TSJ Regiones - Decisión

Asunto: VP01-L-2010-001527.-

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:
EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO
DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA
CON SEDE EN MARACAIBO
201º y 152º

SENTENCIA DEFINITIVA
Demandante: La ciudadana SOL CAROLINA PINILLA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-19.215.939, domiciliada en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

Demandada: La Sociedad Mercantil VIDEO Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A., sociedad debidamente inscrita por ante Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de Julio de 1978, quedando registrada bajo el Nº 27, Tomo 20-A de los Libros respectivos; domiciliada en Maracaibo, estado Zulia.

DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN

La presente causa correspondiente a demanda por concepto de cobro de Diferencia de la Prestación de Antigüedad y otros Conceptos Laborales incoada por La ciudadana SOL CAROLINA PINILLA, en contra de la Sociedad Mercantil VIDEO Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A.

El asunto fue recibido por este Despacho jurisdiccional en fecha 10/01/2011, ese mismo día se le dio entrada. En fecha 17/01/2011, se fijó la Audiencia de Juicio, y se providenciaron el escrito de pruebas.

En fecha 29 de Marzo de 2011, se celebró la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y se prolongó, continuándose en fecha 20/10/2011, fecha en la que se efectuó el dictado del fallo oral.

Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por La ciudadana SOL CAROLINA PINILLA, debidamente asistida por el profesional del derecho CARLOS GUSTAVO RÍOS, inscrito en el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (INPRE o IPSA) bajo el Nº 81.616, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, por el señalado profesional del derecho, se concluye que fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

La accionante alega haber trabajado como Operadora de Sala de máquinas en la empresa: “Video Juegos Costa Verde C.A.” ubicada en el centro comercial Costa Verde, avenida Bella Vista, nivel sótano, bingo Costa Verde de esta ciudad Maracaibo.

Que el horario de trabajo era de domingos a miércoles de “9:15 a 5:30 pm”, y de jueves a sábado de “9:15 a 6:30 pm, con dos días libres a la semana rotativos.” (F.1)
Señala que la relación comenzó el 23 de febrero de 2.004 y finalizó por despido injustificado el 31 de julio de 2.009. También expone que luego tramitó procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo y que esta entidad dictó Providencia Administrativa número 508 en el expediente 042-2009-01-01698 en la que se ordena el reenganche y pago de salarios caídos. Expresa el demandante que ante la negativa de la empresa de cumplir con esa providencia administrativa es por lo que procedió a demandar por prestaciones sociales y demás conceptos. Y ello es por lo que en la presente demanda indica que la relación laboral finalizó entonces el 17 de junio de 2.010, esto –afirma- conforme a Sentencia del Tribuna Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, sentencia de fecha 04/12/2008, caso Ligia del Valle Martínez Vs. Salón Dinámico.

Que el tiempo de la relación laboral fue de 6 años y 4 meses.

Que el salario mensual básico era de Bs. 1.562,10. El salario diario básico era de 52,07. El salario diario integral: Bs. 65,66 y que este se obtenía de calcular la alícuota de utilidades en base a 60 días por año trabajado y la alícuota de bono vacacional en base a 34 días. Las alícuotas alegadas fueron de Bs. 4,91 (vacaciones) y Bs. 8,956 (utilidades).

Reclama los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad : Bs. 24.294,20; Intereses de antigüedad; Vacaciones y bono vacacional fraccionados (desde 23 de febrero de 2.010 a 17 de junio de 2.010): Bs. 589,95; Utilidades fraccionadas (2.010): Bs. 1.562,10 ; Indemnización por despido injustificado: Bs.7.810,50; Pago sustitutivo de preaviso: Bs. 3.124; Salarios no cancelados (desde el 31 de julio de 2.009): Bs. 8.956; Beneficio de alimentación (desde el 31 de julio de 2.009): Bs. 2.737; Costas y costos procesales. Haciendo un total de Bs. 49.059,75.

Indica los datos para la notificación de la demandada, y el domicilio procesal.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL VIDEO Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A.

De la lectura realizada por este Sentenciador al documento de contestación presentado por la parte demandada, VIDEO Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A., a través de su representación judicial, el profesional del derecho ALEJANDRO PEROZO, venezolano, mayor de edad inscrito en el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (INPRE o IPSA) bajo el Nº 25.331, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio por su representación judicial, se concluye, que esta fundamentó la contestación a la demanda en los alegatos que a continuación se determinan:

La demandada Video y Juegos Costa Verde C.A. concuerda en: la existencia de la relación laboral, el cargo de Operador de máquinas y el inicio de la relación de trabajo el 23 de febrero de 2.004.

Pero niega que haya despedido a la demandante y que incluso desconoce la existencia de un procedimiento administrativo por ante la Inspectoría del Trabajo por reenganche y pago de salarios caídos que hubiese intentado la demandante en contra de la empresa.

Que la jornada de trabajo era de 8 horas diarias y que la relación de trabajo finalizó el 27 de julio de 2.009.

Señala que el salario devengado por la accionante era el mínimo nacional y este debe tomarse para calcular el salario integral, en base a alícuotas de bono vacacional y de utilidades en base a la Ley Orgánica del Trabajo, especificando utilidades de 15 días por año. Que el salario en el año 2004 fue de Bs.F.9.88, en 2005 fue de Bs.F.13,50, en el año 2006 de unos Bs.F.17,07, en el año 2007 de Bs.F.20,49, en el año 2008 era de Bs.F.26,64, y en el 2009 de Bs.F.29,31. En base a este salario debería realizarse el cómputo de la antigüedad.

Que es falso que se adeuden intereses de ‘prestaciones sociales’ (léase antigüedad), siendo que ello era cancelado anualmente.

Niega, rechaza y contradice que se le adeuden vacaciones vencidas 2010 (descanso y bono), siendo que la demandante sólo laboró hasta el mes de julio de 2009.

Niega, rechaza y contradice que se le adeuden utilidades no canceladas del año 2010, siendo que la demandante sólo laboró hasta el mes de julio de 2009.

Niega, rechaza y contradice que se le adeuden indemnización por despido injustificado ni indemnización sustitutiva del preaviso, puesto que la demandada no efectuó despido alguno a la demandante, además que en los cálculos se emplea un salario incorrecto.

Niega, rechaza y contradice que se le adeuden salarios caídos desde el 31/07/2009, a razón de Bs.F.52,07, en virtud de que por una parte, ese no era el salario, sino la cantidad de Bs.F.29,31, y de otra parte no se indica el porque de tal reclamación, lo que representa violación al derecho a la defensa.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude cantidad alguna por concepto de alimentación, siendo que la relación se prestó sólo hasta el 27/07/2009, y el beneficio en cuestión procede sólo por jornada de trabajo efectivamente efectuada.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude a la demandante la cantidad total de Bs.F.49.059,75, puesto que lo que corresponde a prestación de antigüedad y otros conceptos laborales nunca alcanzaría tal cantidad.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude Indexación a la demandante, toda vez que ha sido ella la que se ha negado a recibir lo que le corresponde, lo que constituye –dice- un hecho ilícito, y por lo que mal puede castigarse a la demandada por el retardo provocado por la hoy demandante.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude a la demandante haya devengado un salario único y el mismo se empleado para el cálculo de la antigüedad, sino que se ha de tener presente el salario mínimo. Que no proceden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues no hubo despido, y que además no se determinan el porque de los días peticionado, lo que constituye indefensión a la parte demandada. Que la misma violación ocurre en la reclamación de los ‘supuestos salarios n no cancelados’. Que la demanda debe bastarse por sí misma, y la actora ha incurrido en indeterminación de su pretensión, violándose el derecho de defensa de la demandada, “al punto de no conocer la causa que según la parte actora, originó el reclamo plasmado en el escrito libelar.” (F.138) Que en la reclamación de ‘bono de alimentación’ se incurre en la misma indeterminación, y sumado a ello, el beneficio de alimentación se original por jornada trabajada o efectivamente laborada, y siendo que la parte demandante afirma que laboró hasta el 31/07/2009, mal puede proceder el concepto señalado. Que con fundamento en los artículos 2 y 5 de la “Ley de Beneficio Alimentario”, en concordancia con el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, a la parte demandante no le asiste el derecho al concepto reclamado, siendo que desde el 27/07/2009 no prestó servicios.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (Art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece:

“Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos.
Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.
Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.
Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.
También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta.
Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.
En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción).

No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de quien los alega.

En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente:

“Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...)
En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.)

Los anteriores criterios jurisprudenciales los comparte a plenitud este Sentenciador, y en razón de ello los hace parte integrante de la presente motivación.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA

En base a lo anteriormente trascrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación de la demandada, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia:

Se trata de demanda por cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, incoada por la ciudadana SOL CAROLINA PINILLA, en contra de la Sociedad Mercantil VIDEO Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A.

Asimismo, se tiene que se encuentra fuera de controversia, por aceptación expresa, la prestación de servicios de naturaleza laboral, la fecha de inicio, y el cargo desempeñado. Se controvierte el despido como causa de culminación, en tal sentido, se controvierten las indemnizaciones del artículo 125 de la LOT, la fecha de culminación, el horario, el salario, la forma y fundamento de determinación de los conceptos y motos demandados, bajo el argumento de que a la demandada, le corresponde una cantidad menor por antigüedad, ya se le pagó cuanto correspondía por intereses de prestación de antigüedad, y no corresponde el resto de los conceptos por ausencia de prestación de servicios en el periodo reclamado. Que no corresponde indexación pues el retardo en el pago de cuanto corresponde es por la propia demandante que se ha negado a recibirlo. Y a parte de lo anterior, la parte demandada, señala indefensión por indeterminación de la pretensión, en particular respecto a los días peticionados por indemnizaciones del artículo 125 LOT, los salarios no cancelados, y beneficio de alimentación, sin indicarse –según la demandada- la causa.

Se observa entonces la aceptación de deuda de la prestación de antigüedad, aunque por una cantidad menor, y se discute el resto de los conceptos, correspondiendo a la parte demandante, la carga de probar el despido injustificado, y la causa de sus reclamaciones con fecha posterior al despido. A la parte demandada corresponde la carga de probar la fecha cierta de culminación de la prestación de servicios, el horario y el salario.

Corresponde al Sentenciador dilucidar en base a los alegatos y al material probatorio, constatar la procedencia o no de los conceptos peticionados, con la eventual fijación de la pertinente cantidad a cancelar. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO

En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA:

1. Documentales:
1.1. Originales de comprobantes de pago, marcadas “A” en 10 folios (28 al 37). Al efecto, la parte demandada no los atacó en forma alguna, por lo que los mismos poseen pleno valor probatorio, en lo sucesivo para determinar las cantidades que procedan o no de los conceptos reclamados, en todo caso, se han de concatenar con el resto del material probatoria en la elaboración de las conclusiones. Así se establece.-

1.2. Consignó en copias certificadas de Expediente Administrativo N°042-2009-01-01698 correspondiente a procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos (Folios 38 al 78). El escrito es de fecha 29/08/2009, y la admisión se efectuó en fecha 31/08/2009/, derivando en una Providencia Administrativa de fecha 17/12/2009, signada con el N° 508, en la que se declaró el reenganche y pago de salarios caídos. A los efectos de la ejecución del mismo, funcionario de la inspectoría, en fecha 27/01/2010 se trasladó, conforme a acta de “Inspección Especial”, en la que se dejó constancia de la patronal no acataría la orden emitida por la Inspectoría, siendo que las medidas emitidas por el Gobierno no les permitían ingresos. El acta aparece firmada por la ciudadana Ingris Ávila, como Supervisor Comisionado, por el trabajador, y como Representación Patronal, la ciudadana María Cicione con el cargo de Analista de Nómina.

De la bondad o no del procedimiento administrativo, la providencia de él derivada y la ejecución infructuosa de la misma, basta con señalar que no consta en actas nulidad o medida preventiva de suspensión de los efectos. De otra parte, no hay prueba de que se haya intentado el procedimiento administrativo una vez vencido el lapso de caducidad. De tal manera, que se mantiene la legalidad de los actos señalados.
Así la documental en referencia posee valor probatorio como documento público administrativo, y el mismo será analizado conjuntamente con el resto del material probatorio, en especial en lo que atañe a la fecha y causa de la culminación de la relación laboral. Así se establece.-

2. Testimonial:

Promovió la declaración de los ciudadanos YULI BRACHO SOTO Y NORMA BRACHO SOTO, ninguna de las cuales se presentó a la causa, y siendo que ello era carga de la parte promovente, conforme a las previsiones del artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, impretermitible es señalar que no hay respecto a ellas medio de prueba alguno que valorar, no bastando con la sola promoción. Así se establece.-

3. Exhibición:

Solicitó la exhibición de: 1.-inscripción y retiro del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, 2. de los recibos de pago. La parte demandada consignó recibos de pago, no obstante de la totalidad de la prestación de servicio, ni constancia alguna relacionada al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

En ese sentido, debió la parte demandada realizar la exhibición, a través de la consignación antes reseñada, empero más allá de que la incompleta exhibición que se traduce en contra de la parte demandada, es de destacar que no se controvierten ninguno de los documentos traídos por la parte actora y que fueron fundamento de la exhibición peticionada, y de otra parte, no se encuentra discutida la prestación de servicios si la causa y fecha de terminación. De modo que por vía de exhibición, en consonancia con la prueba documental se tiene como cierto el contenido de los instrumentos en referencia, con excepción a los concernientes al IVSS pues no se indicó contenido alguno. En todo caso, correspondiendo al Sentenciador cual es el alcance de ello, conforme al análisis con la globalidad de los medios probatorios, a los efectos de la realización de las conclusiones. Así se establece.-

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

1. Documentales:
1.1. Recibos de pagos de salarios y de intereses de prestaciones, en original y copias al carbón (F.82 al 111); 1.2.Documental contentiva de Salarios devengados (112 al 121); así como 1.3. Recibo de pago de intereses de prestaciones sociales en 2005. (122). De estos últimos se lee: “LISTADO DE NÓMINA AL BANCO” (F.112-124) e INFORME DE ACUMULADOS POR FICHA (F. 125 al 130).

El apoderado judicial de la parte actora impugna los siguientes folios 83, 85, 86, 89, 90 y 91, del 112 al 130 lo desconoce. La parte promovente, manifestó que con las resultas de las informativas se ha de dar valor a los documentos impugnados, lo cual no es compartido por la contraparte ni por este Juzgador, siendo que los documentos impugnados en su mayoría emanan de la propia patronal sin vinculación certera con la demandada, pues no los suscribe ni en forma alguna los avala, y de otra parte no hay forma de soportarlos con las resultas de la informativa pues en ellas no se indica la causa del deposito, y en tal sentido, se violaría el Principio de alteridad de la prueba, si se le da crédito a la afirmación sin verdadero soporte, de la parte creadora de la prueba. Además estas imprecisiones no pueden ir en contra de la demandante, pues no son de su responsabilidad. Así solo quedan reconocidos, y con valor probatorio, los recibos de pago de los folios 82, 84, 87, 88, y 92 al 111, las cuales serán analizadas con el resto del material probatorio. Así se establece.-

2. Exhibición:
Solicitó exhibición de los recibos de pago que por error se entregaron y copias de las del particular primero (documentales). La parte demandante se limitó a presentar los recibos que esgrimió en el punto de las documentales, no se puede determinar que número de recibos originales o copias le otorgó el patrono. En todo caso, es carga de la demandada el tener los recibos de pago, de modo que no emana valor probatorio del medio de prueba in comento, más allá del valor propio de las documentales de la actora, y las de la demandada que se indicaron ut supra con valor probatorio. Así se establece.-

3. Informativa, este Tribunal admitió el solicitado medio de prueba en referencia cuanto a lugar en derecho por ser legal y procedente, por lo que de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en tal sentido se ordenó oficiar como en efecto se ofició a: 1. A la Entidad Bancaria Banco Fondo Común, Agencia Maracaibo 167, ubicada en la Venida 4 Bella Vista entre calle 74 y 75, Edificio IRAFI, Local Planta Baja, diagonal a VILLALUZ, 2. A la Entidad bancaria Banco Banesco, Banco Universal C.A., Agencia Paraíso, ubicada en la calle 78 entre Avenida 15 y 16, de la Ciudad de Maracaibo Estado Zulia.

En actas aparecen resultas de las informativas en referencia, la del Banco Baneso a los folios 162, 163 al 165 y sus vueltos, en la que se hace referencia a los movimientos de cuenta corriente nómina de la demandada a favor de la demandante Nº0134-0453-40-4532062387, desde el 30/07/25004 al 31/12/2005. Y de otra parte las del Banco Fondo Común aparecen del folio 197 al 204, y refleja igualmente depósitos desde el 14/11/2007 al 08/06/2011, Nº de Cuenta de ahorro nómina 0151-0167-91-6011321548. De modo que las informativas en referencia no cuestionadas en forma alguna, poseen valor probatorio. Así se establece.-

PRUEBAS DE OFICIO:

Declaración de Parte Actora: (Uso del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo)

Este Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Adjetiva Laboral, ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública de la demandante, la ciudadana SOL CAROLINA PINILLA; en consecuencia, se consideró juramentada para contestar al Juez las preguntas que se le hicieron, manifestando lo siguiente, en líneas generales lo señalado en la demanda, no aportando nada a los efectos de lo controvertido. Obsérvese que la declaración de parte, posee valor en tanto y en cuanto el dicho favorece a la parte contraria, no lo que es favorable al propio declarante, siendo que nadie puede hacer su propia prueba, conforme el Principio de alteridad de la prueba. Así se establece.-

CONCLUSIONES.-

Visto el análisis de los alegatos y las probanzas aportadas por las partes, en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, procede ahora este Juzgador a efectuar las siguientes consideraciones:

En la presente causa, conforme se indicó ut Infra en la delimitación de la controversia, se trata de demanda por cobro de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, incoada por la ciudadana SOL CAROLINA PINILLA, en contra de la Sociedad Mercantil VIDEO Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A.

Asimismo, se tiene que se encuentra fuera de controversia, por aceptación expresa, la prestación de servicios de naturaleza laboral, la fecha de inicio, y el cargo desempeñado. Se controvierte el despido como causa de culminación, en tal sentido, se controvierten las indemnizaciones del artículo 125 de la LOT, la fecha de culminación, el horario, el salario, la forma y fundamento de determinación de los conceptos y motos demandados, bajo el argumento de que a la demandada, le corresponde una cantidad menor por antigüedad, ya se le pagó cuanto correspondía por intereses de prestación de antigüedad, y no corresponde el resto de los conceptos por ausencia de prestación de servicios en el periodo reclamado. Que no corresponde indexación pues el retardo en el pago de cuanto corresponde es por la propia demandante que se ha negado a recibirlo. Y a parte de lo anterior, la parte demandada, señala indefensión por indeterminación de la pretensión, en particular respecto a los días peticionados por indemnizaciones del artículo 125 LOT, los salarios no cancelados, y beneficio de alimentación, sin indicarse –según la demandada- la causa.

Se observa entonces la aceptación de deuda de la prestación de antigüedad, aunque por una cantidad menor, y se discute el resto de los conceptos, correspondiendo a la parte demandante, la carga de probar el despido injustificado, y la causa de sus reclamaciones con fecha posterior al despido. A la parte demandada corresponde la carga de probar la fecha cierta de culminación de la prestación de servicios, el horario y el salario.

Corresponde al Sentenciador dilucidar en base a los alegatos y al material probatorio, constatar la procedencia o no de los conceptos peticionados, con la eventual fijación de la pertinente cantidad a cancelar.

En primer lugar, debe quien Sentencia determinar la causa de culminación de la prestación de servicios, vale decir, precisar si efectivamente se demostró en las actas procesales la ocurrencia de un despido como afirma la parte demandante, y que de manera pura y simple negó la demandada.

Se puede afirmar, que siendo que la parte demandada, negó la ocurrencia del despido, sin alegar nuevos hechos al respecto, debe acudirse a lo determinado por la doctrina y la jurisprudencia, respecto a las cargas procesales, resultando aplicable el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia No. 1161 del 04/07/2006, se cita:

“ (…) En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador (…)” (Resaltado de éste Tribunal)

En este sentido, la carga probatoria del despido le corresponde a la parte actora, sin embargo, como afirma el Maestro Leo Rosemberg, poco importa la distribución de la carga de la prueba cuando hay pruebas en la causa, bien de una u otra parte, y si es relevante en caso de ausencia o insuficiencia probatoria.

En la presente causa, la parte accionante promovió copias certificadas de expediente administrativo N°042-2009-01-01698 correspondiente a procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos (Folios 38 al 78), del cual destaca Providencia Administrativa de fecha 17/12/2009, signada con el N° 508, en la que se declaró el reenganche y pago de salarios caídos. Siendo ello así, siendo que la Providencia no ha sido objeto de nulidad ni de suspensión de sus efectos, es por lo que se ha de tener como cierto su contenido, no desvirtuado en forma alguna.

De tal manera que a través de la prueba en referencia, se concluye que la causa de culminación de la prestación de servicios fue el despido injustificado, y más propiamente la insistencia en el mismo, que conforme a las señaladas copias se verificó en fecha 27/01/2010, como se derivó de traslado a las instalaciones de la hoy demandada. Así se decide.-

En efecto, está precisado que la causa de culminación de la prestación de servicios fue a causa de la patronal la cual sin causa justificada despidió a la hoy demandante. Ahora bien, de la fecha del despido, la parte actora indicó en la demanda que fue el 31/07/2009, mientras que la demandada señala en su contestación que la actora dejó de prestar servicios el 27/07/2009. Ahora bien, de la revisión del material probatorio, se observa que la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos es de fecha 29/08/2009, y se indica el 31/07/20009, lo que apoya la afirmación de la demandante, la que además es más beneficiosa a la trabajadora a los efectos de los eventuales cálculos, como se verá ut infra. En consecuencia, se tiene el 31/07/2009, como fecha en que cesó la prestación de servicios. Así se decide.-

Sin embargo, se ha de precisar la fecha de culminación de la relación laboral, siendo que la demandante obtuvo Providencia Administrativa que ordenaba su reenganche y pago de salarios caídos. En ese sentido, se ha de tomar como fecha de culminación el de la insistencia de la patronal en el despido, lo que traduce en la fecha de manifestación de no acatamiento de la orden emanada de la Inspectoría del Trabajo por medio de la Providencia Administrativa Nº 508 de fecha 17/12/2009, insistencia que en definitiva consta de fecha 27/01/2010.

Lo antes señalado es cónsono con el nuevo y vigente criterio del Tribunal Supremo de Justicia a través de la Sala de Casación Social, en que se precisa que el tiempo de duración del procedimiento administrativo y hasta la insistencia en el despido es el lapso de tiempo que se ha de tener presente a los efectos del cálculo de los conceptos propios de la relación laboral. En concreto, la Sala de Casación Social (Sala Accidental), en Sentencia del 5 de Mayo de 2009, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, establece:

“En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide. ” (Subrayado y nmegrillas agregado por este Juzgador)

Como puede apreciarse, hubo un cambió el criterio respecto a que durante el procedimiento de calificación de despido, no se computaba la antigüedad y demás conceptos laborales, y se señaló que sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

De modo que el procedimiento de calificación de despido (Expediente Administrativo Nº 042-2009-01-01698), que derivó en la Providencia Administrativa de Reenganche y Pago de Salarios Caídos Nº 508 de fecha 17/12/2009, y hasta la fecha de la insistencia en el despido el 27/01/2010, se ha de tener presente como prestación efectiva de servicios, como tiempo de la relación laboral, y ello a partir de la señalada sentencia de fecha 05/05/2009, vigente ya a la fecha del despido en Julio de 2009.

De tal manera que desde el 27/01/2010, fecha en que la demandada insistió en el despido, y no hasta el 17/06/2010, fecha indicada en la demanda, se ha de tener presente a los efectos del pago de la prestación de antigüedad y demás conceptos laborales (vacaciones, utilidades, antigüedad, indemnizaciones del artículo 125, etc), y todo ese tiempo a los efectos del pago de salarios caídos, es decir, incluido desde el 31/07/2009, fecha del despido. Y esto es así, más allá de la forma de lo peticionado por la parte demandante, sino por aplicación del Principio Iura Novit Curia. Así se decide.

En lo que respecta al salario de cálculo, se observa que del análisis de las resultas de la actividad probatoria, de una parte aparecen recibos de pago, de una pequeña parte de los pagos efectuados por salario. Al lado de estos recibos aparecen las informativas de las instituciones bancarias Banesco Banco Universal y Banco Fondo Común, Banco Universal, que abarcan una gran parte de la prestación de servicios, mas no toda, pues entre los meses que faltan están por ejemplo los del año 2006, y mayor parte del 2007. Es útil señalar ad initio que la parte demandada, consignó unas documentales referidas a la nómina, empero como se afirmó en el punto correspondiente a las pruebas las mismas fueron impugnadas al no poseer firma alguna de la demandante, al lado de ello al no haber forma de demostrar el concepto en ellos afirmado, y esto último se afirma pues de las resultas de las informativas, aun cuando pueda haber coincidencia con lo reflejado en la documental atacada, ello no demuestra certeramente el concepto. Con este mismo argumento, se observa que las informativas además de no abarcar todo el tiempo necesario, no identifican el porqué o razón de ser de los depósitos efectuados por la demandada. En el mismo sentido, se han de tener presentes los pagos reflejados en las copias certificadas del procedimiento administrativo de reenganche y pago de salarios caídos.

Ahora bien, no apareciendo los pagos de toda la prestación de servicio, en concreto hasta la fecha del despido, que fue el último pago, es por lo que frente a ese panorama, ante la ausencia de probanza para determinar los salarios a lo largo de toda la relación laboral se hace impretermitible la determinación de los salarios a través de una experticia complementaria del fallo, conforme a los siguientes parámetros:

Se trata de diversos salarios a lo largo de la relación laboral como se desprende de los recibos y las informativas, y no de un único salario como aparecen en la demanda. El experto se ha de trasladar a la sede de la demandada en donde tenga acceso a los recibos, facturas, y en fin archivos de la demandada, y de ellos revisará todo lo pertinente a la determinación de los salarios, tanto en lo que atañe a los periodos no reflejado en actas como a la dilucidación de los depósitos de conceptos salariales. En defecto de lo anterior, vale decir, por imposibilidad, o por obstaculización o por insuficiencia o inexistencia de los documentos a revisar para el periodo laboral del 23/02/2004 a julio de 2009, se tomaran en cuenta en primer término los recibos de pago que constan en actas y que poseen valor conforme se analizó en el punto de las pruebas de las partes. Y en segundo lugar, se tendrán en cuenta los depósitos mensuales efectuados por la patronal, conforme a las informativas. A su vez para los arcos o espacios de tiempo en los que no aparezcan reflejados montos, se ha de tomar en cuenta el promedio resultante entre el salario inmediato anterior y el inmediato posterior. Por ejemplo, si aparece el salario del mes de enero y el salario del mes de julio, y no los meses intermedios, el salario de estos meses, sería el promedio entre lo recibido en enero y lo percibido en julio. Esto por considerarlo lo más equitativo en obsequio de la justicia. Y en todo caso, un salario no inferior al mínimo vigente a la fecha.

Para la obtención del salario integral, se sumará al pertinente salario normal las incidencias o alícuotas del bono vacacional y de las utilidades. En el caso de las utilidades, no hay prueba en actas de que estuvieran por encima de lo estipulado por la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que por criterio jurisprudencial era carga de la parte actora, la existencia de utilidades superiores a 15 días por ejercicio económico anual; y en cuanto a las vacaciones (descanso y bono),tampoco hay prueba de que sean superiores a lo previsto en los artículos 219, 223 y 225 de ley sustantiva laboral, es decir, que se generen 15 días de descanso y 7 de bono vacacional el primer año, y luego se aumente un día por cada nuevo año. Y que los pagos fraccionados de utilidades y de vacaciones (bono y descanso) de efectúe por mes completo de labores.

Además de las precisiones indicadas, se han de tener presente las que se indican ut infra para cada concepto procedente en particular.

Del horario, no se discute que la demandante tenía dos días de descanso rotativos, no demostrándose que laboraba más de 8 horas diarias.

Determinado lo anterior, y en virtud de lo probado en el presente asunto, pasa este Sentenciador a analizar la procedencia o no de los CONCEPTOS RECLAMADOS:

En cuanto a la fechas a tomar en cuenta, respecto a la fecha de inicio el 02/04/2007 y de culminación el 27/01/2010. Así se establece.-

1.-Antigüedad:

No fue controvertida la procedencia del concepto en referencia, sino la forma de cálculo del mismo, en especial el salario único tomado por la demandante de Bs.F.65,56, con un salario normal de Bs.F.52,07.

Al respecto, se aprecia que conforme a los lineamientos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden 5 días de antigüedad pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida. Estos a salario integral conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de bonificación de fin de año (utilidades o aguinaldos), vale decir, su incidencia diaria.

De otro lado, pasado el segundo año de servicios corresponden acumulativamente dos (2) días de antigüedad adicional, que se han de computar en base al salario integral promedio de los últimos 12 meses, lo cual aplica para el caso sub iudice, toda vez que la relación se extendió por espacio de tiempo superior a dos años. Es decir, a parte de la antigüedad generada mes a mes, se ha de tener presente la antigüedad adicional pasado el segundo año de prestación de servicios, a razón de 2 días, y luego 4 días para el próximo año, y luego 6 días, y así sucesivamente por año, al salario integral promedio del año inmediato en el que se generó el concepto.

En el caso de la antigüedad, y demás conceptos procedentes que sean dependiente del salario devengado, se ha de tener presente, el aumento salarial de Bs.F.967,50 mensuales o Bs.F.32,25 diarios, (aumento de salario mínimo desde el 01/09/2009), además de un incremento por todo concepto salarial que resulte constante y permanente, por ejemplo, domingos laborados, bono nocturno y horas extras nocturnas o no, que el experto determine como promedio del material probatorio objeto de experticia, en concreto desde el año inmediato anterior al 15/07/2009.

Conforme se desprende de las indicaciones previas se precisa que es Procedente el concepto de antigüedad, incluida la antigüedad adicional, concepto in comento que la demandada Sociedad Mercantil VIDEO Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A. adeuda a la demandante SOL CAROLINA PINILLA, en la cantidad que se determinará por experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

2. Indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: La parte demandante peticiona la indemnización por despido injustificado así como la indemnización sustitutiva del preaviso, que es la que aplica a los trabajadores con estabilidad. Estas indemnizaciones con fundamento en el artículo 125 en referencia, los cuales necesariamente, requieren de la existencia de un despido injustificado o en todo caso su equivalente como lo es un retito justificado.

Como antes se indicó, la relación culminó por despido injustificado. De modo que corresponden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Y de otra parte, aun cuando la parte demandante, no establece de manera expresa la sunción entre los hechos y el artículo 125 LOT, se desprende del análisis global de la demanda, que los días empleados los hace en base a la duración de la relación laboral, empero en todo caso, el Juez aplica la norma conforme al Principio Iura Novit Curia.

a) Indemnización por despido injustificado:
De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 30 días por una antigüedad de un año o fracción superior a 6 meses, hasta un máximo de 150 días; y dado que la prestación del servicio se prolongó por más de cinco (5) años, 11 mes y47 días; en este sentido se tomará en cuenta los 150 días, a razón de su último salario integral diario devengado, que arroja un monto a determinar por experticia complementaria del fallo; adeudados por la demandada Sociedad Mercantil VIDEO Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A. a la demandante SOL CAROLINA PINILLA, por el concepto de Indemnización por Despido Injustificado. Así se decide.-

b) Indemnización Sustitutiva de Preaviso:
Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, por tener mas de 2 años y menos de 10 años, le corresponde la cantidad de 60 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, adeudado por la Sociedad Mercantil VIDEO Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A. a la demandante SOL CAROLINA PINILLA, en la cantidad que se determinará por experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

3.- VACACIONES (descanso y bono):

Las vacaciones se computan a partir de la fecha de ingreso, es decir, que por lo general no coinciden con el año calendario o de ejercicio económico del ente empleador, en el caso bajo análisis se computan por anualidades, de conformidad con los artículos 219, y 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo el accionante, tiene derecho a 15 días de descanso vacacional el primer año y un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (art. 219 LOT), y a 7 días de bono vacacional, más un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (art. 223 LOT).

En la presente causa, es de observar que en el escrito de demanda se reclaman Vacaciones y bono vacacional vencidos no cancelados del año 2010, en la fracción que va desde el 23/02/2010 al 17/06/2010, por un monto de Bs.F.589,95 (11,33 días x Bs.F.57,02). En la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Juicio la parte actora, no señala que entre los conceptos reclamados están las vacaciones de la demandante, sin hacer especificación a un periodo distinto al antes señalado.

La parte demandada en su escrito de contestación señala que el periodo reclamado no corresponde pues en él no hubo prestación de servicios. Al tiempo señala que no procede la indexación por el hecho de que es imputable a la demandante, en no haber querido el pago de la prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, en donde sin duda se colocaría el concepto de vacaciones. En la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, peticionó que la antigüedad y demás conceptos excepto los salarios caídos y el beneficio de alimentación (que rechaza), sean debidamente calculados, y en ello no procede a especificar períodos. Sin embargo, señala que el último pago de salario fue en fecha 15/07/2009, y esto sumado a la informativa proveniente del Banco Fondo Común, Banco Universal (en la que la representación patronal afirma aparecen los depósitos de salarios y otros conceptos), informativa en la que no se encuentran reflejados depósitos de nómina, posteriores al sueldo de la primera quincena de Julio.

Así las cosas, en aplicación del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que permite la interpretación favorable al trabajador en caso de dudas en los hechos e incluso en la pruebas, es por lo que se entiende que se conviene en que se adeudan las vacaciones que se estaban generando a la fecha del la culminación del despido en julio de 2009. Así se decide.-

Señalado lo anterior, respecto al concepto de vacaciones y su reclamación de lo correspondientes al año 2010, en el periodo del 23/02/2010 al 17/06/2010, se observa la utilización de este espacio de tiempo, por el hecho de que al haber iniciado la prestación de servicios el 23/02/2004, el derecho a vacaciones de presenta cada 23 de febrero, y es por ello que toma como punto de partida en el 2010, el 23/02/2010, y la fecha tope empleada es la que esgrime como de imposibilidad de cumplimiento o ejecución de Providencia Administrativa de reenganche y pago de salarios caídos.

En este contexto el periodo in comento 2010 resulta improcedente, puesto que conforme se explicó ut supra, es hasta la fecha de insistencia del despido que se toma en cuenta como prestación efectiva de servicio y lapos para el cálculo de los conceptos laborales, vale decir, hasta el 27/01/2010. Así se decide.-

De otra parte, conforme a los razonamientos o línea argumentativa antes expuesta, corresponden las vacaciones fraccionadas del periodo 23/02/2009 al 27/01/2010, que conforme a los lineamientos de los artículos 219, 223 y 225 de la LOT, son 19,25 días de descanso (23/12 x 11 meses completos), y 11,92 días de bono (13/12 x 11 meses), los cuales se han de multiplicar por el salario normal de Bs.F.967,50 mensuales o Bs.F.32,25 diarios, (aumento de salario mínimo desde el 01/09/2009), además de un incremento por todo concepto salarial que resulte constante y permanente, por ejemplo, domingos laborados, bono nocturno y horas extras nocturnas o no, que el experto determine como promedio del material probatorio objeto de experticia, en concreto desde el año inmediato anterior al 15/07/2009. De esa forma se determinará el monto del concepto en referencia, adeudado por la Sociedad Mercantil VIDEO Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A. a la demandante SOL CAROLINA PINILLA, en la cantidad que – se reitera- se precisará por experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

4. Utilidades:
Las utilidades a diferencia de lo que ocurre con las vacaciones, se computan por ejercicio económico, el cual puede coincidir o no con la fecha de ingreso. Por regla las utilidades, son pagadas en los últimos meses del año, en particular en el mes de diciembre, pues el año de ejercicio económico coincide con el año calendario, y en la presente causa no hay elemento que apunte en sentido contrario.

Es de notar que se ha establecido por vía jurisprudencial, que los días de utilidades que se pretendan por encima del mínimo de 15 días que establece el artículo 174 de la LOT, son de la carga de la parte demandante, en la presente causa no se aprecia prueba de que se pagasen o se pactase pago de 60 días de utilidades. De modo que se tiene como un hecho cierto que las utilidades eran de 15 días por año.

En la demanda se pretenden las utilidades fraccionadas del año 2010. En este punto se dan por reproducidos los razonamientos indicados en el punto de las vacaciones, y en consecuencia, se entienden improcedentes las utilidades del año 2010, puesto que la relación culminó el 27/01/2010, es decir, sin haberse cumplido un mes completo del año 2010. Así se decide.-

Ahora bien, del concepto de utilidades del año 2009, se adeudan estas a razón de 15 días por el salario normal que por experticia complementaria del fallo, en el mismo sentido como se explicó para las vacaciones. De esa forma se determinará el monto del concepto en referencia, adeudado por la Sociedad Mercantil VIDEO Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A. a la demandante SOL CAROLINA PINILLA, en la cantidad que – se reitera- se precisará por experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

5. Respecto a los SALARIOS CAÍDOS, estos en la demanda se indica que se computan desde el 31/07/2009, para un total de 172 días, sin indicarse la fecha tope, empero se puede deducir que se trata del 19/02/2010. Ahora bien, ciertamente una de las consecuencias más evidentes del Procedimiento Administrativo, es precisamente el pago de salarios caídos, esto al lado de lo que es el reenganche.

Así, conforme al vigente criterio jurisprudencial (Sentencia del 05/05/2009, citada ut supra) los salarios caídos se computas desde la fecha del despido el 31/07/2009, hasta el 27/01/2010, fecha en la que la parte demandada insistió en el despido. Esto da unos 149 días de salario, al salario normal que se determine por experticia complementaria del fallo, y tomando en cuenta el aumento salarial del 01/09/2009, así como un incremento por todo concepto salarial que resulte constante y permanente, observándose lo que se ha indicado en el punto de las vacaciones respecto al aumento salarial, así como las demás pertinentes indicaciones para la determinación salarial.

De otra parte, en la audiencia de juicio la parte actora señala que se le adeuda el último pago, es decir, la segunda quincena de julio de 2009. Frente a ello, la parte demandada se allana al señalar expresamente que el último pago fue el de la primera quincena de julio de 2009. Así este periodo también es procedente.

De esa forma se determinará el monto del concepto en referencia, adeudado por la Sociedad Mercantil VIDEO Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A. a la demandante SOL CAROLINA PINILLA, en la cantidad que – se reitera- se precisará por experticia complementaria del fallo. Así se decide.-

6. BENEFICIO DE ALIMENTACIÓN.
En referencia, al concepto de Beneficio de Alimentación, el demandante lo reclama unos 238 días, reclamando el total de 2.737,00, utilizando el como monto para el cálculo unos Bs.F.11,50, y en el mismo sentido que para los salarios caídos, no es explicito, empero se deduce que se trata del 0,25% del valor de la Unidad Tributaria de Bs.F.46,00.

La parte demandada, rechaza la procedencia de lo reclamado, afirmando que sólo procede el concepto por jornada efectiva de trabajo, afirmando que el Reglamento ha de estar subordinado a la Ley de la materia.

Se discute entonces el beneficio de alimentación con posterioridad a la fecha de despido el 31/07/2009.

De otra parte, se considera menester precisar que en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley que regula el beneficio de Alimentación para los Trabajadores, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero. Empero, la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo a título de indemnización, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello es posible la reclamación a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la actora por el referido beneficio.

El artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece:

“Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento”

Para el caso sub examine, se tiene que conforme al Reglamento de la Ley de Alimentación, en su artículo 19, se ha de pagar el beneficio cuando la prestación de servicios se vea interrumpida por razones ajenas al trabajador, y en el caso bajo estudio, evidente es que los días reclamados, referidos al tiempo que transcurrió entre el despido de fecha 31/07/2009 y el 27/01/2010 (fecha de la insistencia en el despido), no son endilgables al trabajador, sino a la patronal. Se indica que en principio, pues, el despido es un acto de voluntad de la ex patronal, empero una vez lograda la Providencia Administrativa en fecha 17/12/2009, y es hasta la insistencia en el despido que se computa el Beneficio de Alimentación, conforme a la jurisprudencia vigente a la fecha de los hechos (Sentencia de la Sala de Casación Social Accidental de fecha 05/05/2009), según la cual “el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales”.

Aparte de lo anterior, también es de destacar que en condiciones normales el beneficio de alimentación se cancela por jornada trabajada, lo que traduce que los días de trabajo no laborados por culpa de la patronal deben ser cancelados por el patrono, no así los días no laborables.

En tal sentido, siendo que el horario o jornada de trabajo era de cinco (5) días a la semana, con dos días libres rotativos, ello traduce 5 días de beneficio de alimentación por semana, siendo que los días de descanso por regla no son remunerados con el beneficio. De modo que entre el 31/07/2009 fecha del despido, y el 27/01/2010, fecha de la Insistencia en el despido, transcurrieron 149 días, equivalentes a 21,29 semanas (149 entre 7), es decir, 42,57 días de descanso, y el resto de labores, lo que da 106,43 días de beneficio de alimentación, que al no haber sido cancelados de manera oportuna se han de pagar tomando en cuenta el valor de la Unidad Tributaria vigente en el día de efectivo pago, que a la fecha es de Bs. F.76,00, y cuyo 0,25 es de Bs.F.19,00.

Así, multiplicados por los 106,43 días por 19,00 da el monto de Bs. F.2.022,14, que adeuda a la fecha la demandada Sociedad Mercantil VIDEO Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A. a la demandante SOL CAROLINA PINILLA, salvo modificación del valor de la Unidad Tributaria. Así se decide.-

De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez).

En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes).

Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba a la trabajadora para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad, los salarios caídos, y el beneficio de alimentación. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, no el 31/07/2009 fecha del despido, sino hasta la fecha de la insistencia en el despido, es decir, el día 27/01/2010, y hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme, con excepción del beneficio de alimentación. De los Intereses de la Antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicio, estos intereses se generan mes a mes desde que se causó el concepto de los cinco (5) días de antigüedad mensual, hasta la fecha 23/01/2010. Todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluidos los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide.

A las señaladas cantidades se ha de restar el monto de Bs.F. 197,390 por intereses de antigüedad durante la prestación de servicios, pagados conforme a recibo al folio 82. Así se decide.

Aquí importante es transcribir extracto de Sentencia Nº 0406, Expediente Nº 04-1540, de fecha 05 de mayo de 2005, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero, en la que se estableció en relación a la finalidad de la experticia complementaria del fallo lo siguiente:

“Resulta oportuno precisar cuál es la naturaleza jurídica de la experticia complementaria del fallo y a tal fin citamos el criterio del Profesor Leoncio Cuenca Espinosa, contenido en la Revista de Derecho Probatorio N° 12, p. 60 que dispone:

...la naturaleza jurídica de la experticia prevista en el artículo 249 del CPC, es la de un dictamen de funcionarios ocasionales y auxiliares de la administración de justicia, que se produce dentro del proceso de ejecución de sentencia, con el propósito de hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del fallo que se ejecuta, cuando esta cuantificación no la pudo hacer el Juez, bien por no tener en autos los elementos de prueba necesarios, o bien por carecer de los conocimientos técnicos para ello.

Del criterio citado supra, puede entenderse que el fin perseguido por el juzgador al ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, es hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del mismo, en virtud de que no pudo ser cuantificado el monto de la condena por el sentenciador, por no tener en autos los elementos necesarios o por razones técnicas.” (Subrayado de este Sentenciador).

En la presente causa se ha señalado la necesidad de una experticia complementaria del fallo a los efectos de que determine los montos de la condena expresada en esta sentencia, y encargándose el señalado auxiliar de justicia de lo encomendado, y de su parte el Juez en funciones de su actividad jurisdiccional. Así se decide.

Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), peticionados por el demandante, se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario.

La parte demandada señala como alegato en contra de la indexación que la demandante no ha querido recibir lo que le corresponde y por en de no puede perjudicarse a la demandada por el retardo en el cobro provocado por la propia demandante. Se trata en todo caso de un débil alegato huérfano de pruebas, pues no consta lo afirmado, ni siquiera una oferta real de pagos.

En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 27/01/2010; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 20/07/2010; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo.

De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide.

En mérito de las precedentes consideraciones, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por la ciudadana SOL CAROLINA PINILLA, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL VIDEO Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A.. Todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión de cobro de PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoada por la ciudadana SOL CAROLINA PINILLA, en contra de la SOCIEDAD MERCANTIL VIDEO Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A. En consecuencia:

PRIMERO: Se condena a la Sociedad Mercantil VIDEO Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A. a pagar a La ciudadana SOL CAROLINA PINILLA, la cantidad que resulte de experticia complementaria del fallo, por concepto de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales. De igual manera, la cantidad de Bs.F.2.22,14, por beneficio de alimentación, o la cantidad que resulte a la fecha efectiva de pago. Todo conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Se condena a la Sociedad Mercantil VIDEO Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A., a pagar a La ciudadana SOL CAROLINA PINILLA, de una aparte, la cantidad resultante de los INTERESES DE ANTIGÜEDAD durante la vigencia de la relación laboral, y de otra parte, los INTERESES DE MORA del monto condenado a pagar en el particular primero, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

TERCERO: Se condena a la Sociedad Mercantil VIDEO Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A., a pagar a La ciudadana SOL CAROLINA PINILLA, la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la cantidad por PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES (particular primero, excepto el beneficio de alimentación), en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

CUARTO: En caso de que la Sociedad Mercantil VIDEO Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A., no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a favor de la demandante ciudadana SOL CAROLINA PINILLA, la indexación e intereses sobre todos los montos condenados a pagar, calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo.

No procede la condena en COSTAS toda vez que hubo un vencimiento parcial y no total, esto conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que la parte accionante, ciudadano SOL CAROLINA PINILLA, estuvo representado por el profesional del derecho CARLOS RÍOS VILLAMIZAR, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro.81.616. Asimismo, se deja constancia que la parte demandada, Sociedad Mercantil VIDEO Y JUEGOS COSTA VERDE, C.A., estuvo representado por el profesional del derecho RAFAEL RAMÍREZ MÉNDEZ, inscrito en el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (INPRE o IPSA) bajo el N° 107.104, actuando en condición de apoderado judicial. Todos domiciliados en la ciudad y municipio Maracaibo del Estado Zulia.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE.

Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de Octubre del año dos mil once (2011).- Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

El Juez Titular,

NEUDO FERRER GONZÁLEZ
La Secretaria,

MAIRA ALEJANDRA PARRA

En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar la ciudadana Juez, y siendo las dos y cuarenta y seis minutos de la tarde (03:16 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ068-2011-000175.

La Secretaria
NFG/.-