TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN CABIMAS
TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

ASUNTO: VI22-V-2008-000032
MOTIVO: CUSTODIA (ATRIBUTO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA).
DEMANDANTE: ALI GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.721.385, domiciliado en la Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia.
APODERADO JUDICIAL: THAIS OLIVARES MEDINA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.848, domiciliada en el Municipio Cabimas del Estado Zulia.
DEMANDADA: MARIELA MARGARITA GUTIERREZ CORDOVA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.861.523, domiciliada en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia.
ABOGADA ASISTENTE: MARIA ROSARIO GONZALEZ, Defensora Pública Cuarta del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
HIJA: **************, de 6 años de edad.

PARTE NARRATIVA
Ocurrió por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la abogada THAIS OLIVARES MEDINA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.848, domiciliada en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ALI GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.721.385, domiciliado en la Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, a los fines de interponer demanda, en contra de la ciudadana MARIELA MARGARITA GUTIERREZ CORDOVA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.861.523, domiciliada en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, a favor de la niña **************, en líneas generales expuso que de la unión matrimonial que tuvo con la demandada procrearon a la prenombrada niña; en fecha 11 de junio de 2008, ambas partes intentaron la separación de cuerpos y bienes por mutuo consentimiento, acordando igualmente todos los aspectos relativos a la niña ***************, entre otras cosas confiriendo la custodia a la madre ciudadana MARIELA MARGARITA GUTIERREZ CORDOVA.
Igualmente manifestó que desde el nacimiento de la niña el se ha comportado como un buen padre de familia, asistiéndola en todo, mientras que la madre se ha comportado de manera descuidada e irresponsable con su hija. En la actualidad la madre habita en un lugar en pésimas condiciones de higiene y habitabilidad. Del mismo modo señaló que los deberes de ambos progenitores solo los cumple él y que su hija le ha manifestado que desea vivir con su padre.
Como medios probatorios indicó: a) Copia certificada del acta de nacimiento de la niña **************; b) Copia certificada del acta de matrimonio de los ciudadanos ALI GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ y MARIELA MARGARITA GUTIERREZ CORDOVA; c) Copia fotostática del expediente N° 1U-Sol-2493-08 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, Juez Unipersonal N° 1; d) Diez planillas de deposito bancario realizados por el ciudadano Ali Romero a la ciudadana Mariela Gutiérrez; e) Recibo de pago emitido por la U.E. Colegio San Agustín; f) Constancia de estudios de la niña ************** emitida por la U.E. Colegio San Agustín; g) Póliza de seguro, Liberty Salud Total, Seguros Caracas; h) Informe psicológico emitido por la psicólogo clínico GINETH SALAZAR, practicado a la niña **************; i) Treinta y cuatro (34) fotografías.
Una vez efectuada la distribución le correspondió el conocimiento de la causa a la Juez Unipersonal No. 2, del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, con sede en Cabimas. Consta en actas notificación de la Representación Fiscal del Ministerio Público de fecha 19 de noviembre de 2008, habiéndose agotado la citación personal, se procedió a realizar la misma por cartel en el periódico y citación de la ciudadana demandada de fecha 15 de marzo de 2010.
En fecha 15 de octubre de 2009, siendo la oportunidad para el acto conciliatorio entre las partes, se declaró desierto el mismo.
Por auto de fecha 21 de Julio de 2010, dictado por la Juez Primera de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, y por cuanto en fecha Treinta (30) de Septiembre de 2.009, por resolución No. 2009-00045-B, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, fue suprimida Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 02 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, y creado el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, con competencia para el Régimen Procesal Transitorio, así como el señalado en el Nuevo Régimen Procesal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, resolución que ordena en su artículo 4 ibidem, que los expedientes sean redistribuidos a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD), y por cuanto de la revisión efectuada al presente asunto se desprende, que se encontraba en la etapa procesal de transición, por lo que se debería tramitar de conformidad al procedimiento previsto en el artículo 681 literal c, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo cual se procedió a remitir el presente asunto a la URDD, para su redistribución.

PARTE MOTIVA
I
PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE:
a) Copia certificada del acta de nacimiento de la niña **************, siendo el documento público por excelencia para demostrar la edad de los hijos, la relación de filiación entre estos y las partes del proceso y la competencia de este Tribunal y en consecuencia fijar los parámetros de las instituciones familiares, esta Sentenciadora le otorga, a este documento público, pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457, 1359 y 1360 del Código Civil Venezolano.ASI SE DECLARA.
b) Copia certificada del acta de matrimonio correspondiente a los ciudadanos ALI GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ y MARIELA MARGARITA GUTIERREZ CORDOVA, esta Sentenciadora le otorga, a este documento público, pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457, 1359 y 1360 del Código Civil Venezolano.ASI SE DECLARA.
c) Copia fotostática del expediente N° 1U-Sol-2493-08 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Cabimas, Juez Unipersonal N° 1, se tienen como fidedignas, por cuanto no fueron impugnadas por la parte contraria, con plenos efectos probatorios de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, demuestra el acuerdo que en su oportunidad suscribieron las partes respecto a las instituciones familiares, muy especialmente lo relativo a la custodia como atributo de la responsabilidad de crianza, el motivo del caso que nos ocupa. ASI SE DECLARA.
d) Diez planillas de deposito bancario realizados por el ciudadano Ali Romero a la ciudadana Mariela Gutiérrez.
e) Recibo de pago emitido por la U.E. Colegio San Agustín
f) Constancia de estudios de la niña ************** emitida por la U.E. Colegio San Agustín
g) Póliza de seguro, Liberty Salud Total, Seguros Caracas
Respecto a las probanzas “d”, “e”, “f” y “g”, evidencian el cumplimiento de la obligación de manutención a nivel general, no obstante, por no ser el tema debatido, se desechan dichas probanzas. ASI SE DECLARA.
Informe psicológico emitido por la psicólogo clínico GINETH SALAZAR, respecto a la niña **************, esta prueba documental se circunscribe entre los documentos privados emanados de terceros, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, deben ser ratificados con la prueba testimonial, de lo contrario, tales documentos carecen de eficacia probatoria, por cuanto el medio de prueba válido en el proceso es el testimonio del tercero acerca del documento que se el imputa, de modo que debe constituir una dupla procesal, en consecuencia, esta Juzgadora le resta a esta probanza eficacia jurídica. ASI SE DECLARA.
h) Treinta y cuatro (34) fotografías. Para determinar el valor probatorio de esta probanza, esta Juzgadora considera que debe ceñirse a los extremos establecidos en el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece: “El Juez, a pedimento de cualquiera de las partes y aún de oficio, puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aún fotográficas, de objetos, documentos y lugares, y cuando lo considere necesario, reproducciones cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos mecánicos”, (Destacado de la Juzgadora), se evidencia de las actas procesales que la mencionada prueba fue promovida el día 29 de Julio del 2002, e impugnada por la parte contraria el día 01 de agosto del mismo año, sin embargo, la reproducciones fotográficas están reguladas por la norma antes transcrita, por lo tanto, deben ser ordenadas por el Juez, a instancia de parte o de oficio, y en el presente caso las fotografías fueron traídas a las actas por la parte actora, en este sentido, cuando estás reproducciones son emanadas de la parte promovente, es decir, ejecutadas por ellas misma sin que medie la orden judicial, debe analizarse su validez en juicio, a este respecto, el autor Abdón Sánchez Noguera, en la obra “De la instrucción de la causa” refiere: “Lo que resulta improcedente en concederles a las reproducciones obtenidas mediante un procedimiento distinto al que pauta el artículo 502 eficacia jurídica... sirven sin duda alguna para probar el estado de las cosas, de los lugares y de las personas al momento de ser tomadas y su apreciación la hará el Juez conforme a las reglas de la sana crítica, pero puede ocurrir, que esas reproducciones sean producto de la conducta dolosa de su autor, en tales casos la parte a quien le sea opuesta tendrá el derecho a desconocer tanto el contenido de la producción como el hecho que se trate de probar, correspondiendo entonces a quien la produzca probar su autenticidad”. Esta Sentenciadora acoge el criterio doctrinario expuesto por el autor, en consecuencia, presentada la prueba por la parte actora, sin cumplir los extremos previstos en la disposición legal referida, fue impugnada por la parte contraria y la parte promovente no probó su autenticidad, en consecuencia se le resta valor probatorio a la presente prueba. Es pertinente indicar que la prueba de las fotografías establecidas en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil está referida a las reproducciones de instrumentos públicos y privados reconocidos o tenidos por reconocidos, no a reproducciones de instrumentos privados, ni objetos, lugares o personas. ASI SE DECLARA.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
a) Informes psicológicos practicados a los ciudadanos ALI GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ y MARIELA MARGARITA GUTIERREZ CORDOVA y la niña **************, emitido por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, de los cuales se desprenden en líneas generales que existe tensión en la relación entre los progenitores, no existiendo comunicación entre ellos; en cuanto a la niña se evidenció que valora y se identifica con su progenitora, asimismo valora a su progenitor con quien manifiesta dependencia emocional. La niña manifestó que su madre es la menos feliz de todos porque no la puede ver a ella. La ciudadana Mariela Margarita Gutiérrez Córdova, evidencia buen ajuste y equilibrio psicológico, se considera desde el punto de vista psicológico que la progenitora puede ser garante del bienestar de su hija y que la niña se siente apegada a su madre; por su parte el ciudadano ALI GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ, es un hombre emocionalmente egocéntrico, dependiente e inestable. Esta Juzgadora le concede valor probatorio por cuanto fue practicada por orden de este Despacho y en virtud de ser organismo encargado para realizar tal actuación, y haber sido incorporada al proceso de la forma idónea. ASI SE DECLARA.
b) Oficiar al Centro Clínico Comalina de Ciudad Ojeda, respecto a esta probanza no hay materia que valorar por cuanto no fue evacuada en su debida oportunidad. ASI SE DECLARA.
c) Oficiar a la Fiscalía 47 del Ministerio Público, de Cabimas, a fin de que informe si existe una causa signada bajo el N° 24-F-47-1904-08, respecto a esta probanza no hay materia que valorar por cuanto no fue evacuada en su debida oportunidad. ASI SE DECLARA.
d) Prueba Testimonial de los ciudadanos JOSE ANGEL ATENCIO CUARO, MARIA EDUVIGES HIGUERA LEAL y TAMARA CHIQUINQUIRÁ AMAYA. Respecto a los ciudadanos JOSE ANGEL ATENCIO CUARO y TAMARA CHIQUINQUIRÁ AMAYA no hay materia que analizar, por cuanto los mismos no comparecieron a rendir declaración. Respecto a la ciudadana MARIA EDUVIGES HIGUERA LEAL, se evidencia cierta subjetividad y parcialidad, por cuanto realiza apreciaciones, asimismo varias de las situaciones las conoce por referencia de otras personas, en este sentido por no merecerle fe a quien decide, esta Juzgado desecha dicha testimonial. ASI SE DECLARA.

GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OIDO:
A la niña **************, de nueve (9) años de edad, se le garantizó su derecho a opinar y ser oído de conformidad con lo establecido en el Articulo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de las orientaciones sobre Garantías de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y Ser Oídos en los Procedimientos Judiciales antes los Tribunales de Protección, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de Abril de 2007. El cual es valorado en aras de su interés superior.
II
Efectuado el análisis de las pruebas, esta Sentenciadora pasa de seguidas a invocar las siguientes disposiciones legales referidas a la responsabilidad de crianza:
Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza.
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.
Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

Analizadas como han sido el libelo de demanda y su contestación y valoradas como fueron las pruebas, emergen los siguientes aspectos:
• Según los acuerdos respecto a las instituciones familiares suscritos por las partes en la Separación de Cuerpos y Bienes, la custodia correspondería a la madre, ciudadana MARIELA MARGARITA GUTIERREZ CORDOVA, acordándose para el progenitor no custodio, es decir, el ciudadano ALI GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ, un régimen de convivencia familiar.
• Según los resultados del Informe Psicológico, existe una situación de conflicto entre las partes intervinientes en el proceso; igualmente, considerándolos individualmente, los resultados fueron favorables a la progenitora, pues no la descalifica para continuar ejerciendo la custodia de la niña, así también, la opinión de la niña confirma tal situación.
• La ciudadana MARIELA MARGARITA GUTIERREZ CORDOVA, manifestó su interés de continuar ejerciendo la custodia.
• El ciudadano ALI GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ, aseguró la desatención y descuido de la demandada con respecto a su hija, no obstante no logró demostrar sus dichos y así aportar elementos que evidenciaran que la ciudadana MARIELA MARGARITA GUTIERREZ CORDOVA, no está apta para continuar ejerciendo la custodia de la niña **************.
Planteada como ha sido la controversia, es indispensable dilucidar lo relativo a la Institución Familiar, denominada Responsabilidad de Crianza.
Los padres son las personas naturalmente llamados a proteger a sus hijos. La principal vinculación jurídica entre padres e hijos se denomina Patria Potestad, que abarca un conjunto de deberes y derechos que se desprenden de la relación paterno-filial guiado bajo principios como corresponsabilidad y coparentalidad.
Se atribuye a los padres un poder de protección donde todas las prerrogativas que se le confieren sobre la persona y bienes de sus hijos, no son sino una contrapartida acción de los deberes y responsabilidades que emanan del hecho mismo de la procreación.
Dentro de los atributos de la Patria Potestad, se encuentran la responsabilidad de crianza y el derecho de representar y administrar los bienes de los hijos, conforme lo establece la Ley Especial. Por su parte, la Responsabilidad de Crianza implica entre sus atributos el deber-derecho de custodiar a los hijos (artículo 358 LOPNNA) y para ejercerlo se requiere el contacto directo con los hijos, y por tanto deben convivir con quien la ejerza (artículo 359 LOPNNA).
En el presente caso el ciudadano ALI GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ, activa el órgano jurisdiccional, pretendiendo que se modifique la custodia de la niña **************, atributo de la responsabilidad de crianza, confiriéndole el mismo a él, alegando la incapacidad de la progenitora ciudadana MARIELA MARGARITA GUTIERREZ CORDOVA, para ejercerlo, describiendo situaciones de abandono, descuido e irresponsabilidad, que no pudieron ser comprobadas, razón por la cual, mal puede modificarse la custodia, que de común acuerdo se estableció entre las partes, pues toda variación de una decisión anterior en esta materia, debe estar fundamentada en el interés del hijo o hija, quien debe ser oído u oída si la solicitud no ha sido presentada por él o ella, en el caso de marras, fue oída la niña, asimismo se realizaron los debidos informes psicológicos al padre, la madre y la niña, de lo cual resulta forzoso para quien decide declarar sin lugar la demanda.
Por otro lado, a fines de concientizar a las partes, no es menos importante significar que, lo que debe privar en situaciones de este tipo es el interés superior del niño, su bienestar psicológico, que pueda desarrollarse en un ambiente de armonía en el que se le garantice estabilidad emocional, seguridad, pertenencia, para que pueda formarse como un individuo integral.
Esta Juzgadora, en virtud de la especialidad de esta materia, pues dirime controversias que trascienden el ámbito meramente jurídico, ya que se refiere a la esfera familiar, en el que se compromete el destino de los niños, niñas y adolescentes, se permite llamar la atención a los ciudadanos ALI GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ y MARIELA MARGARITA GUTIERREZ CORDOVA, para que decidan superar sus inconvenientes y diferencias personales, pues ambos constituyen figuras de gran importancia en la vida de la niña determinando así la personalidad de la misma. Es importante que a la niña de autos se le garantice la interacción con los integrantes de su familia. ASI SE DECIDE.
PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, con competencia en el régimen procesal transitorio, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

• SIN LUGAR la demanda de CUSTODIA COMO ATRIBUTO DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA intentada por el ciudadano ALI GREGORIO ROMERO HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 5.721.385, domiciliado en la Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, debidamente asistido por la abogada THAIS OLIVARES MEDINA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 56.848, domiciliada en el Municipio Cabimas del Estado Zulia, en contra de la ciudadana MARIELA MARGARITA GUTIERREZ CORDOVA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.861.523, domiciliada en Ciudad Ojeda, Municipio Lagunillas del Estado Zulia, asistida por la abogada MARIA ROSARIO GONZALEZ, Defensora Pública Cuarta del Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a favor de la niña **************.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. NOTIFIQUESE.
Déjese copia certificada por secretaria de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 1.384 del Código Civil y los numerales 3 y 9 del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, Firmada y sellada en el despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas. En Cabimas, a los 27 de Octubre de 2011. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Juez

ABG. ZULIMA BOSCÁN VASQUEZ
La Secretaria

Abg. Leris Clavel
En la misma fecha se publicó el presente fallo bajo el Nº 103-11, en el libro de sentencias definitiva llevado por este Tribunal durante el presente año.
La Secretaria

Abg. Leris Clavel

ZBV/LC/cfavalli.-