Tribunal Séptimo de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, miércoles veintiséis (26) de octubre del año dos mil once (2011) 201º y 152º Asunto: VP01-L-2010-000416.- SENTENCIA DEFINITIVA Parte Demandante: Ciudadano ARSENIO ENRIQUE REYES OJEDA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 8.508.088, domiciliado en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia. Apoderados Judiciales de la parte demandante: ciudadanas ELIZABETH ANDRADE ANTUNEZ y MORELIA SAAVEDRA DIAZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 98.020 Y 51.679, respectivamente. Parte Co-demandados: Ciudadano RICARDO SANTOS RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 12.305.721 y la Sociedad Mercantil CONSTRUCTOTA VASAFE C.A., inscrita originalmente como sociedad de responsabilidad limitada en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de mayo de 1974, bajo el Nro.27, tomo 11-A . Apoderados Judiciales de la parte demandada: Ciudadanos GUIDO URDANETA, HOWARD QUINTERO, RICHARD PRIETO, GUIDO URDANETA S. y ALFREDO ÁLVAREZ, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 22.892, 64.706, 103.093, 114.756 y 121.000 respectivamente. Motivo: ACCIDENTE DE TRABAJO.- ANTECEDENTES PROCESALES Ocurre en fecha 16/02/2011, el ciudadano ARSENIO ENRIQUE REYES OJEDA, antes identificado, representado por las profesionales del Derecho ELIZABETH ANDRADE ANTUNEZ y MORELIA SAAVEDRA DIAZ, e interpuso pretensión por ACCIDENTE DE TRABAJO, en contra del Ciudadano RICARDO SANTOS RODRÍGUEZ, y la Sociedad Mercantil CONSTRUCTOTA VASAFE C.A.; correspondiendo conforme a la estructura del procedimiento laboral contemplada en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), una vez distribuido, al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual fue debidamente admitida en fecha 21/02/2011, ordenándose la notificación de la parte demandada, a fin de que comparezca a los efectos de que tenga lugar la Audiencia Preliminar, en fecha 15/03/2011, comparece la representación judicial de la parte actora y reforma la demanda. Así las cosas, en fecha 08/04/2011, se certificó la notificación de la demandada, para la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 05/05/2011 En fecha 05/05/2011 (folio 37), se celebró la Audiencia Preliminar, compareciendo las partes; dándose inicio a la audiencia las partes consignaron escritos de pruebas, la misma fue prolongada, para el día 07/06/2011, oportunidad en la cual se dio por concluida la Audiencia Preliminar; por lo que el Tribunal Décimo Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ordenó incorporar las pruebas al presente asunto. En fecha 15/06/2011, el Tribunal dándole cumplimiento a lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó la remisión del expediente al Tribunal de Juicio para proseguir con la tramitación del mismo, dejando constancia que en fecha 14 de junio de 2011 parte demandada dio contestación a la demanda, correspondiéndole su conocimiento, por distribución de fecha 21/06/2011, a este TRIBUNAL SÉPTIMO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el cual lo recibió en fecha 22/06/2011. En fecha 01/07/2011, este Tribunal pasó a pronunciarse sobre la admisibilidad de las pruebas promovidas por las partes de conformidad con el artículo 75 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en esa misma fecha se fijó la Audiencia de Juicio, para el día dos (02) de agosto del año 2011. Posterior a ello, en la oportunidad fijada, se celebró la respectiva audiencia de Juicio, encontrándose presente ambas partes, el Tribunal procedió a prolongar la audiencia para el día diez (10) de octubre de 2011, oportunidad en la cual se realizaron las observaciones respectivas, de conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se difiere el dispositivo del fallo finalmente se llevó cabo el pronunciamiento de la Sentencia Oral el día 18 de octubre de 2011, expresando el dispositivo del fallo oral. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE EN SU ESCRITO LIBELAR Y REFORMA DE LA DEMANDA. La parte demandante fundamentó sus alegatos en los siguientes puntos de derecho y de hecho: Que en fecha 08/03/2010, comenzó a prestar sus servicios en forma continua, remunerada y subordinada, para la empresa CONSTRUCTORA VASAFE SRL. Que devengó como ultimo salario mensual, la cantidad de Bs. 2.214,oo. Que se desempeñaba como ayudante de cabilla. Que en fecha 01/06/2010 a las 4:30 PM, se encontraba laborando, se resbaló y cayó sobre su codo derecho cabillas y se lesionó y que según historia clínica presentó Traumatismo en Codo Derecho: Fractura Marginal de Olécranón derecho. Que tuvo que hacer la denuncia personalmente al INPSASEL. Que permaneció en nómina hasta el 24/10/2010, pero sin hacer ninguna esfuerzo físico. Que decidió renunciar debido a que la empresa nunca le prestó la debida atención. Que el INPSASEL, le otorgo la certificación del accidente del trabajo en fecha 01/02/2011 y le concedió una discapacidad Parcial y Permanente. Que la empresa CONSTRUCTORA VASAFE SRL, nunca le entrego la planilla formula 100 del seguro Social SOBRE ACCIDENTES LABORALES, para poder canalizar su proceso de incapacidad. Que el accidente laboral sufrido le ha originado un Daño Moral y un Daño Psicológico. Que le ha producido la posibilidad cierta y real de no hallar colocación laboral en un puesto de trabajo acorde con su experiencia con la cual se genera la perdida en la capacidad de ganancia, es decir, generar ingresos. Que el daño también se ha extendido hasta efectuar el desarrollo normal y adecuado de su personalidad, su autoestima y deseo de superación en la vida que se siente una carga para su esposa, todo lo cual ha afectado psicológica y moralmente. Que por todo lo antes expuesto, demanda a la empresa CONSTRUCTORA VASAFE SRL y al ciudadano RICARDO SANTOS, para que convenga o en su defecto sean condenados, para que cancele la siguiente indemnización: Que de conformidad al artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo demanda una indemnización por el monto de Bs.80.000,00. Que de conformidad con lo establecido en el parágrafo tercero del articulo 130 de la LOPCYMAT, demanda la cantidad de Bs.150.000,00. Que en el momento de ocurrir el accidente de trabajo contaba con 43 años de edad y como quiera que se ha establecido la edad de 65 años como vida útil promedio, y por su discapacidad total y permanente no podrá laborar más de 22 años, demanda la cantidad de Bs. 250.000,00, por Lucro Cesante. Que por Daño Moral, demanda la cantidad de Bs. 200.000,00. Que por la indemnización del artículo 100 de la LOPCYMAT, demanda la cantidad de Bs. 80.000,00. Que todas las cantidades de dinero antes mencionadas hace un monto de SETECIENTOS SESENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 760.000,00). ALEGATOS DE LA PARTE CO-DEMANDADA EN SU ESCRITO DE CONTESTACIÓN CIUDADANO RICARDO SANTOS RODRÍGUEZ Como Punto Previo invoca la Falta de cualidad Pasiva e interés del co-demandado RICARDO SANTOS, por cuanto este nunca fue patrono del accionante de autos; que el no es accionista de la empresa demandada, ni representante legal de la misma, ni forma parte de la junta directiva. Asimismo indica que el demandante carece de cualidad activa para ejercer la acción concreta, puesto que nunca tuvo ni ha tenido la condición de trabajador o titular del derecho frente a su representado RICARDO SANTOS, por lo que carece de cualidad activa para intentar la demanda en contra de su mandante. Asimismo relata los hechos derivados del Contrato de Trabajo que sostuvo el actor con Constructora VASAFE, C.A., los cuales desconoce por que no le consta y a todo evento los niega. Para finalizar, señaló que por todos los fundamentos de hecho y de derecho solicita formalmente al Tribunal, declarar Con Lugar la Defensa Perentoria de Falta de Cualidad Pasiva e Interés Actual para sostener el juicio en calidad de co-demandado, y a su vez la Falta de Cualidad Activa del Demandante para ejercer la presente acción ALEGATOS DE LA PARTE CO-DEMANDADA EN SU ESCRITO DE CONTESTACIÓN CONSTRUCTORA VASAFE C.A. Niega, rechaza y contradice los hechos alegados por el accionante y que solo admite como ciertos la vinculación de la relación o contrato de trabajo con su representada, la fecha de inicio y culminación de la relación laboral, así como extinción del mismo por la renuncia del actor, el cargo de obrero alegado, su ultimo salario básico de 1.861,50, el ultimo salario integral promedio mensual de Bs.2.533,80, que el demandante durante el desarrollo del contrato fue sujeto de la aplicación de la Contratación colectiva de los Trabajadores de la Construcción ,y que su mandante le pago íntegramente sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, en la oportunidad de la terminación de la relación laboral, por lo que nada se le adeuda. Asimismo la representación judicial de la demandada, narra como realidad de los hechos, lo siguiente: Que su representada tiene contrato de Obras Civiles para construir o edificar la nueva sede del HIPERMERCADO D ´ CÁNDIDO, en cuya locación prestaba sus servicios personales el demandante, en su condición de obrero ayudante de cabillas; que fue en ese lugar en el que supuestamente ocurrió el presunto accidente de trabajo. Que el trabajador para el momento de su contratación fue advertido previamente de los riesgos existentes en Tida obra de construcción, que fue instruido através de charlas sobre prevención de riesgos y utilización adecuada de herramientas de trabajo y que además recibió todos los implementos de seguridad y minimizar los riesgos de accidente de trabajo. Que corresponden solo 3 meses el tiempo de servicio, ya que a partir del 09 de junio comienza un periodo de sucesivas suspensiones por orden médica. Que efectivamente contra la inscripción en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que cuando lo requirió fue debidamente atendido y que es a cargo de la seguridad social la responsabilidad objetiva que se deriva de cualquier hecho accidental del trabajo. De la circunstancia del supuesto Accidente de trabajo alegado, argumenta lo siguiente: Que el accidente ocurrió el primero de junio de 2010, aproximadamente a las 4:30 PM, en la obra de Hipermercado D´ Candido, aunque en la demanda no se señaló en cuanto al lugar del accidente. Que nunca se le fue notificado de tal hecho por el supuesto agraviado ni por ninguna otra persona a su representada VASAFE, en esa ni en ningún a otra oportunidad que ni el Sindicato de la Construcción ni los delegados de esa organización. Que de ese presunto accidente de trabajo se entera su representada el día 09 de junio de 2010. Que se plantea una contradicción en los hechos señalados que al INPSASEL le señala que fue el 02 de junio de 2011. Que todos los hechos son incomprensible y absolutamente contradictorios y que lo levan a la presunción lógica de que se esta en presencia de un hecho simulado. Que su representada obtuvo noticias del seno de los propios trabajadores que laboraban en la obra, que el demandante había sostenido una riña con otra persona, en el lugar donde habita con su familia, y que le había recibido un golpe con un bate u objeto contundente que le produjo una lesión en su codo derecho y que los mismos trabajadores lo habían observado quejándose del dolor antes de incorporarse a sus labores de trabajoso en la obra. Que el dí 02 de junio de 2010 el trabajador optó por tergiversar los hechos y aparentar que dicha lesión sufrida en su codo derecho la reportaría como producto de un accidente de trabajo ocurrió durante la jornada cumplida el día anterior en horas de la tarde, es decir el martes 1° de junio de 2010. Que por todas las razones su representada VASAFE formalmente denuncia ante esta jurisdicción, la simulación de accidente de trabajo, por parte del demandante. Que por tales actos ilícitos e injuriosos que ameritan sanción por parte de los órganos competentes. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA Y ANÁLISIS PROBATORIO Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento y siendo que en la Audiencia de Juicio, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando PARCIALMENTE CON LUGAR la presente reclamación interpuesta por la parte demandante el ciudadano ARSENIO ENRIQUE REYES OJEDA en contra de la empresa CONSTRUCTORA VASAFE SRL, por reclamo de ACCIDENTE DE TRABAJO LUCRO CESANTE y DAÑO MORAL. El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, ha señalado, que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem. Verificándose por una parte que en el presente asunto la Empresa CONSTRUCTORA VASAFE SRL, admitió expresamente la relación de trabajo, la fecha de inició, el cargo desempeñado por el ciudadano ARSENIO ENRIQUE REYES OJEDA, pero negó y rechazó, la fecha de finalización de la relación laboral y que el accidente fuese con ocasión del trabajo, trayendo un hecho nuevo, que el mismo fue producto de una riña fuera del lugar de trabajo; en virtud de lo antes expuestos, y al verificarse de autos que el ex trabajador accionante reclama una serie de indemnizaciones derivadas de un accidente laboral, recae sobre la demandada la carga de traer al proceso los respectivos elementos de convicción capaces de demostrar el hecho nuevo alegado. Planteados, como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se tiene que la controversia queda delimitada ha determinar el origen laboral o no del accidente, en el cual se vio involucrado el accionante, la responsabilidad de la empresa en la ocurrencia del mismo, si existe el hecho ilícito en el patrono, y la procedencia o no de las indemnizaciones reclamadas en el escrito libelar con ocasión a tal infortunio. PUNTO PREVIO FALTA DE CUALIDAD PASIVA E INTERÉS DEL CO-DEMANDADO RICADO SANTOS Establecido lo anterior, vistos los alegatos de las partes, y antes de resolver sobre el fondo de la controversia, debe necesariamente este juzgador, proceder al análisis de la defensa falta de cualidad, que fue opuesta por la representación judicial de la parte codemandada en relación al Ciudadano RICARDO SANTOS. En este orden de ideas, se considera necesario traer a colación el criterio sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en sentencia de fecha 22/07/2008, en la acción de amparo intentada por Rubén Carrillo Romero, con respecto a la cualidad señaló: “La cualidad o legitimación a la causa ha sido, desde hace mucho tiempo, objeto de diversos estudios por parte de los más reconocidos estudiosos del Derecho Procesal, de donde surgió la brillante tesis del ilustre y reconocido jurista Luís Loreto “Contribución al estudio de la excepción de inadmisibilidad por falta de cualidad”, quien precisó la cualidad como la pura afirmación de la titularidad de un interés jurídico por parte de quien lo pretende hace valer jurisdiccionalmente en su propio nombre (cualidad activa) y como la sola afirmación de la existencia de dicho interés contra quien se pretende hacerlo valer (cualidad pasiva), sin que sea necesaria, para la sola determinación de la existencia o no de la legitimación, la verificación de la efectiva titularidad del derecho subjetivo que se pretende hacer valer en juicio, por cuanto ello es una cuestión de fondo que debe resolverse, precisamente, luego de la determinación de la existencia de la cualidad, es decir, que la legitimación ad causam constituye un presupuesto procesal del acto jurisdiccional que resuelva el fondo o mérito de lo debatido, sin que ello desdiga de la vinculación evidente con el derecho de acción, de acceso a los órganos de administración de justicia o jurisdicción y, por tanto, con una clara fundamentación constitucional”…. Para el Dr. Rafael Marcano Rodríguez, ha elaborado una teoría que parte de un distingo entre lo que él llama “cualidad genérica” y “cualidad específica” de otra; la primera de ellas a saber la cualidad genérica “es la que reconoce expresa o virtualmente la ley en el lenguaje impersonal y abstracto que le es característico”, la otra cualidad, continua, o sea la “cualidad específica o concreta” “es la que deduciéndose de la cualidad genérica, toma una persona determinada en un juicio como demandante, o la que se le atribuye como demandada, en relación con otra persona también determinada, respecto de quien le provenga un derecho a quien está ligada por un vinculo legal activo o pasivo”. (Citado por Luis Loreto en la obra La Contestación de la Demanda. Varios Autores. Edicion es Liber 2006, págs.350 y sgts.). Ahora bien, en el Código de Procedimiento Civil, la parte demandada al dar contestación a la demanda, puede contradecir la misma, alegando la falta de cualidad o la falta de interés, en el accionante o en el accionado para intentar o sostener el juicio, ya que; en las pretensiones siempre que se discute sobre la titularidad de un derecho o de una obligación, y por otro lado, la falta de interés o legitimación activa siempre lleva consigo la negación de la acción, puesto que; para proponer la demanda, el actor debe tener interés jurídico actual (Artículo 16 del Código de Procedimiento Civil). En este orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha once (11) días del mes de agosto de dos mil cinco, sentencia Nro. 05-448, con Ponencia del Magistrado LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ, señaló lo siguiente: “En materia laboral, existe la exigencia de que la demanda, contenga la identificación precisa del demandado, pero conforme a lo apuntado, tal requisito tiene que ser interpretado por el juez con laxitud, a fin de evitar fraudes y deslealtades procesales, los cuales son proclives que ocurran en esta área, debido al desequilibrio que existe entre empleadores y trabajadores. En este punto es necesario traer a colación, dada la analogía con el caso sub examine, parte del texto de la sentencia de Constitucional, de fecha 08 de febrero de 2002, Exp N° 00-2295, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero: “Si el trabajador demanda a una persona natural como propietaria del fondo de comercio donde labora, y ésta, quien a su vez es presidente de la persona jurídica dueña del fondo, es citado, mal puede oponer como defensa la información insuficiente que ha dado al trabajador sobre quién es el empleador, y aducir que la demanda ha sido mal incoada, porque no se demandó a la persona jurídica. El reconocimiento de tal situación por parte del citado, a juicio de esta Sala, convalida el error en que incurrió el demandante y la persona jurídica queda constituida formalmente en demandada, ya que su representante ha sido emplazado y la pretensión se refiere a la relación laboral que existe entre el accionante y el demandado, la cual tiene un vicio de forma reparable, cual es una identificación incompleta o imprecisa del demandado que queda saneada, como quedaría si una cuestión previa por la misma causa hubiese sido opuesta. En estos casos se ha corregido el vicio sin necesidad de la cuestión previa. Tal convalidación se hace más patente cuando el citado total o parcialmente traba la litis sobre el fondo de la causa”. Con base a la argumentación precedentemente expuesta y tomando en cuenta que en el presente caso, quien fue señalado como demandado, es a su vez el representante legal de la sociedad mercantil Licorería Guarín S.R.L., se deja establecido que la prestación de servicio, se ejecutó para Guarín S.R.L., y que ésta debe responder para con el actor, de los eventuales beneficios que resultaren a su favor, a pesar que el mismo señaló en su escrito libelar al ciudadano Nunzio Basile Colosi, como el demandado.” En este orden de ideas y llevado a cabo el estudio individual del presente expediente, se puede indicar que no fue demostrada la identidad del ciudadano RICARDO SANTOS como patrono del ciudadano actor ARSENIO ENRIQUE REYES, ni la existencia de algún interés jurídico, por lo que mal puede este sentenciador otorgarle responsabilidad que pudiera vincularlo en relación a los hechos narrados y peticionados por quien demanda, en consonancia, resulta forzoso para este sentenciador declarar la falta de legitimidad alegada por la parte demandada en el presente asunto, en relación al ciudadano RICARDO SANTOS. ASÍ SE ESTABLECE. Establecidos, como han quedado los términos del presente contradictorio, pasa a analizar las pruebas promovidas, admitidas y evacuadas por las partes. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE: 1.- En relación a la invocación del mérito favorable que arrojan las actas, este Tribunal reproduce el criterio establecido en auto de fecha 01/07/2011. 2.- Pruebas Documentales: - Promovió, en original de la certificación del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 28 de enero de 2011, constante de tres folios útiles marcado con la letra “A”, que rielan a los folios del 45 al 47, la misma constituye un documento administrativo que al no ser impugnado se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo evidenciándose en la misma la certificación del accidente de trabajo, donde se deja constancia del accidente sufrido el día 01/06/2010 aproximadamente a las 04:30 PM, en su sitio de trabajo y que produjo un diagnostico de traumatismo en Codo Derecho: Fractura Marginal de Olecraneana Derecha, que origina una Discapacidad Parcial Permanente, con limitación para realizar actividades que ameriten manipulación manual de cargas, movimientos respectivos de flexo-extención. ASÍ SE ESTABLECE - Promovió, en original Control de Yeso, de fecha 15-06-2010, marcado con la letra “B”, que riela en el folio 48. De la referida instrumental se observa que al tratarse de un documento privado, suscrito por un tercero y que el mismo no fue atacado por su adversario cual se tienen por reconocida, se le otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero de la misma nada prueba lo controvertido. ASÍ SE ESTABLECE. - Promovió, en copia certificada del Informe de INPSASEL, constante de quince (15) folios, marcados con la letra “C”, que rielan en los folios que rielan en los folios 49 al 63, la misma no fue atacada por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose el informe de la investigación del accidente por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN SALUD Y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL). ASÍ SE ESTABLECE.- - Promovió, en copia fotostática Hoja de Consulta Medica del Hospital Dr. Adolfo Pons, de fecha 19/10/2010, suscrita por el médico Abner Arias, constante de un (01) folio útil, marcado con la letra “D”, que riela en el folio 65, la misma no fue atacada por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose la asistencia medica del ciudadano Arsenio Reyes, al hospital Dr. Adolfo Pons, donde se emite informe Medico Suscrito por el Dr. Juan Pirela Medico Cirujano y visto por el especialista en Traumatología Dr. Alber Arias. ASÍ SE ESTABLECE.- - Promovió, en originales de diversos recipes médicos que consta de nueve (09) folios, marcados con la letra “E”, que rielan a los folios 81 al 89, los mismos no fueron atacados por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo, las referidas documentales no esclarecen los hechos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE.- -Promovió, registro de Asegurado y dos (02) cuentas individuales, constante de tres (03) folios, marcados con la letra “F”, que riela en el folio 67 (original) y los folios 68 al 69 (copia fotostatica), respectivamente. La misma no fue atacada por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose el Registro del Ciudadano Arsenio Reyes en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en relación a las cuentas Individuales que rielan en los folios 68 y 69, este tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto los mismos se tratan de impresiones de la pagina web www.ivs.gob.ve. ASÍ SE ESTABLECE.- - Promovió, en copia simple, hoja de referencia emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, de fecha 15 de Noviembre de 2010, emitida por el Dr. RANIERO SILVA y en la parte posterior informe de fecha 16 de noviembre de 2010, constante de un (01) folio útil, marcado con la letra “G”, que riela en el folio 70, la misma no fue atacada por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose el informe donde suscribe el Dr. Abner Arias el motivo de la consulta, los hallazgos significativos, el diagnostico presentado con su respectivo tratamiento y evolución. ASÍ SE ESTABLECE.- - Promovió, copia simple de Constancia emitida por el Hospital Dr. Adolfo Pons, de fecha 31/08/2010, marcada con la letra “H”, emitida por el médico ABNER ARIAS, constante de un (01) folio, que riela en el folio 71, la misma no fue atacada por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose el correspondiente diagnostico de Fractura Olecranon Derecho y Exorons Olecranon Derecho, el cual amerito reposo médico desde el 01/09/2010 hasta el 08/09/2010. ASÍ SE ESTABLECE.- - Promovió, copia simple de Constancia emitida por el Hospital Dr. Adolfo Pons, de fecha 09/09/2010, emitido por la medico de rehabilitación NOREIMA CUETO, marcada con la letra “I”, constante de un (01) folio, que riela en el folio 72, la misma no fue atacada por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose el correspondiente diagnostico de Fractura de Olecranon, el cual amerito reposo médico desde el 09/09/2010 hasta el 29/09/2010. ASÍ SE ESTABLECE.- - Promovió, en Original Hoja de Consulta Medica del Hospital Dr. Adolfo Pons, de fecha 16/11/2010, visto por el médico ABNER ARIAS marcada con la letra “J”, constante de un (01) folio, que riela en el folio 73, la misma no fue atacada por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose el informe médico donde se deja constancia que el paciente amerita una electromiografía miembro Superior. ASÍ SE ESTABLECE.- - Promovió en original dirigido al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) que consta de tres (03) folios, marcados con la letra “K”, que rielan en los folio 74 al 76 , evidenciándose el acuse de recibo de fecha 08 de enero de 2011 por el Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad Laborales, el Tribunal lo desecha del valor probatorio por no dilucidar los hechos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE. - Promovió, en Original Hoja de Consulta Medica del Hospital Dr. Adolfo Pons, marcada con la letra “L”, visto por el Dr. ABNER ARIAS, constante de un (01) folio, que riela en el folio 78, la misma no fue atacada por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la misma nada aporta para desvirtuar lo controvertido ASÍ SE ESTABLECE.- - Promovió, en copia simple, recipe médico, de fecha 22 de febrero de 2011, constante de un (01) folio útil, marcado con la letra “M”, que riela en el folio 79, la misma no fue atacada por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 7 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual nada aporta para desvirtuar lo controvertido. ASÍ SE ESTABLECE.- - Promovió, en original cartón de cita del Hospital Dr. Adolfo Pons, constante de un (01) folio útil, marcado con la letra “N”, que riela en el folio 80, la misma no fue atacada por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, envidiándose las distintas oportunidades de citas médicas del ciudadano Arsenio Reyes. ASÍ SE ESTABLECE. - Promovió, recibos de pagos constantes de nueve (09) folios útiles, que rielan en el folios 92 al 96, la misma no fue atacada por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde se videncia el salario devengado por el actor con sus respectivas retenciones. ASÍ SE ESTABLECE. - Promovió, recibos de cesta ticket, constante de dos (02) folios útiles, que rielan en el folio 91, la misma no fue atacada por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual nada aporta para desvirtuar lo controvertido. ASÍ SE ESTABLECE.- -Promovió, en original, libreta de Ahorro del Banco Occidental de Descuento, Cuenta N°. 01160103120199551855. que se encuentra en el folio 90, la misma no fue atacada por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual nada aporta para desvirtuar lo controvertido. ASÍ SE ESTABLECE.- PRUEBAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA CONSTRUCTORA VASAFE C.A. 1.- En relación a la invocación del mérito favorable que arrojan las actas, este Tribunal reproduce el criterio establecido en auto de fecha 01/07/2011. 2.- Pruebas documentales: - Promovió, marcado con la letra “A”, constante de un (01) folio útil, original de planilla de liquidación, que se encuentra inserto en el folio 107, la misma no fue atacada por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose el pago correspondiente a la Liquidación Contrato de Trabajo, entre la CONSTRUCTORA VASAFE C.A., y el ciudadano ARSENIO REYES, pero el mismo nada aporta par desvirtuar lo controvertido. ASÍ SE ESTABLECE. - Promovió, marcado con la letra “B”, constante de tres (03) folios útiles, original de contrato de trabajo para fase de obra determinada con periodo de prueba, suscrito entre CONSTRUCTORA VASAFE C.A., y el accionante ARSENIO REYES, que se encuentra inserto en los folios 108 al 110, la misma no fue atacada por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose la Contratación de trabajo para FASE DE OBRA DETERMINADA CON PERIODO DE PRUEBA, el cargo desempeñado, el horario de trabajo, la fecha de inicio de la relación laboral. Pero el mismo nada aporta par desvirtuar lo controvertido. ASÍ SE ESTABLECE. - Marcados “C1” y “C2”, constante de dos (02) folios útiles, planillas de registro de asegurado y participación de retiro del trabajador al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la misma no fue atacada por lo que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose, la fecha de inscripción del asegurado, esta es 15/06/2010, en la forma 14-02, también se evidencia la fecha de retiro del trabajador forma 14-03. ASÍ SE ESTABLECE. - Marcado “D”, constante de un (01) folio útil, original de constancia de entrega de implementos de seguridad industrial, marcado con la letra “E”, constante de un (01) folio útil, original de constancia de notificación de riesgo en las instalaciones, marcado con la letra “F”, constante de dos (02) folios útiles, original de constancia de notificación de riesgos en las instalaciones y en el puesto de trabajo, marcado con la letra “G”, constante de cinco (05) folios útiles, original de identificación y notificación de riesgos por puesto de trabajo, marcado con la letra “H”, constante de dos (02) folios útiles, originales de control de divulgación de Charlas de de Seguridad, Salud y Ambiente (SSA), la primera de ellas referida al uso de las herramientas manuales dictada en fecha 01-06-2010 y la segunda sobre cuidado del sistema cardiovascular dictada en fecha 11-10-2010, que rielan del folio 113 al 123 ambos inclusive, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de las mismas el cumplimiento de la empresas con sus deberes de prevención y seguridad industrial. ASÍ SE ESTABLECE. - Marcado con la letra “I”, constante de nueve (09) folios útiles, copia al carbon de informe de investigación de accidente. La misma se encuentra reconocida por la parte demandante por cuanto es copia de la documental traída a juicio por este de la cual ya le fue otorgado valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. - Marcado con la letra “J”, constante de un (01) folio, original de Constancia emanada del Servicio de Emergencia de Traumatología del Hospital Dr. Adolfo Pons (IVSS), en la cual se suspende por orden médica al accionante Arsenio Reyes, desde el 09-06-2010, hasta el 21-06-2010, suscrita por el Dr. ABNER ARIAS como médico tratante, con la letra “K”, constante de un (01) folio, original de Constancia emanada del Servicio de Consulta de Traumatología del Hospital Dr. Adolfo Pons (IVSS), en la cual se suspende por orden médica al demandante Arsenio Reyes, desde 22-06-2010 hasta el 12-07-2010, suscrita por el Dr. ABNER ARIAS como médico tratante, con la letra “L”, constante de un (01) folio, original de Constancia emanada del Servicio de Consulta de Traumatología del Hospital Dr. Adolfo Pons (IVSS), en la cual se suspende por orden médica al demandante Arsenio Reyes, desde 13-07-2010 hasta el 27-07-2010, suscrita por el Dr. ABNER ARIAS como médico tratante con la letra “M”, constante de un (01) folio, original de Constancia emanada del Servicio de Consulta de Traumatología del Hospital Dr. Adolfo Pons (IVSS), en la cual se suspende por orden médica al demandante Arsenio Reyes, desde 28-07-2010 hasta el 17-08-2010, suscrita por el Dr. ABNER ARIAS como médico tratante, con la letra “N”, constante de un (01) folio, original de Constancia emanada del Servicio de Consulta de Traumatología del Hospital Dr. Adolfo Pons (IVSS), en la cual se suspende por orden médica al demandante Arsenio Reyes, desde 01-09-2010 hasta el 08-09-2010, suscrita por el Dr. ABNER ARIAS como médico tratante, las cuales se encuentran del folio 133 al 137, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de las mismas las fechas de reposo medico del ciudadano ARSENIO REYES. ASÍ SE ESTABLECE. 2.- Prueba testimonial: Promovió las declaraciones juradas de los ciudadanos: JOSÉ LUÍS MUÑOZ, EDUARDO JOSE BARROSO MONTIEL, FRANCO JOSÉ GONZÁLEZ, RICKY NELSON ARAUJO PRIETO y RONALD JAVIER ARAUJO PRIETO. Asimismo, promueve la testimonial jurada del Dr. ABNER ARIAS. Al efecto, el Tribunal declaró desierto el acto de declaración de testigo con relación al ciudadano RONALD JAVIER ARAUJO PRIETO; por cuanto no compareció al llamado del Tribunal el día y hora de la celebración de la audiencia de juicio. ASÍ SE ESTABLECE. - Se procedió a evacuar la testimonial del ciudadano JOSÉ LUÍS MUÑOZ el cual manifestó “Que trabaja para la empresa demandada desde el 22-02-2010 y que sigue trabajando como martillero, asimismo manifestó conocer al ciudadano ARSENIO REYES, que tiene conocimiento que el accidente sufrido por el actor fue el lunes 31-05-2010 por la tarde, y que el mismo siguió trabajando tranquilamente, que él (testigo) estaba como a 5 o 6 metros, que a la siguiente semana tenia un yeso, que cuando llovía ellos no trabajaban, asimismo indicó que sus compañeros de trabajo comentaban y se burlaban por una riña que había tenido el actor por donde el vivía, que la empresa le suministraba los implementos de seguridad y contaban con delegados de Prevención y Seguridad; que le dan sus implementos lentes, casos, botas, guantes y arneses”. Este Sentenciador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.- - Se procedió a evacuar la testimonial del ciudadano EDUARDO BARROSO el cual manifestó “Ser empleado de la empresa demandada, como delegado del Sindicato de la Obra del Hipermercado D ´CANDIDO, vía Delicias, que conoce al ciudadano Arsenio Reyes, que él (testigo) estuvo en la obra el día lunes 31 ; que el demandante le informó que tuvo un accidente , que siguió trabajando; que le informó que estaba arreglando unas cabillas; que como delegado del sindicato nunca se le formuló una denuncia en relación al mencionado accidente, que labora para la empresa desde el 15-02-2010 y hasta los momentos se mantiene activo, que no recuerda el nombre de las personas que le comentaron sobre al accidente ocurrido, que sin los implementos de seguridad no pueden laborar, que constan de cascos, lentes, botas, guantes ”. Este Sentenciador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.- - Se procedió a evacuar la testimonial del ciudadano FRANCO GONZÁLEZ, quien manifestó lo siguiente: “Dice conocer al ciudadano Arsenio Reyes, igualmente indicó ser vecino y compañero de trabajo del mismo, que él (testigo) es obrero, que solo por referencia tuvo conocimiento del accidente ocurrido en la obra y que por ser vecino también le dijeron que por su casa había sostenido una pelea con un vecino y que una semana después de la pelea vio al ciudadano Arsenio Reyes con un yeso en el brazo, también manifestó que la empresa los proveen de implementos de seguridad como son los botas, guantes, lentes, cascos, y que la empresa le informa sobre los riesgos en la obra mediante charlas los días martes y viernes”. Este Sentenciador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.- - Se procedió a evacuar la testimonial del ciudadano RICKY NELSON ARAUJO PRIETO , quien manifestó Trabajar para la Constructora VASAFE y que es Cabillero, en la Obra VILLA delicias en el Supermercado D´ Candido y que conoce al ciudadano Arsenio Reyes por que fueron compañero de trabajo, que se cayó el día lunes 31 de mayo de 2010, a las 4:30 p.m.; que dijo que le dolía el brazo ; que halando una cabilla se cayó; que continuó laborando normalmente; que posteriormente al accidente vio como se burlaban los compañeros de trabajo de la caída sufrida por este cuando halaba una cabilla, asimismo manifestó que el ciudadano Arsenio Reyes, siguió trabajando normalmente, Indico que la empresa los dotaban con implementos de Seguridad, como casco, guantes, botas, mascarilla, lentes. Asimismo indico que entre los compañeros manifestaban que el había sufrido una riña el fin de semana y que le habían dado un golpe en el brazo y que esta riña fue el día sábado antes del accidente laboral. Que entre mayo y junio del 2010, estaba como delegado de seguridad Andreina pero que desconoce su apellido”. Este Sentenciador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.- 3.- Pruebas de Informes: - Promovió prueba informativa requerida al Hospital Dr. Adolfo Pons, Centro Asistencial Adscrito al IVSS, con el objeto de que remita Copia certificada de la historia médica N° 309782, correspondiente a las atenciones médicas que como asegurado ha recibido el ciudadano ARSENIO ENRIQUE REYES OJEDA, al mismo tiempo solicita se remita Informe médico en el que se refiera al tipo de lesión o enfermedades que han sido tratadas en ese Centro Asistencial, y muy especialmente lo referente a las lesiones y secuelas que dice padecer en el codo de su brazo derecho, la fecha del accidente referida por el paciente, el tratamiento recibido, las secuelas de las lesiones, el pronóstico, estado actual y demás informaciones técnicas y terapéuticas sobre el mismo. Pedimos que el informe lo realice y suscriba el Dr. ABNER ARIAS, médico adscrito al Departamento de Traumatología de ese Centro Asistencial, quien figura como medico tratante del demandante y ha suscrito las distintas constancias de suspensiones médicas entregadas por este a la empresa demandada. Se observa respecto a esta prueba que las resultas de las mismas se encuentran agregadas al expediente en los folios 197 al 213, por lo que este Tribunal la valora en su justo valor probatorio, de conformidad y como lo establece el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE. Durante la Audiencia de Juicio Oral y pública el Dr. ABNER ARIAS, rindió su declaración, en los siguientes términos: En primer lugar realizó una breve reseña en relación a su trayectoria como médico en el Hospital Dr. Adolfo Pons, que el ciudadano Arsenio Reyes. acude al hospital el día 09 de junio del año 2010, por presentar contusión de codo, por recibir un golpe de codo, valorado por el residente de guardia Dr. David García quien lo evalúa y evidencia que presenta limitación para la flexibilidad del codo y emite un reposo médico que avaló posteriormente, es valorado por control de yeso, posteriormente se ve en otras consultas y ordenó el retiro del yeso, lo remite para que se realice rehabilitación, en controles posteriores por persistir el dolor se evidencia una lesión crónica, se ha diferido la intervención en varias oportunidades, se le solicita un nuevo estudio y que aun no ha pudo ser intervenido quirúrgicamente , el Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.- Prueba de Experticia: La misma fue admitida por el Tribunal designando como experto medico al ciudadano OSWALDO MORA, en fecha 03 de octubre del 2010, consigna el respectivo informe médico, el cual se encuentra inserto en actas entre los folios 220 al 221. Asimismo en el marco de la celebración de la respectiva Audiencia de Juicio el Dr. Oswaldo Mora, ratifica el contenido del mencionado informe, en primer lugar realiza una breve reseña histórica como médico; que examinó al demandante en fecha 29-07-2011, quien le indicó que tuvo un traumatismo el día 01-06-2010, que éste no tiene limitación funcional, que presenta una exostosis con 2 o 3 años de evolución; que no vio fractura en las radiografías anteriores; que no guarda relación la exostosis con la fractura; este Tribunal de conformidad con lo dispuesto en el articulo 93 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el articulo 10 ejusdem le otorga valor probatorio. ASÍ SE ESTABLECE. PRUEBAS DE LA PARTE CO-DEMANDADA CIUDADANO RICARDO SANTOS 1.- En relación a la invocación del mérito favorable que arrojan las actas, este Tribunal reproduce el criterio establecido en auto de fecha 01/07/2011. 2.- En relación a la invocación de la Comunidad de la Prueba, este Tribunal reproduce el criterio establecido en auto de fecha 01/07/2011. Aplicación del articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El tribunal procedió a hacer uso del articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, en tal sentido se interrogó al ciudadano ARSENIO REYES, quien informó que el día martes primero de junio en su jornada laboral, estaba lloviendo, llovía y escampaba había mal tiempo que lo mandaron a buscar unas cabillas de un lado de la carretera a otro lado, de una pulgada, que para ese tiempo no había guantes, tenían que recoger los guantes que se encontraban en las pipas sucios, que a veces pasaban 15 y 20 días que la empresa no les daban guantes que cargan aproximadamente 10 cabillas por cada uno, que cuando estaban halando las cabillas junto sus compañeros Ronald y Fernando, Ronald halo las cabillas y por eso se hecho para atrás y rodó cayendo sobre unas cabillas, que en eso momentos estaba saliendo andrina y le manifestó lo ocurrido, pero como estaba lloviendo ella me dijo que mañana le llevara la suspensión yo me fui para la casa pero la ver que no aguantaba el dolor se mando dos ibuprofeno, que el dos (02) de junio fue al medico, lo atendió el Dr., David como a las 6 de la tarde, que lo enyesó y así se fue para donde Andreina y le dijeron que no le pudieron dar la suspensión pero les llevo el cartoncito y que por eso el no pudo haber ido a trabajar el día 09, que ellos no le dieron nada cuando se cayo ni una curita, que no sabe que mentalidad tiene la empresa al inventar fechas que no son, que el accidente ocurrió el 1 de junio como a las 4 y 20, 4 y 30 de la tarde, que fue hasta el 11 de octubre que se reintegro a la empresa y que lo hicieron firmar la liquidación, asimismo indico que el accidente no pudo haber ocurrido antes de la fecha indicada por cuanto si hubiese sido así el dolor no lo hubiese dejado trabajar por que ellos cargaban entre 20 y 30 cabillas por cada viaje, que la empresa les entrego como implementos de seguridad unas botas y en mal estado, que los guantes que usaba cuando ocurrió el accidente se encontraban mojados, que solo la empresa les entrego implementos de seguridad solo al inicio de la relación laboral y después no le suministraban nada, que el le notifico del accidente a Andreina el mismo día y al otro día se lo notifico al Dr. Ricardo Sánchez y al delegado. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Efectuado el análisis probatorio que antecede procede ahora este Juzgador a entrar a decidir la presente controversia, en los términos siguientes: De autos, quedó evidenciado que el demandante, en el desempeño de sus actividades para la empresa demandada, que efectivamente dentro de las instalaciones de la empresa, el día 01 de junio de 2010, a las 04:30 p.m., mientras se encontraba sacando unas cabillas de un camión, sufrió una caída sobre su codo y sobre otras cabillas, produciéndole una lesión de traumatismo en codo derecho, en virtud de lo cual, le fue diagnosticado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) un “TRAUMATISMO EN CODO DERECHO: FRACTURA MARGINAL DE OLÉCRANON DERECHO”, que le originó una “EXOSTOSIS OLECRANEANA DERECHA”, que originó una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, con limitación para realizar actividades que ameriten manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos de flexo-extensión, prono-supinación y donde amerite el uso de la fuerza muscular con el miembro superior derecho, por lo que dicho suceso debe ser calificado como accidente de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 561 de la Ley Orgánica del Trabajo y 69 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Ahora bien, como quiera que el actor con ocasión del accidente laboral, pretende el pago de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en la Ley Orgánica del Trabajo, así como daño moral, lucro cesante y daño emergente, todo lo cual comporta el análisis de la responsabilidad patronal desde diferentes ópticas (objetiva y subjetiva), por lo que este jugador, considera pertinente hacer las siguientes consideraciones: En reiteradas oportunidades, esta Sala de Casación Social, ha establecido que es posible para un trabajador incoar una acción por indemnización de daños materiales, derivado de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en la que pueden concurrir tres pretensiones claramente diferenciadas, a saber: 1) El reclamo de las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, en sus artículos 560 y siguientes, que origina una responsabilidad objetiva del patrono, tanto por daños materiales allí tarifados como por daño moral; 2) Las indemnizaciones establecidas en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, que concibe la responsabilidad subjetiva por incumplimiento de la empresa de su disposiciones legales; y 3) Se podrán reclamar las indemnizaciones provenientes del hecho ilícito del patrono, la cual supone también una responsabilidad subjetiva, por la culpa o negligencia del empleador ante el daño material, prevista, no en la normativa específica del derecho del trabajo, sino en el Derecho Común. Tal clasificación, a juicio de quien decide, resulta conveniente resaltarla, pues, una vez establecidos los hechos, debe procederse a la recta aplicación del derecho, tomando en consideración que cada uno de los supuestos señalados presenta sus propias particularidades. En este orden de ideas, se observa que el accionante, por un parte, en su escrito libelar, reclama la indemnización prevista en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo y una indemnización por daño moral. Al respecto, cabe destacar que ha sido criterio pacífico y reiterado de la Sala de Casación Social, que las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, en relación con los accidentes de trabajo, están contenidas en el Título VIII del citado texto legislativo, “De los infortunios en el trabajo”, y están signadas, como se dijo, por el régimen de la responsabilidad objetiva del empleador, contemplada en el artículo 560 eiusdem, según el cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de Leyes por parte de la empresa, o de los trabajadores. La propia Ley Orgánica del Trabajohttp://www.tsj.gov.ve/search4/oop/qfullhit2.htw?CiWebHitsFile=%2Fdecisiones%2Fscs%2Ffebrero%2F0155%2D190208%2D071261%2Ehtm&CiRestriction=%28%40Write+%3E+%2D1y%29++%26+%40Contents+art%EDculo+563+and+Ley+Org%E1nica+del+Trabajo&CiBeginHilite=%3Cb+class%3DHit%3E&CiEndHilite=%3C%2Fb%3E&CiUserParam3=/search4/buscador.asp&CiHiliteType=Full - CiTag1#CiTag1, establece el monto de las indemnizaciones que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél. Igualmente, se ha advertido en anteriores oportunidades, que los infortunios laborales pueden deberse a causas imputables al trabajador, al patrono, o a fuerzas o acontecimientos extraños a las partes y al trabajo, así pues, el carácter objetivo de la teoría del riesgo, hace responsable al patrono por hechos imputables a él y al dependiente; además, impone al patrono, la reparación de las consecuencias del siniestro por la falta de la víctima, siempre que no sea cometida intencionalmente por el trabajador o se deba a fuerza mayor extraña al trabajo. Por otra parte, la teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, tiene la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material, en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional, mientras que el daño moral, al no poder ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del sentenciador, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la Ley y la equidad, analiza la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable. Tomando en consideración lo antes expuesto, se considera, que corresponde a la empresa accionada, resarcir el daño moral producido al trabajador, producto del accidente laboral en el cual se vio involucrado, ello con base a la teoría de responsabilidad objetiva, toda vez, que no quedó demostrado en autos que el accidente en cuestión, se haya debido a un acto cometido intencionalmente por el trabajador, ni que medie ninguna de las restantes eximentes de responsabilidad, previstas en el artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE. Sin embargo, en cuanto a la indemnización tarifada en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara su improcedencia, por cuanto dicha disposición legal, contenida en el Título VIII de la citada Ley especial, no resulta aplicable para la resolución del caso, toda vez, que consta de autos, que el accionante se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que por tanto, se halla amparado por lo dispuesto en la Ley especial que rige la materia, de conformidad con el artículo 585 de la misma Ley Adjetiva Laboral. Por consiguiente, este Juzgador, mantiene su criterio sobre el particular, en el entendido que cuando el trabajador que sufrió un accidente de trabajo o padece una enfermedad profesional, esté cubierto por el seguro social obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2 de la Ley del Seguro Social Obligatorio, quien pagará las indemnizaciones debe ser el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuya responsabilidad está prevista en el Título III, de las Prestaciones en Dinero, concretamente en los artículos 9 al 26 eiusdem. ASÍ SE ESTABLECE. Con respecto a la indemnización por accidente de trabajo, prevista en el artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, también peticionada en el escrito libelar, es necesario reiterar, que las mismas se fundamentan en la responsabilidad subjetiva por parte del empleador, por el incumplimiento de sus disposiciones legales, las cuales buscan garantizar la integridad física y psicológica del trabajador, proveyendo las medidas de seguridad necesarias en el medio ambiente de trabajo. Ahora bien, del material probatorio anteriormente analizado, se concluye, que la parte demandada demostró haber cumplido con la normativa en materia de higiene y seguridad laborales, al haber instruido al actor acerca de los riesgos que implicaba su labor; al proporcionarle en diversas oportunidades uniformes e implementos de seguridad, así como el manual de normas, los cuales precisamente tienden a la prevención de accidentes; y al adiestrarlo para una mejor ejecución del trabajo, a través de charlas relacionadas con la materia de seguridad industrial. En consecuencia, se considera, que no existen en autos elementos de convicción, que permitan concluir la responsabilidad subjetiva de la empresa demandada, en virtud del incumplimiento de la normativa contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por lo que al haber quedado demostrado que el infortunio laboral, ocurrió en razón de que el accionante se encontraba sacando cabillas del camión, y se resbaló y cayó al suelo. Por lo tanto, resulta improcedente la indemnización que se reclama con base en dicha Ley. Así se declara. Finalmente, se hace preciso señalar, que quien pretenda ser indemnizado por concepto de lucro cesante y daño emergente, como en efecto ocurre en el caso bajo análisis, debe demostrar que la existencia de una enfermedad o accidente (el daño), sea consecuencia de la conducta imprudente, negligente, inobservante o imperita del patrono (hecho ilícito), es decir, que además de demostrar el daño sufrido y el hecho ilícito generador, debe comprobar que la primera, es producto de un efecto consecuencial de la otra, siendo imperativo para los operadores de justicia justificar, con base a ello, su procedencia a los efectos de establecer la condena. Con base al análisis probatorio efectuado, correspondía en este caso demostrar al actor, los extremos que conforman el hecho ilícito, es decir, la culpabilidad en el patrono, el nexo de causalidad y el hecho dañoso. Así pues, pese a que de la carga probatoria que soportaba el actor, se logró demostrar que el daño sufrido por éste, devino directamente por su prestación del servicio en la empresa accionada, lo cual constituye inequívocamente un accidente de trabajo, es de destacar, que de las actas que cursan en el expediente, no se encontró prueba alguna tendente a demostrar la presencia de los extremos que involucren la culpa en el patrono. ASÍ SE DECLARA. Por lo que, no habiendo probado la parte reclamante tales extremos, es decir, que el ente empleador haya tenido una conducta imprudente, negligente, imperita o inobservante de las normas legales, esta Sala, declara igualmente improcedente la reclamación por lucro cesante y daño emergente. ASÍ SE DECLARA. Habiéndose declarado la procedencia del daño moral, este Juzgador, pasa a cuantificar el mismo, con fundamento en el análisis de los supuestos objetivos asentados en la sentencia Nº 144 de fecha 7 de marzo de 2002, en los términos que siguen: a) La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Tal y como se dejó establecido anteriormente, el trabajador producto del accidente laboral, padece de “TRAUMATISMO EN CODO DERECHO: FRACTURA MARGINAL DE OLÉCRANON DERECHO”, que le originó una “EXOSTOSIS OLECRANEANA DERECHA”, con limitación para realizar actividades que ameriten manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos de flexo-extensión, prono-supinación y donde amerite el uso de la fuerza muscular con el miembro superior derecho”, que le originó una “discapacidad parcial y permanente”, para el trabajo que implique actividades de alta exigencia física. b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito, que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): En cuanto a este parámetro, debe observarse, que no puede imputarse la producción del daño a una conducta negligente, inobservante o imperita de la empresa, por el contrario, quedó evidenciado de autos que ésta, -la demandada-, cumplió con las normas de seguridad e higiene en el medio ambiente de trabajo, tal y como se dejó sentado en párrafos anteriores. c) La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, se evidenció, que el infortunio laboral ocurrió en razón de que el accionante se encontraba sacando unas cabillas, sin embargo, no se puede evidenciar que el mismo haya provenido de una conducta intencional de la víctima. d) Posición social y económica del reclamante: Se observa, que el trabajador accionante se trata de un obrero, que devengaba un salario mensual de Bs. 1.861,20. e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: Se observa, que la empresa demandada cumplió con las normas de higiene y seguridad industrial. f) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Este Tribunal considera justo y equitativo, fijar la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (Bs. 10.000,00), por concepto de daño moral, que debe pagar la empresa demandada. Así se establece. En mérito de las consideraciones expuesta, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta por el ciudadano ARSENIO ENRIQUE REYES OJEDA, y se ordena a la empresa CONSTRUCTORA VASAFE S.R.L., a pagar la cantidad antes indicada. Se ordena, la indexación del monto condenado a pagar, por concepto de daño moral, solamente si la demandada no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo. ASÍ SE DECLARA. DISPOSITIVO Por las razones anteriormente expuestas, este TRIBUNAL SÉPTIMO DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR LA FALTA DE CUALIDAD alegada por la presentación judicial de la parte demandada con respecto al codemandado ciudadano RICARDO SANTOS. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por ACCIDENTE DE TRABAJO tiene incoada el ciudadano ARSENIO ENRIQUE REYES OJEDA, en contra de la empresa CONSTRUCTORA VASAFE SRL. TERCERO: se Condena a la parte demandada a cancelar al actor la cantidad de DIEZ MIL BOLÍVARES (BS. 10.000,00) por concepto de daño moral. TERCERO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS DADA LA PARCIALIDAD DEL FALLO. Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada del presente fallo por Secretaría, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dada, firmada y sellada en la Sede del TRIBUNAL SÉPTIMO DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintiséis (26) día del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. EL JUEZ, Abg. EDGARDO BRICEÑO RUIZ. El Secretario, Abog. Luis Miguel Martinez. En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.). El Secretario, Abog. Luis Miguel Martinez.