO por la presunta comisión del delito de DRITRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas y el delito de DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, para los dos últimos de los nombrados, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha Lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Primer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada, resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días siguientes, a la fecha del presente auto. Cúmplase…” En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas profusamente las Actas Procesales que comprende el asunto Nº OP01-R-2011-000084, antes de decidir, hace las siguientes observaciones: FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE Observa este Tribunal Superior Penal que, el recurrente en el escrito contentivo de la acción recursiva intentada en fecha catorce (14) de junio del año dos mil once (2011), contra la decisión judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal en acto de Audiencia Preliminar en fecha siete (07) de junio del año dos mil once (2011), manifiesta en su escrito recursivo entre otras cosas “….La representación fiscal presentó acusación en contra de mis defendidos por la presunta comisión del delito de distribución de drogas previsto en el 2do aparte del artículo 149 de la Ley de Drogas y en relación a los ciudadanos JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO y ORLANDO JOSÉ ROJAS MARCANO además la presunta comisión del delito de detentación de arma de fuego previsto en el artículo 277 del Código Penal, ofreció sus medios de pruebas, y solicitó el enjuiciamiento de mis defendidos. Así mismo solicitó se declarara inadmisible el escrito de solicitud de revisión de medida, de nulidad de la acusación y ofrecimiento de pruebas presentado por esta defensa por cuanto fue introducido en fecha 26 de marzo del 2.011, alegando que la primera vez que fue fijada la Audiencia Preliminar fue el día 10 de mayo del 2.011…. …Omissis… …Por su parte todos mis defendidos declararon ante la risa y burla de la representación fiscal, por separado coincidiendo todos en sus declaraciones en virtud de que manifestaron la verdad de cómo ocurrieron los hechos, y de todas las torturas, agresiones, vejaciones, maltratos y amenazas de muerte de que fueron objeto por parte de los funcionarios que participaron en el procedimiento, todo lo cual quedo demostrado durante la etapa de investigación con las pruebas evacuadas ante el Despacho fiscal y que cursan en actas, desvirtuándose sin lugar a dudas el contenido del acta policial y la falsedad del contenido de la misma… …Omissis… …Esta defensa al ejercer el derecho a palabra manifestó que en la Audiencia de Presentación en virtud de que era evidente tanto para la ciudadana Juez Dra. Carolina Zambrano, como para a (sic) representación fiscal y todos los presentes a simple vista los maltratos de que habían sido objeto mis defendidos, solicité al Tribunal le fuera practicado el reconocimiento médico legal, pedimento este que fue ignorado por la ciudadana Juez a pesar de mi insistencia. Que la representación fiscal fundamenta su acusación en un acta policial que fue totalmente desvirtuada durante la etapa de investigación con las pruebas ofrecidas y evacuadas ante el Despacho Fiscal… manifesté que en vista de las agresiones y los maltratos y amenazas de muerte a mis defendidos se le habían violentado sus derechos consagrados en el artículo 49 de nuestra Constitución Nacional así como el 149 del Código Orgánico Procesal Penal… Solicité igualmente que de conformidad con lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal se decretara la Nulidad Absoluta de a (sic) Acusación en virtud de que si bien es cierto que la Fiscalía no evacuó todos los testigos promovidos por la Defensa no menos cierto es que esta defensa solicitó ante ese Despacho se efectuara con urgencia el reconocimiento médico legal de mis defendidos, siendo este uno de los derechos que asisten a mis defendidos, y justificándose durante la Audiencia Preliminar ante la Juez más no en su Despacho, lo cual vicia de nulidad absoluta la Acusación en virtud de que se les violentó nuevamente su derecho a la defensa ya que de esa práctica se derivaban otras pruebas que les beneficiaban y solicité el sobreseimiento de la causa conforme a lo establecido en el artículo 330 ordinal 3 y 318 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal… En cuanto al pedimento fiscal de que se declarara extemporáneo el escrito presentado por esta defensa contentivo de la solicitud de revisión de medida, nulidad de la acusación y ofrecimiento de pruebas… expuse en la Audiencia que en efecto la Audiencia Preliminar fue fijada para el 10 de mayo del 2.011 y no fui notificada de la misma por lo que ese mismo 10 de mayo informé mediante escrito al Tribunal que no había sido notificada de dicha audiencia e interpuse Recurso de Revocación contra el auto en que se fijó dicha audiencia cursante a los folios 116 y 117 a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa de mis defendidos en relación a la presentación del escrito, … recurso este que entiendo fue considerado por la ciudadana Juez en vista que se fijó una nueva oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia, y que no hubo diferimiento de la misma, respetándose el lapso y el escrito fue introducido en el tiempo establecido, y solicité se admitido dicho escrito y las pruebas por mi ofrecidas.… …Omissis… …. Ahora bien en cuanto a la decisión del Tribunal cuyo pronunciamiento consta en Acta de Audiencia Preliminar, apelo de la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5to por considerar que independientemente que la decisión contenga el pase a juicio de mis defendidos, siendo este solo el punto Quinto de la decisión, considera esta defensa que el Acta de Audiencia Preliminar contiene otras decisiones en particular y la más importante, la contenida en el punto Tercero de la decisión, que le causan gravamen irreparable a mis defendidos en virtud de que al no tomarse en cuenta ninguno de los alegatos esgrimidos por la defensa en relación al escrito presentado por esta…, se le ha violentado a mis defendidos el sagrado derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna ya que consta del mismo texto del acta que al solicitar la representación fiscal se declare extemporáneo el escrito por cuanto el mismo fue presentado el día 26 de mayo y la primera audiencia fue fijada para el día 10 de mayo, …. inmediatamente mediante escrito informé al Tribunal que no había sido notificada e interpuse formal Recurso de Revocación contra el auto que fijó dicha Audiencia, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa de mis defendidos referidos a la presentación del escrito y pruebas a que alude el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal argumento este totalmente ignorado por la ciudadana Juez… esta misma situación se presentó en esta Audiencia Preliminar en la cual después de tanta gestión y trámites a los fines de que se efectuara el traslado de mis defendidos del Internado Judicial al Tribunal, la coordinadora de Tribunales pudo constatar que las boletas de notificaciones se encontraban en el expediente pero que nunca salieron …. …Omissis… ….Todo los (sic) cual puede ser verificado por los respetables miembros de esta Corte del expediente, motivo por el cual esta defensa solicita la revisión en primer lugar del punto tercero de la decisión antes aludida y sea admitido el escrito presentado por esta defensa contentivo de las solicitudes de Revisión de Medida, Nulidad de la Acusación y admitidas igualmente las pruebas ofrecidas en dicho escrito por ser legales, necesarias, útiles y pertinentes, sean conocidos, tramitados y declarados con lugar los pedimentos contentivos en dicho escrito … acotando que existe pendiente en esta honorable Corte un Recurso de Apelación de la decisión del Tribunal emitida en Audiencia de Presentación de decretar Medida Privativa de Libertad en contra de mis defendidos… Siendo sentencia reiterada y reciente emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que: Cuando las pruebas promovidas por el imputado no sean admitidas por el Tribunal de Control, dicha decisión puede ser impugnada mediante Recurso de Apelación. En este orden de ideas y visto que en todas las Audiencias Preliminares tanto la representación Fiscal como los jueces eluden conocer los alegatos y pruebas presentadas por la Defensa como en el presente caso, aludiendo ser materia de juicio oral y público he de hacer notar que igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dejado sentado que: El Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control de que falle sobre cuestiones que son propias de la controversia y considera esta defensa que así como los jueces aceptan las acusaciones presentadas por el Ministerio Público fundamentadas en Actas policiales que contienen materia de fondo y que son desvirtuadas por la defensa mediante pruebas ofrecidas y evacuadas ante el mismo despacho fiscal y por tanta los imputados también tiene el derecho de que se les tome en consideración tales alegatos y pruebas y mas (sic) aun (sic) cuando estas desmienten totalmente un acta policial de manera tan evidente y no admitir la acusación y tienen los jueces facultad establecida en la Ley para decretar el sobreseimiento de la causa o al menos otorgar una medida cautelar aplicando el principio de indubio pro reo, la presunción de inocencia y tomar en consideración que la medida privativa de libertad es una medida de excepción .… …Omissis… …. En el presenta caso se evidencia sin lugar a dudas que una sentencia condenatoria seria imposible dada la cantidad de pruebas que demuestran la inocencia de mis defendidos y la misma representación fiscal admitió en la Audiencia que la defensa había sido muy diligente en su actuación que había ofrecido mas de cien testigos que no pudo evacuar por que no era el único caso que lleva… entonces si la ciudadana Fiscal le consta que son inocentes y que se demostró durante la etapa de investigación por que los acusó.… … Omissis… ….Considera esta defensa que ya es tiempo de aplicar tanto la Ley como la Jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal y poner freno a estas acusaciones que no presentan fundamento serio… …De conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal ofrezco para acreditar el fundamento del recurso de apelación copia certificada de todo el expediente que cursa por ante el Tribunal de Control signado OP01-2011-001012 y del expediente que cursa por ante la Fiscalía Cuarta del Ministerio público para lo cual pido le sea solicitada la presentación del mismo ante esa Honorable Corte a la ciudadana Fiscal Cuarta del Ministerio Público y a su vez solicito ante el Tribunal Cuarto de Control acuerde las copias certificadas que en este acto solicito y sean enviadas a la Corte de Apelaciones conjuntamente con el presente escrito, pruebas que promuevo por ser legales, necesarias, útiles y pertinentes… …Omissis… …Solicito que el presente Recurso de Apelación sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado en la definitiva con lugar con los correspondientes pronunciamientos de de Ley…Omissis… CONTESTACIÓN FISCAL La ciudadana Jueza Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha quince (15) de junio del año dos mil once (2011), emplaza a la abogada MARBENY GUILARTE, en su carácter de Fiscala Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del folio diez (10) que corre a los autos. DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA En fecha siete (07) de junio del año dos mil once (2011) el Juzgado Cuarto de instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso: “….OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y CUMPLIDOS LOS TRÁMITES Y FORMALIDADES PROCESALES ESTE TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Se admite totalmente la acusación de conformidad con el numeral 2° del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal en contra JOSÉ VICENTE GUILARTE REYES, PEDRO DAVID ROMERO MATA, JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO, ORLANDO JOSÉ ROJAS MARCANO Y JOSÉ MARIA PINERUA MALAVE, encuadra dentro del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas, y así mismo en relación a los ciudadanos JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO Y ORLANDO JOSÉ ROJAS MARCANO, el delito de DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, considerando que la misma cumple con los requisitos establecidos en la Norma Adjetiva Penal. SEGUNDO: Asimismo, y conforme al ordinal 9 de la misma Norma Adjetiva Penal, se Admiten Totalmente las pruebas ofrecidas por el Fiscal Del Ministerio Público, Las Cuales Son: 1) Acta Policial de fecha 09/02/2011 2) Experticia Química y Botanica N° 9700-073-008 de fecha 10-02-2011, suscrita por los Farmacéuticos Toxicológicos Carlos Rodríguez y Demis Vásquez 3) Experticia Toxicologica N° 9700-073-076 de fecha 10-02-2011; 4) Experticia Toxicologica N° 9700-073-072 de fecha 10-02-2011, 5) Experticia Toxicologica N° 9700-073-075 de fecha 10-02-2011, 6) Experticia Toxicologica N° 9700-073-074 de fecha 10-02-2011, 7) Experticia Toxicologica N° 9700-073-073 de fecha 10-02-2011, 8) Registro de cadena de custodia de Evidencias físicas N° S/N de fecha 09-02-2011. 9) Registro de cadena de custodia de Evidencias físicas N° S/N de fecha 09-02-2011, 10) Registro de cadena de custodia de Evidencias físicas N° S/N de fecha 09-02-2011, 11) Registro de cadena de custodia de Evidencias físicas N° S/N de fecha 09-02-2011 12) Registro de cadena de custodia de Evidencias físicas N° S/N de fecha 09-02-2011, 13) reconocimiento legal, Mecanica y diseño N° 9700-073-LRC- 156b-095-11 de fecha 10/02/2011, 14) reconocimiento legal N° 329-11 de fecha 21-02-2011 TERCERO: Se declara Sin lugar la solicitud de la nulidad solicitada por la defensa, por considerar que el acto de audiencia preliminar fue fijada con bastante anticipo, para que la defensa, interpusiera su escrito de prueba, en el tiempo oportuno, considerando que su escrito se encuentra extemporáneo.- CUARTO Así mismo se declara Sin lugar la solicitud de Revisión de Medida, en virtud de que el delito por lo cual fueron acusados, hay criterios reiterados de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se acordó que los delitos de drogas, no se puede otorgar Medida Cautelares, por considerarlos delitos de lesa humanidad.- QUINTO: Este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal escuchadas las partes y visto que los imputados desea demostrar su no culpabilidad se ordena el enjuiciamiento de los acusados JOSÉ VICENTE GUILARTE REYES, PEDRO DAVID ROMERO MATA, JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO, ORLANDO JOSÉ ROJAS MARCANO Y JOSÉ MARIA PINERUA MALAVE, encuadra dentro del delito de DISTRIBUCIÓN DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas, y así mismo en relación a los ciudadanos JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO Y ORLANDO JOSÉ ROJAS MARCANO, el delito de DETENTACIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal . Se ordena remitir el presente a la sede del Tribunal de Juicio correspondiente, emplazándose a las partes para que en el lapso de cinco (05) días hábiles concurran ante el Tribunal competente. Se instruye al Ciudadano Secretario para que remita el presente asunto, de conformidad con el artículo 331 del. De conformidad con el articulo 175 Código Orgánico Procesal Penal, quedan debidamente notificadas las partes de lo aquí decidido. Es todo. Se deja constancia que la presente Audiencia concluyó a las 04:40 horas de la tarde. Se terminó, se leyó y conformes firman.… CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Alzada Colegiada pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Abg. LEIDA LATHULERIE, en su condición de Defensora Privada, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 24.881 con domicilio procesal en la ciudad de Porlamar. Municipio Mariño del estado Nueva Esparta en representación de los Ciudadanos JOSÉ VICENTE GUILARTE REYES, PEDRO DAVID ROMERO MATA, JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO, ORLANDO JOSÉ ROJAS MARCANO Y JOSÉ MARIA PINERUA MALAVE y lo hace basándose en las siguientes consideraciones: Para decidir, esta Corte debe partir de lo que se extrae de la apelación contra la decisión recurrida, a propósito del gravamen irreparable, que denuncia el impugnante. En primer lugar, la Abogada Abg. LEIDA LATHULERIE, señala en su escrito, entre otras cosas “…Ahora bien en cuanto a la decisión del Tribunal cuyo pronunciamiento consta en Acta de Audiencia Preliminar, apelo de la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 5to por considerar que independientemente que la decisión contenga el pase a juicio de mis defendidos, siendo este solo el punto Quinto de la decisión, considera esta defensa que el Acta de Audiencia Preliminar contiene otras decisiones en particular y la más importante, la contenida en el punto Tercero de la decisión, que le causan gravamen irreparable a mis defendidos en virtud de que al no tomarse en cuenta ninguno de los alegatos esgrimidos por la defensa en relación al escrito presentado por esta…, se le ha violentado a mis defendidos el sagrado derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna ya que consta del mismo texto del acta que al solicitar la representación fiscal se declare extemporáneo el escrito por cuanto el mismo fue presentado el día 26 de mayo y la primera audiencia fue fijada para el día 10 de mayo, …. inmediatamente mediante escrito informé al Tribunal que no había sido notificada e interpuse formal Recurso de Revocación contra el auto que fijó dicha Audiencia, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa de mis defendidos referidos a la presentación del escrito y pruebas a que alude el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal… Todo los (sic) cual puede ser verificado por los respetables miembros de esta Corte del expediente, motivo por el cual esta defensa solicita la revisión en primer lugar del punto tercero de la decisión antes aludida y sea admitido el escrito presentado por esta defensa contentivo de las solicitudes de Revisión de Medida, Nulidad de la Acusación y admitidas igualmente las pruebas ofrecidas en dicho escrito por ser legales, necesarias, útiles y pertinentes, sean conocidos, tramitados y declarados con lugar los pedimentos contentivos en dicho escrito”. En tal sentido le causa un gravamen irreparable, ante tal declaración, estima este órgano jurisdiccional realizar algunas consideraciones. El artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, establece entre las facultades y cargas de las partes la posibilidad de presentar por escrito, hasta cinco (5) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, los actos enumerados en la norma. Y que el artículo contiene el verbo podrán, como una posibilidad, que a juicio de esta Corte no resulta óbice, para que, en caso que no lo hagan en ese lapso, no puedan hacerlo directamente en la audiencia o antes de ella. Afirmar lo contrario es negar el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso contenido en la garantía del debido proceso y que está consagrada constitucionalmente en el artículo 49 numeral 1 de la Carta fundamental. El derecho a la defensa no solo comporta la asistencia jurídica y ser notificada de los cargos que se le imputan, sino de utilizar los medios adecuados para ejercer su defensa. Entre ellos la posibilidad de probar sus argumentos o desvirtuar las imputaciones que se le hacen. Ese derecho constitucional está por encima de cualquier lapso o acto que lo limite legal o reglamentariamente, y a su garantía está obligado el juez por fuerza de la Supremacía Constitucional, contemplada en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Quiere dejar sentada ésta Alzada que no se trata en el proceso penal venezolano del culto al ritualismo, al formalismo, sino que de lo que se trata es de obtener la verdad y así lograr impartir justicia. Esto a de ser considerado por el Juez, que las partes: Ministerio Público e imputado y su defensa, acuden desde el principio en igualdad de condiciones. En segundo lugar advierte esta Corte que lo que si requiere el proceso penal, es que las partes deben exponer oralmente los fundamentos de sus peticiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 329 de la norma procesal en comento. Y ello, en atención al principio de oralidad que informa el proceso penal venezolano que está desarrollado en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez que se le concede la palabra a la Fiscalía para que presente su acto conclusivo en este caso (Acusación), debe concederse la palabra a la defensa para que alegue lo que a bien tenga contra la acusación fiscal. Por eso, se requiere se ilustre al Tribunal de Control al respecto. En este orden de ideas, el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en desarrollo de la Norma Constitucional del artículo 49, establece El Principio, Derecho y Garantía Constitucional de la Defensa e Igualdad entre las Partes, como un derecho inviolable en todo estado y grado del Proceso, que corresponde a los jueces garantizarlo sin preferencia ni desigualdades. El sistema acusatorio venezolano contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es eminentemente principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que sirven de base a las normas que regulan los distintos institutos procesales. El simple anuncio de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado, por ello, jamás podrá concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del Tribunal. En este principio, la nulidad expresamente establecida en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la Sociedad, la Víctima y el Procesado. El Ius Puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia. El proceso se presenta como una garantía para los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. El Código Orgánico Procesal Penal contempla en el capítulo II del título VI referido a los actos procesales y las nulidades un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades. Comienza éste capítulo estableciendo como principio en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado. Luego es menester señalar los diferentes tipos de nulidad, el sistema venezolano no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas. Es decir, nuestro sistema establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, que son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas. En cuanto a las nulidades absolutas, nuestro sistema procesal vigente acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista Giovanni Leone, para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo. Señala Leone que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones: 1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. 2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes. 3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado. El Código Orgánico Procesal Penal si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables. Lo que sí establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se deben declarar de oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables. Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el mismo, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales. Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez. Carmelo Borrego, con relación a las nulidades ha dicho: “En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos: … 3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior. ... ...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha erigido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano”. Como ya se ha señalado el sistema procesal penal venezolano vigente establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley. En el sistema procesal penal venezolano cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el Amparo Constitucional. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 191 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro Giovanni Leone y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso: “Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión” Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de la referida Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la ley procesal, y demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso. Esta Corte de Apelaciones leídas en su totalidad las actas procesales que conforman dicha compulsa, así como examinados detenidamente los argumentos explanados por la Recurrente, y el contenido de la decisión recurrida, es pertinente y necesario hacer las observaciones siguientes: Considera esta Alzada necesario destacar lo que nos enseña nuestra Carta Magna así: garantizar una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin delaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles (Artículo 26 Constitucional) con mandato de resguardo del derecho al debido proceso legal y con orden de no sacrificar la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. Por ello, hay que determinar en cada caso cuál de los intereses de igual jerarquía debe prevalecer, por cuanto todo error judicial consiste en una disparidad entre el Juzgar o la actividad del Juzgador y una disposición legal que resulta violada. Sostiene la doctrina que la actividad procesal está sometida a ciertas reglas y que los actos procesales deben llevarse a cabo en la forma que nos consagra el Código Adjetivo Penal y las demás leyes especiales. Por tal motivo, se considera formas procesales las precisiones legales acerca del modo, lugar y tiempo en que deben realizarse los actos de procedimiento. Observa la Sala que el proceso penal tiene unos objetivos delimitados y vinculados con la política-criminal del Estado, al tener éste la exclusividad de la administración de justicia y al regular el proceso, fija su ordenación y por ende la oportunidad y forma de realización de los actos jurídicos, que se componen por lo tanto de una sucesión de actos tendentes a un fin, para crear, modificar o extinguir efectos procesales, como fundamento de la legalidad adjetiva y de la garantía jurisdiccional, que como expresa Motero Aroca, “…el Derecho Penal ha de aplicarse por medio del proceso, y con ello se trata de que el instrumento por medio del que los órganos jurisdiccionales aplicarán el Derecho Penal tiene que estar constituido de forma que responda a los que son principios esenciales del proceso…” (Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo blanch alternativa. Valencia. 1997. P-22); dentro de los que se encuentran fundamentalmente; la paz ciudadana, mediante el mantenimiento del orden establecido; la obtención de la verdad material respecto a la determinación plena respecto a la participación de una persona en la comisión de un delito, lo cual se logra a través de la actividad probatoria; lo que amerita el cumplimiento de fases como preparatoria, intermedia y de juicio. Ahora bien, en relación a la etapa intermedia, se observa que tiene por finalidad esencial depurar el procedimiento, comunicar a la víctima e imputado la acusación interpuesta por el Ministerio Público y permitir que el Juez ejerza el control de la misma. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto). Así como ha asentado la misma Sala Constitucional, dicha fase procesal comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda, siendo tales: En primer término, actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación; así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima -siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia-, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; en segundo lugar, la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicho acto, con base a lo dispuesto en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal (Sentencia n. 1.676/2007, del 3 de agosto). Al respecto, señala Roxin, que dicho estado procesal, determina la decisión judicial sobre la apertura del procedimiento principal, cuya importancia reside en su “función de control negativa, discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un Juez independiente o por un Tribunal Colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado…la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a requerimiento de pruebas y objeciones.” (Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires. 2000. P-347). En fin, una vez presentada la acusación penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento que le sigue a dicho acto, como es la convocatoria de todos los interesados a la audiencia oral, llamada preliminar, a los fines de que el justiciable y su defensor, puedan presentar pruebas u objeciones y la víctima tenga la posibilidad de adherirse a la acusación del fiscal o presentar una acusación particular propia. En virtud de las características, naturaleza y finalidades de dicho acto; está sometido a formalidades, que permiten la verdadera garantía del debido proceso, que como señala Borrego, la vinculación de las formas esenciales, está relacionado a las disposiciones procesales, en la que entran en juego otros instrumentos de orden constitucional que rigen la concepción de los derechos humanos. (Ob. Cit. P-224). En este orden de ideas, una de las formas especiales de la realización de estos actos, es la necesidad de notificar a los interesados, así el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa: “… convocará…”, que como señala Borrego: “...El legislador usó la palabra –convocar-… de modo que el juez de control sólo está obligado a señalarle a la víctima, al imputado y al fiscal que va a realizar una audiencia oral para evaluar la solicitud que hizo el fiscal; ello conduce al emplazamiento para que se presenten a la audiencia… es una notificación a fin de que las partes se presenten…” (Ob. Cit. P-242). Sobre el particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, asentó: “… las notificaciones, en principio, tienen por objeto enterar a las partes respecto de actuaciones cumplidas o pasadas, lo cual constituye uno de los rasgos que la distinguen de las citaciones, porque éstas no vienen a ser sino convocatorias para actos procesales futuros Por otra parte, el legislador ha revestido a las notificaciones de ciertas formalidades que no tienen otra finalidad que la de asegurar y resulte documentado que la información en ellas contenidas haya llegado, efectivamente, a cabal conocimiento de sus destinatarios. En tal sentido, si, por vías supletorias, estuviere suficientemente acreditado en autos que las partes están en pleno conocimiento de la decisión tomada o del acto procesal realizado, se ha cumplido el objetivo perseguido con la notificación y ésta devendría prescindible; de suerte que, en el presente caso, resultaría jurídicamente inobjetable la admisión de dichas vías sucedáneas, por virtud de la norma de Derecho común contenida en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, la cual, aun cuando se refiere específicamente a la citación, es aplicable, como norma supletoria, por ausencia de una equivalente, a las notificaciones, tanto en el Código de Procedimiento Civil como en el Orgánico Procesal Penal. En el caso actual, insistir en notificar a una de las partes acerca del pronunciamiento judicial, respecto de lo cual ya dicha parte aparece estar en pleno conocimiento, que era, al fin y al cabo, la razón de ser de la notificación reclamada, supondría someter el proceso a formalidades no esenciales, contrarias al espíritu y la letra del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela” (Nº 624, 030501) En el asunto bajo examen, denunció la defensa, lo siguiente “…la contenida en el punto Tercero de la decisión, que le causan gravamen irreparable a mis defendidos en virtud de que al no tomarse en cuenta ninguno de los alegatos esgrimidos por la defensa en relación al escrito presentado por esta en tiempo útil contentivo de la solicitud de revisión de medida, de nulidad de la acusación y ofrecimiento de pruebas, se le ha violentado a mis defendidos el sagrado derecho a la defensa contenido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna ya que consta del mismo texto del acta que al solicitar la representación fiscal se declare extemporáneo el escrito por cuanto el mismo fue presentado el día 26 de mayo y la primera audiencia fue fijada para el día 10 de mayo, expresé a la ciudadana Juez que es cierto pero que no fui notificada de dicha audiencia, que tengo conocimiento de ella a través de la OAP el mismo día 10 de mayo y que inmediatamente mediante escrito informé al Tribunal que no había sido notificada e interpuse Recurso de Revocación contra el auto que fijó dicha Audiencia, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa de mis defendidos referido a la presentación del escrito y pruebas a que alude el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…” A propósito de la oportunidad de celebración de la audiencia preliminar, es menester señalar que los artículos 327 y 328, refieren a supuestos legales diferentes. De la interpretación gramatical y lógica, se deduce que la fijación del acto para llevar a cabo la audiencia preliminar de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del citado Código, los Jueces de Control deben realizar la notificación a las partes. Todos los operadores de justicia deben actuar dentro del ámbito de sus respectivas competencias y en el ejercicio pleno nuestras funciones debemos coadyuvar a lograr la finalidad del proceso penal, que además de otras, es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas para la sana administración de justicia, a través de la aplicación del derecho, sin que ello conlleve, represente o implique inmiscusión, invasión y menos aun obstáculo en el desempeño de las atribuciones de cada uno de los sujetos procesales, porque éstas se encuentran expresamente delimitadas tanto en la Constitución, Código Orgánico Procesal Penal, como en Leyes Especiales. Esta Alzada, debe igualmente indicarle a las partes y al Tribunal A Quo, que la Sala Constitucional ha establecido palmariamente lo que nos indica el artículo 49 Constitucional, referido al Debido Proceso. En sentencia del 15 de febrero de 2000, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sin voto salvado de los demás magistrados de Sala Constitucional, estableció el significado del Debido Proceso, así: “...Se denomina debido proceso a aquel proceso que reúna las garantías indispensable para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. En consecuencia, teniendo presente que las normas de procedimiento son una expresión de los valores constitucionales, la acción de amparo contra resoluciones, sentencias, actos u omisiones de los Tribunales de la República, está dirigida a proteger el derecho a un debido proceso que garantice una tutela judicial efectiva. El derecho al juez natural en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la Ley. Esto es que se aquel (sic) al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad. Al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, comprende también el derecho a una tutela j ente razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas...” Omissis… Como sabemos igualmente, que el derecho a la tutela judicial efectiva es de amplísimo contenido y según criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, es el derecho que tenemos todos a ser oídos por los órganos de la administración de justicia, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en los preceptos adjetivos, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los justiciables y mediante una providencia judicial, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Se evidencia patentemente que el propósito del legislador fue la protección de que la notificación fuera practicada de tal suerte que quedara inequívocamente acreditado en los autos que, mediante dicho trámite, la persona que deba ser convocada al acto procesal del cual se trate fue debida y oportunamente informada de ello, como garantía no sólo de que el proceso no sufra demoras indebidas, en lo cual están comprometidos tanto el interés público como el de las partes intervinientes en el proceso, sino de que la referida convocatoria sea realizada sin menoscabo o compromiso de derechos fundamentales de estas últimas, tales como la tutela judicial efectiva, la defensa, entre otros. En la situación que se examina, se observa que el Tribunal Cuarto de Control, por primera vez, por auto de fecha 28 de Abril de 2011, acordó convocar a la partes a la Audiencia Preliminar de conformidad con el artículo 327 de la Ley Adjetiva Penal para el día 10 de mayo del 2011 a las 11 00 a.m.; librándose las respectivas Boletas de Notificación, tal como se evidencia desde los folios 111 al 114 que corre a compulsa; posteriormente se fija el tres (03) de junio para el día siete (07) de junio del 2011 a las 09:30 horas de la mañana, tal como corre a los folios 216 al 219 de la respectiva compulsa.- De acuerdo al calendario judicial, desde el día siguiente de la primera fijación, transcurrieron los siguientes días: veintinueve (29) de Abril, dos (02), tres (03), cuatro (04), cinco (05), seis (06), nueve (09) y diez (10) de mayo, fecha pautada para la celebración del acto de la Audiencia Preliminar De igual forma, se desprende del calendario judicial que desde el día siguiente de la fijación de la segunda oportunidad, transcurrieron los siguientes días: seis (06) y siete (07) de junio del 2011, fecha pautada para el acto de la Audiencia Preliminar.- En consecuencia, se desprende que en la primera y segunda fijación del auto, el referido Juzgado de Control contravino la disposición normativa contenida en el segundo aparte del artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual establece lo siguiente: Artículo 327. Presentada la acusación el Juez o Jueza convocará a las partes a una audiencia oral, que deberá realizarse dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte. En caso de que hubiere que diferir la audiencia, esta deberá ser fijada nuevamente en un plazo que no podrá exceder de diez días (…). Ahora bien, retomando el análisis del presente caso, resulta procedente y ajustado a derecho dejar sin efecto, las convocatorias a la audiencia preliminar, dado que inobservó el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de dichos dictámenes, se ordena la reposición del presente asunto al estado que se dicte el auto conforme a la norma citada, ordenando convocatoria por primera vez a la audiencia preliminar, a los fines de resguardar íntegramente los derechos constitucionales de las partes y por ende el Debido Proceso. En virtud de ello, se declara con lugar el recurso de Apelación interpuesto por la Abg. LEIDA LATHULERIE, en su condición de Defensora Privada, de los Ciudadanos JOSÉ VICENTE GUILARTE REYES, PEDRO DAVID ROMERO MATA, JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO, ORLANDO JOSÉ ROJAS MARCANO Y JOSÉ MARIA PINERUA MALAVE, acordándose que se realice la convocatoria a la audiencia preliminar conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, con las consecuencias legales constantes en la motiva de la presente decisión; como garantía de la constitucionalidad de los actos procesales, de un proceso justo, tal y como lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en todo proceso (sin excepción) salvaguardando los derechos y garantías del debido proceso, consagrados además en las Leyes, los Tratados, Convenios y Acuerdos Internacionales. Por tanto, lo procedente en este caso es anular la decisión recurrida que como consecuencia de ello la audiencia preliminar, ordenándose que un Tribunal distinto realice nuevamente la audiencia preliminar. ASÍ SE DECIDE.- DECISIÓN Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la Abg. LEIDA LATHULERIE, en su condición de Defensora Privada, de los Ciudadanos JOSÉ VICENTE GUILARTE REYES, PEDRO DAVID ROMERO MATA, JOHAN MIGUEL BRITO MARCANO, ORLANDO JOSÉ ROJAS MARCANO Y JOSÉ MARIA PINERUA MALAVE y ANULA la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04 de fecha siete (07) de junio de 2011. En consecuencia se ANULA la audiencia preliminar realizada en la fecha indicada y se ORDENA que se realice nuevamente la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal ante un Juez de Control distinto al que la dictó. Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, trasládese a los imputados para imponerlo de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.- JUECES INTEGRANTES DE LA CORTE DE APELACIONES RICHARD JOSÉ GONZÁLEZ Juez Presidente de Sala YOLANDA CARDONA MARIN Jueza Integrante de Sala (Ponente) EMILIA URBAEZ SILVA Jueza Integrante de Sala La Secretaria. AB. MIREISI MATA LEÓN Asunto Nº OP01-R-2011-000084