LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, viernes veintiocho (28) de Octubre de 2.011 201º y 152º ASUNTO: VP01-R-2011-000525 PARTE DEMANDANTE: CARLOS ALBERTO RIVERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-17.569.317, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo, Estado Zulia. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: TATIANA MUÑOZ, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No.96.070, de este domicilio. PARTE DEMANDADA: ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO, constituida de acuerdo a Acta de Asamblea de Constitución celebrada el 16 de agosto de 1949, protocolizada por ante la Oficina Subalterna de Registro de Maracaibo, el día 03/10/1949, bajo el No. 1, Folios 1 al 4 del Protocolo Primero, Tomo 5, Cuarto Trimestre, de este domicilio. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARCO MANSTRETA PESQUERA, JAVIER MANSTRETA CARDOZO, LAURA MANSTRETA CARDOZO, ANMY TOLEDO DE COLETTA y ANDREA GOMEZ MUNTANER, abogados en ejercicio, de este domicilio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nos. 7.478, 57.837, 105.913, 48.441 y 129.116, respectivamente. PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: PARTE DEMANDADA (ya identificada). MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. SENTENCIA DEFINITIVA: Subieron los autos ante este Juzgado Superior, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de agosto de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, intentó el ciudadano CARLOS ALBERTO RIVERO, en contra de la Asociación Civil CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO, Juzgado que mediante sentencia definitiva declaró: PROCEDENTE LA DEMANDA. Contra dicho fallo, se ejerció –como se dijo- Recurso Ordinario de Apelación por parte de la demandada, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos. Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandada recurrente, quien señaló que en su escrito de contestación, negó la relación laboral alegada por el actor en su libelo, explicando cuáles son los requisitos para entrar en la nómina del Club; que el Juez de la causa estableció que existió relación laboral, concatenando la testimonial evacuada por la parte demandante con el testigo traído a juicio por el propio, pero que esos testigos fueron contradictorios, que la prueba de inspección judicial fue evacuada, el Juez de la causa la amplió, pero que se verificó en las nóminas que el nombre del actor no aparecía; solicitando en consecuencia, se declare con lugar el recurso de apelación y sin lugar la demanda. Presente igualmente la representación judicial de la parte demandante, insistió en la existencia de la relación laboral, solicitando se confirme la sentencia apelada. Así pues, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y habiendo dictado el dispositivo en forma oral, pasa esta Juzgadora a analizar el fondo de la controversia y en consecuencia, a motivar el fallo escrito, en base a las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA POR COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES: El actor en su escrito libelar adujo que en fecha 12 de noviembre de 2008, comenzó a prestar sus servicios personales para la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO, desempeñando el cargo de Mesonero, conviniendo con la patronal en laborar durante los días viernes, sábados y domingo en la semana durante toda la relación laboral, en un horario comprendido desde las 11:00 de la mañana hasta las once de la noche, disfrutando dentro de esa jornada de una hora de descanso, desde la una de la tarde hasta las dos de la tarde, para una jornada de trabajo de doce (12) horas diarias, horario éste que cumplió –según afirmó- hasta la fecha de terminación de la relación, devengando como único y último salario Bs. 116,66. Que en fecha 28 de noviembre de 2009, fue despedido sin justa causa, una vez terminada su jornada de labores por la ciudadana Tibizay de Maldonado, en su condición de Jefe de Recursos Humanos de la demandada, quien le comunicó en las instalaciones del Club, que estaba despedido y que no trabajaría más ahí, y al preguntarle sobre el pago de las prestaciones sociales, aquella le respondió que cuando lo creyeran conveniente se las cancelarían. Que pasados once meses desde la fecha de culminación de la relación labora, sin haber recibido el pago de la prestación de antigüedad ni los otros conceptos adeudados es por lo que acudió a los Tribunales a fin de que la demandada le cancele lo que corresponde por la relación laboral de un (1) año y dieciséis (16) días. Que desde la fecha de inicio de la relación laboral, tuvo un salario básico de Bs. 116,66, y un salario normal de Bs. 140,86, que deriva de la alícuota del bono nocturno de Bs. 4,37 (116,66 / 8 horas = 14,58 x 30% = Bs.4,37); y siendo que se trataba de 4 horas nocturnas diarias, por 3 días de la semana, las 4 semanas del mes, ello arroja 48 horas que multiplicadas por Bs. 4,37, resulta Bs. 209,76, que al dividirse entre 30 días del mes, resulta Bs. 6,99. Que le corresponden Bs. 5,55 por la alícuota de los días feriados laborados (domingos laborados). Que por alícuota de las horas extraordinarias, se tiene que resulta de Bs. 7,29 (116,66 / 8 horas = 14,58 x 50% = Bs. 7,29), y siendo que se trataba de 4 horas nocturnas diarias por 3 días a la semana, las 4 semanas del mes, resultan 48 horas que multiplicadas por Bs. 7,29, resulta Bs. 349,92, que al dividirse entre 30 días del mes, resulta Bs. 11,66. En lo que respecta al SALARIO INTEGRAL señala que ha de sumarse la alícuota de 15 días de utilidades por año y de 7 de bono vacacional por año, multiplicados en base al salario básico de Bs. 116,66 diarios, y el resultado entre 12 meses y a su vez el resultado entre 30 días, lo que resulta Bs. 147,11 (salario normal 140,86 + alícuota de utilidades Bs. 4,86 + alícuota de bono vacacional Bs. 2,25). Reclama en consecuencia, los siguientes conceptos: ANTIGÜEDAD, INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO, INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO, VACACIONES, BONO VACACIONAL, UTILIDADES, DÍAS FERIADOS (DOMINGOS) y BONO NOCTURNO, para un total de Bs. 28.168,94; solicitando se declare con lugar la demanda. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA: CONTESTACION DE LA DEMANDA: La parte demandada contestó la demanda en los siguientes términos: Negó la relación laboral alegada por el actor en su libelo, y por ende la fecha de inicio, el cargo de mesonero, el horario, el salario, el despido, y la alegada negativa al pago de prestaciones sociales, así como cada uno de los conceptos y montos reclamados. Aparte afirmó que nunca existió una relación de trabajo con el actor de autos. Que los trabajadores a tiempo determinado, fijos y permanentes se encuentran incluidos en la nómina de trabajadores del CLUB NÁUTICO DE MARACAIBO, gozan de todos los beneficios de ley, se encuentran amparados por una Convención Colectiva suscrita por el Sindicato de Trabajadores del CLUB NÁUTICO DE MARACAIBO y reciben beneficios de índole social de parte de una Asociación Civil sin fines de lucro denominada FUNDACIÓN PLAYA VIRGINIA creada por un grupo de socios del CLUB NÁUTICO DE MARACAIBO a fin de mejorar las condiciones de vida de los trabajadores y su familia, y socorrerlos en situaciones difíciles. Que el actor nunca ha sido trabajador del CLUB NAUTICO DE MARACAIBO, y en consecuencia nunca se inscribió en el Sindicato de Trabajadores que los agrupa, ya que si hubiere sido el caso que le correspondiera, el mismo Sindicato habría interpuesto una reclamación para su inmediata inclusión y eso no ocurrió, por la sencilla razón que el actor no prestó servicios para el Club. Que no existió relación alguna y por ello no hay en manos del demandante ni de la demandada ninguna documental que contenga pago de salarios, vacaciones, utilidades, etc, puesto que no fue su trabajador. Que al haberse negado la relación laboral y ante la imposibilidad material de probarla, solicita se declare Sin Lugar la demanda, con todos los demás pronunciamientos de Ley. MOTIVACION: DELIMITACION DE LAS CARGAS PROBATORIAS: Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento, y siendo que en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada se pronunció el fallo en forma oral, declarando CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA, Y SIN LUGAR LA DEMANDA; conteste este Tribunal con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece: “Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…” Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran). Sentado lo anterior, encuentra este Tribunal Superior que por la forma como la parte demandada dio contestación a la demanda negando en toda forma de derecho la relación laboral alegada por el actor en su libelo; la carga probatoria le es dada al demandante de demostrar que la existencia de dicha relación laboral; pasando de seguidas este Tribunal Superior a resolver el mérito de la controversia, con base a los elementos probatorios aportados al proceso; y en tal sentido se observa: PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE: 1.- PRUEBA TESTIMONIAL: - Promovió y evacuó la testimonial jurada del ciudadano: - JOSE NASARIO VARGAS PEROZO: quien debidamente juramentado respondió a los particulares que le fueron formulados de la siguiente forma: Que trabajó en el Club Náutico por 14 años, y allí conoció al hoy demandante, que ambos eran mesoneros. Que al actor empezó desde abril de 2009, lo veía los viernes, sábados y domingos, y que el horario era de 11 de la mañana a 11 de la noche. Que un día él vio que se acercó el ciudadano JUAN ARIAS quien es supervisor en la empresa, y le dijo al actor que no requería más de sus servicios; que ellos iban a la caja principal y el cajero les pagaba, que trabajaba de martes a domingo, que la jefa de recursos humanos es THIBISAY MALDONADO, que generalmente ellos contratan trabajadores eventuales cuando tienen exceso de trabajo, que los fines de semana se requiere un personal extra por el exceso de trabajo que hay, que se llevaba un control del ingreso del personal por la garita donde entran los trabajadores, describe el recorrido de cómo se preparaba cuando llegaba al Club a laborar, que conoce al ciudadano RIXEL ANTONIO GOMEZ, era el cajero. Se observa que la parte demandada tachó al testigo insistiendo la parte demandante en su declaración; y vista la exposición del testigo promovido por la parte actora el Tribunal a-quo ordenó aperturar cuaderno por separado para dirimir dicho medio de ataque signado con el N° VH02-L-2011-000033; sin embargo, no se promovieron pruebas ni se impulsó en forma alguna la tacha propuesta, la cual derivó en Improcedente, y consecuencialmente, en condenatoria de costas a la parte proponente, respecto a la incidencia. Resultado de lo anterior esta Juzgadora le otorga valor probatorio a la declaración de este testigo; donde queda evidenciado que el actor laboró para el Club Náutico, parte demandada en este procedimiento, sin embargo, por las actividades desplegadas por la reclamada y el cargo desempeñado, deberá analizar esta Juzgadora la verdadera naturaleza jurídica de este tipo de relación laboral; cuestión que quedará dilucidada una vez se culmine con el análisis de las pruebas evacuadas y se establezcan las conclusiones al respecto. ASÍ SE DECIDE. 2.- PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: - Solicitó la exhibición por parte de la demandada de los formatos de nómina para el control del pago de salarios, así como los recibos de pago, desde el 12/11/2008 al 28/11/2009; formatos de control de asistencia de los trabajadores que laboraban como mesoneros en el período antes señalado. El Registro de horas extras. La parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada no exhibió las documentales solicitadas por el demandante, aduciendo que como negó la relación laboral, por cuanto el actor no laboró para ella, no pueden existir registros del actor ni un expediente. En tal sentido, en razón de que el hecho controvertido en la presente causa es la existencia de la relación laboral; se desecha este medio de prueba de pleno derecho. ASÍ SE DECIDE. 3.- PRUEBA DE INSPECCION JUDICIAL: - Promovió prueba de Inspección Judicial en las oficinas de administración del CLUB NAUTICO DE MARACAIBO, específicamente en los libros contables, así como en los libros contentivos del control de horarios. Admitida cuanto ha lugar en derecho, el Juzgado de la causa, fijó día y hora para su traslado y constitución; por lo que en fecha 05 de abril del presente año, una vez constituido en la sede de la demandada, dejó constancia de la existencia de treinta y cuatro (34) carpetas, del tipo archivadoras, y todas aparecen encabezando su contenido con la mención “NOMINA DE OBREROS FIJOS DEL…”, y otras con la mención de “NOMINA DE OBREROS CONTRATADOS DEL…”, por lo que, de manera aleatoria ordenó reproducir mediante fotocopia parte de los documentos que aparecen en la carpeta de la semana del 04/05/2009 al 10/05/2009, y los cuales tuvo a su vista. Seguidamente dejó constancia que se llevan unos libros manuales de entrada y salidas del personal; manifestando el actor, quien estuvo presente en la Inspección, que firmaba entradas y salidas en la Garita, por lo que el tribunal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en atención a los Principios que rigen el proceso laboral, procedió igualmente a dejar constancia de gran parte de los libros que tuvo a su vista y que se encontraban en la Garita de una de las entradas y salidas como control de acceso al Club, que según se le indicó, es por donde ingresa y egresa del Club el personal que labora, y una vez en el lugar, se constató que reposaban para el momento de la Inspección varios libros del tipo de contabilidad, entre otros, y que se llevan en forma manual, entre los cuales se encontraban 3 libros denominados: LIDERES Y SUPERVISORES, CONTROL DE LLAVES, Y MARINOS, de los cuales se ordenó la reproducción. Este medio de prueba no fue impugnado por la parte demandada en la audiencia de juicio, oral y pública celebrada, sin embargo se desecha del proceso en virtud de no aportar elementos favorables tendentes a dirimir la presente controversia. ASI SE DECIDE. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA: 1.- INVOCO EL PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA: No constituye un medio de prueba razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora. ASI SE DECIDE. DEL USO DE LA FACULTAD QUE CONFIERE EL ARTÍCULO 156 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, APLICADA POR EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA: El Juez de la causa, una vez que evacuó la prueba de inspección judicial promovida por la parte actora, al constatar que, presente en el sitio, éste indicó que en el área administrativa del Club recibía los pagos por caja, se trasladó al mismo, donde pudo constatar que existe un lugar destinado como caja con dos taquillas, donde se lee en mayúscula en su parte superior “CAJA”, y también en ambos vidrios de las dos taquillas, la mención www.nautico.com.ve, uno de los cuales estaba siendo atendido por un ciudadano indicado por el actor, a quien señaló como el que le realizaba los pagos cuando allí laboró, y que el Tribunal procedió a identificar con el nombre de RIXEL ANTONIO GÓMEZ VELASQUEZ, titular de la cédula de identidad número V.- 14.831.609. Seguidamente el ciudadano Juez, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó al citado ciudadano RIXEL ANTONIO GOMEZ, quien manifestó conocer al demandante, que trabaja actualmente para la demandada en el cargo de cajero, para todas sus áreas. Que el Club abre sus puertas todos los días de la semana, hasta los feriados, y él labora todos los días, que son los días que más trabaja. Que en su área hay un horario, por ejemplo en las áreas de tenis laboran de lunes a sábado, en otras áreas trabajan de martes a domingo. Que el demandante prestó servicios para el Club, que era un trabajador eventual que era asistente de bar, que a los eventuales los llamaba la empresa, que en la parte de los eventuales, a ellos les paga la administración del Club, y a él que es fijo se lo depositan en su cuenta, que en agosto cumplió cinco años, que el actor tuvo un tiempo trabajando varias semanas. En tal sentido, considera prudente este Superior Tribunal analizar el contenido del artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicado por el Juez de la causa: Se cita el artículo: “… El Juez de Juicio podrá ordenar, a petición de parte o de oficio, la evacuación de cualquier otra prueba que considere necesaria para el mejor esclarecimiento de la verdad; también podrá dar por terminados los actor de examen de testigos, cuando lo considere inoficioso o impertinente…”. Es decir, que, cuando la Ley autoriza al Juez a diligenciar pruebas no promovidas por las partes, pudiera pensarse que falta a la necesaria parcialidad en el proceso, pues si la carga de la prueba corresponde a un litigante, la ventaja obtenida por el otro con la falta de promoción oportuna o el vicio esencial de que adolezca la que se practicó, constituye hacer oficio de parte y suplir defensas al litigante remiso o inexperto. Este argumento tiene su base en una concepción decimonónica del proceso, en la que el juez es mero espectador de la contienda. Hemos de insistir que bajo la nueva idea del proceso –imbuida de la justicia social- como instrumento de carácter público o social, preordenado a la administración de justicia, la intervención del Juez es más activa: lo dirige, preserva su validez y participa en la postulación de la verdad en las actas procesales, ordenando ciertas pruebas, las cuales son importantes por su eficacia en general, o por la expectativa de su utilidad, según los datos que aparecen del mismo expediente. Por manera que el Juez –ha dicho la doctrina- debe hacer uso de esa facultad que le da la Ley, teniendo por norte la búsqueda de la verdad, pues en la medida que ésta aflore al proceso, en esa medida podrá dictarse una sentencia justa, no artificial; no fundada en un simulacro o desconocimiento de los hechos. En esta línea de la conceptuación actual, el artículo 129 del Código Modelo Procesal Civil Para Iberoamérica, termina expresando: que “la distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del Tribunal ni su apreciación, conforme con las reglas de la sana crítica, de las omisiones o deficiencias en la producción de la prueba”. Según esta disposición, el ofrecimiento de la prueba es actividad exclusiva de la parte interesada, y los perjuicios que su omisión acarrea lo ha querido subsanar la doctrina mediante la prueba de oficio. Sin embargo, la prueba de oficio, tiene sus inconvenientes si es mal interpretada la norma que la contiene: de una parte las expensas de la evacuación, no pueden ser definidas, en la etapa cuando se ordena, con cargo a uno de los litigantes en particular, lo cual lleva a imponérselas a ambos; de otra parte, subvierte un tanto la regla de carga de la prueba, lo cual significa, a veces, que la negligencia del litigante sea suplida por el órgano judicial. En cambio, bajo esta forma, el Juez, luego de inteligenciar la situación probatoria –antes o después del cierre de la instrucción-, puede instar a la parte para que presente prueba eficaz o más idónea y convincente sobre hechos de la litis, particularmente los fundamentales. Esta regla procesal coadyuva a la veracidad del proceso y pretende evitar sentencias separadas de la realidad por ausencia de pruebas esenciales, dispensadoras de una justicia ficta, basadas en defectos sustanciales de las pruebas evacuadas detectados tardíamente al momento del fallo; deja incólume el principio de la carga de la prueba y de la protección del proceso. En una palabra, reafirma el carácter instrumental del proceso que reconoce ahora paladinamente el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El principio de protección regula el régimen de nulidades procesales y consiste en prohibir que un litigante obtenga un beneficio de su propia torpeza. El interés del litigante –exhortado por el Tribunal- es la mayor garantía de evacuación de la prueba requerida por el árbitro. La iniciativa del Juez queda circunscrita a la instancia de la prueba más no a su evacuación con cargo a ambas partes. Efectuadas las anteriores consideraciones doctrinales, se valora la prueba testimonial promovida y evacuada por el Tribunal de la causa conforme lo dispone el artículo 156 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE. CONCLUSIONES: Pues bien, oídos los alegatos de las partes en la audiencia de apelación, oral y pública celebrada, y evacuadas las pruebas por ellas promovidas, pasa de seguidas esta Juzgadora a establecer las siguientes conclusiones: PRIMERO: Los hechos controvertidos en el presente procedimiento estuvieron centrados en determinar, en primer lugar, si el actor es trabajador de la parte demandada, quien negó en forma categórica la relación laboral alegada por éste, manifestando que nunca ha sido su trabajador, recayendo –como se dijo- la carga probatoria en la persona del actor; relación laboral que se logró probar con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento, sólo resta determinar si se le adeuda pago alguno al trabajador por prestaciones sociales; razón por la cual esta Juzgadora establece lo siguiente: Analizadas las actas procesales, así como el material audiovisual reproducido de la audiencia de juicio y la audiencia de apelación, oral y pública celebradas; se observa que el demandado –tal y como tantas veces se ha dicho- negó en forma categórica la relación laboral alegada por el actor en su libelo. Así pues, debe señalar esta Juzgadora que existe, a favor del actor la presunción de laboralidad contenida en el artículo 65 de la de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, de las pruebas evacuadas se constató, específicamente de las declaraciones rendidas por los ciudadanos JOSE NASARIO VARGAS PEROZO promovido y evacuado por la parte demandante y del ciudadano RIXEL ANTONIO GOMEZ promovido y evacuado por el Tribunal, que éstos fueron contestes al señalar que el actor sí laboró para la demandada, pero en FORMA EVENTUAL, algunos viernes, sábados y domingos; y uno que otro evento especial, sin poder afirmar la permanencia laboral que durante un año alegó el actor laboró para la demandada; aunado al hecho que de la Inspección Judicial no se pudo constatar que en la nómina de la empresa apareciera como trabajador permanente el nombre del actor, ni siquiera en el control de la demandada de entrada y salida del personal, por lo que llega a la conclusión esta Juzgadora, que el ciudadano actor fue trabajador de la reclamada, empero de la naturaleza de esa relación, quedó demostrado en autos, que su modalidad fue eventual, pues no se pudo demostrar que el actor laborara como jornada ordinaria tres días a la semana; siendo contratado sólo para eventos especiales, que por la naturaleza de la reclamada requiere muchas veces de “mesoneros extras” para cubrir un evento, pagándole su remuneración cada vez que laboraba de esa forma eventual, sin generarse prestaciones sociales. ASÍ SE DECIDE. SEGUNDO: Determinado como quedó que el actor cumplió funciones de un trabajador eventual, resulta menester efectuar las siguientes consideraciones, tomando en cuenta los conceptos legales de Trabajador y del Contrato de Trabajo, previstos en la Ley Orgánica del Trabajo. Así tenemos: ARTICULO 39: “Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra, la prestación de sus servicios debe ser remunerada”. ARTICULO 40: “Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento o faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupa trabajadores sea cual fuere su número….”. ARTICULO 67: “El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar un servicio a otra bajo dependencia y mediante una remuneración”. En este mismo orden de ideas, una vez perfeccionado el contrato de trabajo, y establecidas las condiciones de modo, tiempo y lugar en que esa obligación ha de ser cumplida, surgen las diversas modalidades, varias de las cuales han sido estipuladas en la Ley, entre tanto, muchas otras debido a los avances de la tecnología, que ha ideado nuevos modos de prestación de servicios, se encuentran excluidas de la letra textual de la Ley, sin que ello implique que no constituyan relaciones amparadas por el poder tuitivo del Derecho del Trabajo. En efecto, la Ley Orgánica del Trabajo contempla diversas tipologías o modos de prestación del servicio, que implican diversas calificaciones al contrato de trabajo per se y diversas calificaciones de trabajadores, como puede desprenderse de las distintas disposiciones que a continuación se transcriben: ARTÍCULO 72: “El contrato de trabajo podrá celebrarse por tiempo indeterminado, por tiempo determinado o para una obra determinada”. ARTICULO 186: “Los trabajadores o patronos podrán convenir libremente las condiciones en que deba prestarse el trabajo, sin que puedan establecerse entre trabajadores que ejecuten igual labor, diferencias no previstas por la Ley, y en ningún caso serán inferiores a las fijadas por esta Ley o por la convención colectiva. La Legislación Laboral, al tratar de la estabilidad en el trabajo, inicia indicando los trabajadores a quienes aplica tal institución, para inmediatamente, definir la categoría de trabajadores permanentes, temporeros y finalmente a los eventuales u ocasionales; no resulta casual esta ubicación, y es que, de la calificación dentro de la cual encuadre el trabajador, corresponderán algunos derechos o no; las definiciones son las siguientes: ARTICULO 112: “Los trabajadores permanentes que no sean de dirección, y que tengan más de tres (03) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa. Parágrafo Único: Los trabajadores contratados por tiempo determinado o para una obra determinada gozarán de esta protección mientras no haya vencido el término o concluido la totalidad o parte de la obra que constituya su obligación. Este privilegio no se aplica a los trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos”. ARTICULO 114: “Son trabajadores temporeros los que prestan servicios en determinadas épocas del año y en jornadas continuas e ininterrumpidas, por lapsos que demarcan la labor que deben realizar”. ARTICULO 115. “Son trabajadores eventuales u ocasionales los que realizan labores en forma irregular, no continua ni ordinaria y cuya relación de trabajo termina al concluir la labor encomendada”. No hay duda que la categoría de trabajadores eventuales u ocasionales han recibido poco tratamiento por parte de la doctrina y jurisprudencia, de allí que será significativo escudriñar en la labor cumplida por el trabajador y la relación que existe entre éste y la del negocio que explota el empleador. Los trabajadores eventuales y los trabajadores ocasionales son de significado diferente; pues, SON TRABAJADORES EVENTUALES: AQUELLOS TRABAJADORES QUE DESARROLLAN ACTIVIDADES URGENTES DEL EMPLEADOR; CONTRATADOS PARA REALIZAR LABORES QUE FORMAN PARTE DE LA ACTIVIDAD ORDINARIA DE LA EMPRESA, EN CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS. Ejemplo: Aumento inusitado de la demanda en ciertas épocas o efemérides del año lo cual obliga en ocasiones a las fábricas a aumentar el número de operarios y a los comerciantes a elevar el número de sus vendedores. Una vez concluida la anormalidad se hace innecesario mantener a tales trabajadores, para lo cual resulta prescindir de sus servicios. TRABAJADORES OCASIONALES: Son trabajadores contratados para realizar tareas especiales que no forman parte de la actividad principal de la empresa, aunque su labor se relacione de alguna manera con los fines o propósitos del negocio. Ejemplo: El contador contratado para realizar auditoria o actualizar la contabilidad de la empresa; el técnico contratado para dictar cursos de orientación o adiestramiento a otros trabajadores, o evaluar y hacer recomendaciones con relación a la administración. Nos damos cuenta, como al lado de los trabajadores permanentes coexisten una serie de trabajadores, que por la índole de sus funciones prestan su servicio de manera ocasional o eventual, y que son definidos, como se analizó en el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo. Para autores como Francisco Hung, este género de trabajadores “sugieren la idea de un trabajador contratado para realizar una labor que no es normal dentro del contexto de la actividad general del patrono”. De igual manera este autor refiere a un sector de la doctrina, que diferencia al trabajador eventual del ocasional, señalando que los trabajadores eventuales “desempeñan labores regulares en la empresa, pero en ocasiones excepcionales”. Es así como existe una delgada línea para separar al trabajador ocasional del permanente, como lo es que las labores encomendadas se limiten a días específicos, la no sujeción a un horario y la culminación de la vinculación a una vez finalizada la labor encomendada, es decir, las labores que deben tener carácter esporádico, ya que la labor esporádica no puede configurar la existencia de un contrato de trabajo de carácter permanente, que tiene por característica esencial el tracto sucesivo, que supone el cumplimiento de un horario especial, y la obligación de estar a disposición del patrono para aquellos momentos en que no haya actividad alguna por realizar. Es por esto, que el estar a disposición del empleador, es una obligación sine qua non para la existencia de un contrato de trabajo de carácter permanente, ya que si la prestación de servicios se efectúa cada vez que el trabajador es convocado no se configura la permanencia del vínculo jurídico, salvo que en las actas procesales emerja la existencia de un acuerdo previo entre las partes, que le diera carácter obligatorio a esa convocatoria. Ahora bien, efectuadas las anteriores consideraciones, resulta necesario determinar la naturaleza de los servicios prestados por la parte actora en el presente procedimiento a los fines de dilucidar los términos en que se desarrolló dicha labor; por lo tanto, de las actas del proceso se puede evidenciar –como se dijo- que ciertamente el actor dada la naturaleza de la actividad desplegada por la parte demandada, sólo era llamado en ciertas ocasiones, los fines de semana o eventos especiales, cuando se requerían sus servicios para realizar su trabajo de mesonero, y una vez terminada esa labor, se le cancelaba la contraprestación acordada por el servicio prestado, es decir, se trataba del cumplimiento de una labor específica encomendada, y una vez finalizada, las partes no quedaban vinculadas laboralmente. Por todas estas consideraciones, convencida se encuentra esta Juzgadora, que la naturaleza jurídica de la relación laboral que unió a las partes aquí involucradas fue de naturaleza EVENTUAL U OCASIONAL. ASI SE DECIDE. En virtud de todo lo antes expuesto, concluye este Superior Tribunal, que la naturaleza jurídica de la relación laboral que unió a las partes fue de CARCATER EVENTUAL U OCASONAL, recibiendo el actor, cada vez que prestaba el servicio, la remuneración respectiva; no quedándole a deber la demandada pago alguno por ningún concepto; razón por la que se declara la improcedencia de la presente reclamación por cobro de prestaciones sociales; tal y como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara: 1) CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho LAURA MANSTRETTA, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha 11 de agosto de 2011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) SIN LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó el ciudadano CARLOS ALBERTO RIVERO en contra de la Asociación Civil CLUB NAÚTICO DE MARACAIBO. 3) SE REVOCA el fallo apelado. 4) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandante de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO. Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiocho días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. LA JUEZ, MONICA PARRA DE SOTO. EL SECRETARIO RAFAEL HIDALGO NAVEA. En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las ocho y cuarenta minutos de la mañana (8:40 a.m.). LA SECRETARIA RAFAEL HIDALGO NAVEA.