TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Primero del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia
Maracaibo; jueves veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011)
201º y 152º

ASUNTO: VP01-R-2011-000530

PARTE DEMANDANTE: ANGEL ENRIQUE OSORIO, extranjero, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 1.068.663.001 domiciliado en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES
PARTE DEMANDANTE: WILMER SANTOS, JOSE LOPEZ, y ORLANDO GARCIA, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 100.486, 79.882, 35.007 respectivamente, de este mismo domicilio.

PARTE DEMANDADA: CANDELARIA BAYONA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº 11.302.288 domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES
PARTE DEMANDANDA: RICHARD PORTILLO TORRES y MARIANNA SANCHEZ LABRADOR, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 56.915 y 143.355, respectivamente, de este domicilio.

PARTE RECURRENTE EN
APELACIÓN: PARTE DEMANDADA: antes identificada.

MOTIVO: PRESTACION DE ANTIGÜEDAD Y DEMAS CONCEPTOS LABORALES.
-I-
ANTECEDENTES
Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, contra la sentencia dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 11 de agosto de 2011 la cual declaró CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano ANGEL OSORIO en contra de la ciudadana CANDELARIA BAYONA.

Recibido el expediente, se celebró la audiencia oral y pública de apelación, donde las partes expusieron sus alegatos y este Tribunal de Alzada procede a reproducir los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada recurrente procedió a indicar en su exposición oral por ante este Tribunal Superior, lo siguiente:
-Que apela de la sentencia definitiva pronunciada por el Tribunal Séptimo de Juicio en fecha 11 de agosto de 2011, donde el ciudadano Juez A-quo ordena a su representada cancelar la cantidad de Bs. 14.480 por concepto de prestaciones sociales del demandante, observa que dicha sentencia fue dictada con ausencia absoluta de pruebas del actor, quien debía probar en la presente causa.
-Denuncia que el demandante promueve la prueba de la inspección judicial en el sitio donde funciona el local comercial de su representada y no fue evacuada la misma, e igualmente no se evacuaron los dos (2) testigos promovidos por la incomparecencia de estos a la audiencia, situación esta que imposibilita la decisión tomada por no haber probado sus alegatos.
-Señala igualmente que el A-quo dicta su decisión basándose en la incomparecencia de su representada a una prolongación de la audiencia preliminar por lo que en consecuencia al ser carga del actor probar la existencia de la relación laboral y existiendo carencia de material probatorio, sentencia a favor del actor con una sentencia condenatoria, con la cual no esta de acuerdo, solicita finalmente que anule la referida decisión.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE
Del escrito libelar presentado por la parte actora se desprende lo siguiente:
-Que en fecha 8 de marzo de 2009, comenzó a prestar servicios personales e ininterrumpidos para la señora CANDELARIA BAYONA, titular de la cedula de identidad N° 11.302.288 desempeñando el cargo de OBRERO, siendo entre sus funciones venta de tarjetas telefónicas, guardar equipaje, tareas de limpieza de la oficina, vender productos onni life, entre otras cosas; en un local propiedad de la demandada ubicado en el Terminal de pasajeros de Maracaibo, en un horario de lunes a domingo, en una jornada de 4:00 p.m. hasta las 12:00 de la media noche y dos domingos por cada mes de 6:30 a.m. a las 12:00 m; devengado un salario de cuarenta y cinco bolívares diarios (Bs. 45,00).
-Que en fecha 20 de octubre de 2010 fue despedido por la ciudadana CANDELARIA BAYONA; manifestándole al actor en varias oportunidades que no posee la liquidez suficientes para cancelar las prestaciones sociales.
-Que la ciudadana demandada no cancelaba las cestas ticket y que tiempo de duración de la relación laboral fue de un (1) año, siete (7) meses y doce (12) días.
-El actor invoca la aplicación del artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.
-Manifiesta el actor, haber percibido la cantidad de Bs. 315 semanales, y que su último salario fue de Bs. 56,43 diarios.
-El actor indica en su libelo de demanda los conceptos y cantidades que la demandada le adeuda:
1. Antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica Trabajo, por la cantidad de Bs. 2.747,25
2. Vacaciones vencidas artículo 223 de la Ley Orgánica, por la cantidad de Bs. 846,45
3. Bono vacacional, por la cantidad de Bs. 395,01
4. Vacaciones Fraccionadas, por la cantidad de Bs. 525,36
5. Bono Vacacional Fraccionado, por la cantidad de Bs. 56,43
6. Cesta Tickets, por la cantidad de Bs. 4.550,00
7. Indemnización por Despido Injustificado, artículo 125 de la Ley Orgánica, por la cantidad de Bs. 3.663,00
8. Indemnización Sustitutiva de Preaviso, artículo 125 de la Ley Orgánica, por la cantidad de Bs. 2.747,25
9. Utilidades Fraccionadas, por la cantidad de Bs. 1.410,75
10. Así entonces, indica como monto total adeudado por la demandada la cantidad de Bs. 23.954,62

ALEGATOS DE LA DEMANDADA
De la lectura realizada por esta Alzada al documento de contestación presentado por la parte demandada, ciudadana CANDELARIA BAYONA, a través de su representación judicial los profesionales del derecho RICHARD PORTILLO TORRES y MARIANNA SANCHEZ LABRADOR, se señala los siguientes aspectos:
-Niega, contradice y rechaza todos y cada una de las afirmaciones realizadas por el actor su libelo de demanda, por cuanto indica ser falso de toda falsedad que el actor haya prestado sus servicios laborales a la demandada, ya que la misma no posee fondo de comercio alguno y no es propietaria de ningún medio de comercio o actividad laboral en las que pudiese haber necesitado del concurso de ningún trabajador, razón por la cual la demandada niega no solamente la relación laboral sino también que la accionada le adeude ningún concepto laboral ni por ese ni por ningún concepto, es decir, la demandada no le adeuda ninguno de los conceptos reclamados; asimismo indicó negar, rechazar y contradecir todos y cada unos de los conceptos y cantidades reclamados por el actor en su libelo de demanda.

HECHOS CONTROVERTIDOS
Analizados como han sido tanto el libelo como el escrito de contestación de la demanda, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Verificar si la demandada ciudadana CANDELARIA BAYONA, logró desvirtuar la admisión de hechos de carácter relativo alegados por el actor, producida por su incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar. Así se establece.-

CARGA PROBATORIA

Determinado como ha sido el hecho controvertido ante esta Alzada, resulta menester establecer los parámetros que por vía jurisprudencial se han establecido en cuanto a la carga probatoria, es por ello, que se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), el cual es del siguiente tenor:
“…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente Nº 98-819).
Dada la distribución de la carga de la prueba prevista en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y subsumido al caso en concreto, en virtud de la admisión de los hechos de carácter relativa en la que incurrió la demandada en virtud de su incomparecencia de la prolongación a la audiencia preliminar de fecha 23 de mayo de 2011 corresponde a la demandada demostrar algún hecho que le favorezca y de esta manera desvirtuar los alegatos que el actor expone en su libelo de demanda. Así se decide.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA
1.- Interrogatorio de la parte contraria.
Se observa que mediante auto de fecha 9 junio de 2011, fue declarada su inadmisibilidad, en tal sentido se considera inoficioso pronunciarse sobre el referido medio probatorio. Así se establece.-

2.- Prueba de exhibición:
Desarrollada como fuera la referida audiencia oral y publica de juicio en fecha 11 de julio de 2011 por ante ese Tribunal, en la oportunidad de hacer alguna tipo de observación, la representación judicial de la parte demandada indicó que por cuanto el demandante de autos nunca trabajó para la demandada, se hace imposible poder exhibir algún recibo de pago suscrito por la ciudadana demandada a nombre del actor; en tal sentido, ante la ausencia de algún medio que demuestre la posesión de los recibo de pago o de su contenido, esta Alzada no aplica la consecuencia jurídica prevista en el articulo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

3.-Prueba Testimonial:
Se observa que mediante acta levantada por el A-quo en fecha 11 de julio de 2011, se dejó constancia de la incomparecencia de los testigos que fueran promovidos por la parte actora; en tal sentido, esta Alzada, no tiene material de la cual valorar. Así se decide.-

4.- Prueba de Inspección Judicial:
Se observa que mediante acta levantada por el a-quo en fecha 1 de julio de 2011 se dejó constancia de la incomparecencia de la parte actora, para el día y hora fijados para llevar a efecto la referida prueba; en tal sentido, esta Alzada no tiene material de la cual valorar. Así se decide.-
PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA
1.- En cuanto al Merito favorable:
Lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar. Así se decide.-

APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGÁNICA PROCESAL DEL TRABAJO:
Declaración de parte del ciudadano demandante ANGEL ENRIQUE OSORIO, indicó lo siguiente: que empezó a trabajar con ella directamente (la demandada), que había días que llegaba obstinada y cerraba el baño, que no le daba nunca comida ni nada, que trabajaba los domingos de 6:00 de la mañana a 12:00 de la noche y, los otros días de 6:30 de la mañana a 5:00 de la tarde, que ella tiene varios puestos de equipajes y vendía tarjetas telefónicas, que al final del día tenía que limpiar todo, manifestó que empezó a trabajar en septiembre de 2009 y finalizó en agosto de 2010, que empezó a trabajar con ella dado que él vendía café en el Terminal de Maracaibo, y ella le propuso trabajo a su hermano y él, que el encargado del negocio era el cuidando EVER ITURRIAL, que trabaja en las instalaciones del Terminal de pasajeros, que la demandada pagaba Bs. 200,00 semanales, y el pago era en dinero efectivo, que dejó de laborar por que ella lo despidió dado que empezó a llegar a las 7:00 de la mañana y ella no le gustó, que laboró por un tiempo de un (1) año y siete (7) meses, que la ciudadana demandada no le daba ni agua, que el encargado de la tienda era el hijo que iba de vez en cuando, pero el pago siempre lo hacia la ciudadana demandada. Con respecto a la referida declaración, en virtud de que el actor solo se limito a repetir lo indicado en el escrito libelar, en virtud del principio de alteridad de la prueba esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

Declaración de la ciudadana demandada CANDELARIA BAYONA; en tal sentido indicó al Tribunal lo siguiente: que el ciudadano no trabajó para ella, que trabaja en la tienda su hermano y ella, que conoce al ciudadano por que trabaja en el Terminal vendiendo empanadas de ahí lo ha visto, que ella no vende tarjetas telefónicas en su tienda, manifestó que el señor EVER ITURRIAL es familiar de ella y va para el local pero no trabaja para ella, que el hermano va temprano y él es que abre, el local esta ubicado en el pasillo N° 6 del Terminal de pasajero, que ahí guardan equipajes y carretillas, manifestó que no podía llegar a un acuerdo dado que el ciudadano actor nunca laboró para ella. Con respecto a la referida declaración, en virtud de que la demandada solo se limito a repetir lo indicado en su litiscontestación, en virtud del principio de alteridad de la prueba esta Alzada no le otorga valor probatorio. Así se establece.-

-II-
MOTIVA
En el caso de marras, el punto medular ante esta Alzada consiste en determinar si realmente la parte demandada logro desvirtuar la presunción de admisión de los hechos de carácter relativa en la que incurrió como consecuencia de no haber asistido a la prolongación de a audiencia preliminar, al respecto, es menester realizar algunas consideraciones:

En fecha 15 de octubre de 2004 la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, estableció:

“… Es así, que esta sala consideran necesario flexibilizar el carácter absoluto otorgado a la confesión ficta contenida en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableciendo que, cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero, se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia (prolongación) revestirá un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario / presunción iuris tantum), siendo éste el criterio aplicable en estos caso a partir de la publicación del presente fallo.
En este caso, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución, deberá tener en cuenta a efecto de emitir su decisión las siguientes circunstancias:…omissis…2°) Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de la dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción iuris tamtum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las parte a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará , una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no hay probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. En este caso, si la sentencia de juicio es apelada, el tribunal superior que resulte competente decidirá en capítulo previo (si así fuese alegado por el demandado en la audiencia de apelación) las circunstancias que el impidieron comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar, es decir, el caso fortuito o fuerza mayor que originó la incomparecencia del demandado y si esto resultare improcedente proseguirá el juez entonces a decidir la causa teniendo en consideración los requisitos impretermitibles para que pueda declararse la confesión ficta (que no sea contraria a derecho la petición del demandante o ilegal la acción propuesta y que el demandado nada haya probado)…” (Cursiva, subrayado y negrilla del Tribunal).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 810 de fecha 18 de abril de 2006, conociendo sobre la nulidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señaló lo siguiente:

“La severidad –no inconstitucional- de esa previsión legal es la que ha llevado a la Sala de Casación Social a matizarla a la luz de los principios constitucionales y, precisamente por ello, se señaló en la sentencia que anteriormente se citó, que la confesión ficta sólo opera por la incomparecencia al “llamado primitivo” a la audiencia preliminar, no así a las prolongaciones de ésta. Así, en este último caso, la presunción de confesión será desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris tantum), por lo que el juez deberá incorporar al expediente las pruebas que hubieran sido promovidas por las partes para su debida admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), el cual verificará, una vez concluido el lapso probatorio, si la petición del demandante es o no contraria a derecho y si el demandado probó o no en su favor. En otras palabras, en estos casos el proceso continúa su cauce normal, con inclusión de la fase de contestación de la demanda, sin que se aplique directamente la consecuencia jurídica del encabezado del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. (Subrayado y negrillas de este Tribunal).

Ahora bien, esta Alzada, acatando la interpretación del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ut supra trascrita de forma parcial, en la cual se ordena la inclusión de la fase de contestación de la demanda, por consiguiente, de una simple lectura realizada a la litiscontestación consignada por la parte demandada CANDELARIA BAYONA, se puede observar, que la misma se limita a negar la prestación del servicio personal del ciudadano actor a favor de la reseñada ciudadana, en este sentido, es importante recordar que en líneas generales la distribución de la carga de la prueba en materia laboral depende de los términos en que la demandada se defienda o excepcione en el acto de litis contestación, porque a partir de allí se constatan los hechos controvertidos, en el caso concreto, vista la negación de la prestación del servicio del ciudadano demandante de autos ANGEL OSORIO, se hace necesario citar parte de los parámetros a seguir en relación a la distribución de las cargas probatorias en materia laboral -artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo- para lo cual se cita sentencia Nº 419 proferida por la Sala de Casación Social, en de fecha 11 de mayo de 2004, que estableció:

“Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:
1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.
3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.
4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.
5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Del los artículos y criterios mencionados, referidos a la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, tenemos que en principio dada la negativa de la prestación del servicio, le correspondería a la parte actora probar dicha alegación, sin embargo, en el caso de marras recae en contra de la demandada una ADMISION DE LOS HECHOS DE CARÁCTER RELATIVA, y en este sentido la Sala de Casación Social ha establecido en sentencia Nº 629 de fecha 8 de mayo de 2008, lo siguiente:

“Así pues, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece sanciones a la parte demandada ya sea la por incomparecencia de ésta a la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, así como por la contumacia al no dar contestación a la demandada; según sea el caso, lo sanciona con la admisión de los hechos, o con la confesión en relación a los hechos demandados en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante.
Ahora bien, cuando el supuesto contenido en el último párrafo del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se verifique en un determinado caso y se proceda, como lo ordena dicha norma, a la remisión del expediente al tribunal de juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es esta la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.).

(Omissis)

Por el contrario, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), e incorporando las pruebas promovidas al expediente, y remitiéndolas inmediatamente al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. (Destacado de la Sala).

Si bien es cierto, la admisión de los hechos que se origina por la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar es de carácter “relativo”, no es menos cierto que la misma se traduce en una sanción a la contumacia en la que incurrió la parte demandada; en todo caso la “relatividad” de su admisión, a criterio de esta Alzada, se describe específicamente a la posibilidad de “probar algo que le favorezca” con la finalidad de enervar los hechos del actor en su libelo de demanda, los cuales gozan de una presunción de veracidad desvirtuable únicamente por prueba en contrario, que aun cuando en principio como se indico ut supra, en cuanto a la prestación del servicio, le correspondía la carga de la prueba al actor, en virtud de la contumacia de la demandada de no asistir a la prolongación de audiencia preliminar de fecha 23 de mayo de 2011, se produjo una reinversión de la carga probatoria sobre sus hombros, (quedando relevada la parte actora de su carga), ya que de lo contrario, -se insiste- se premiaría el incumplimiento de asistir a las prolongaciones de la audiencia preliminar, que esta prevista como una carga procesal que debe tener interpretación restrictiva y solo podría dar lugar a un castigo, mas nunca a un beneficio a favor del contumaz, sumado al hecho de que atentaría con la finalidad de la nueva ley Orgánica Procesal del Trabajo, específicamente socavaría las bases filosóficas de la audiencia (lograr la disolución del conflicto sirviéndose de los medios alternos de resolución del conflicto), por todas las anteriores consideraciones, una vez constatado que la pretensión del demandante no es contraria a derecho, es decir, su pretensión se subsume a los supuestos de hecho de las normas invocadas, y al no haber probado la parte demandada con algún medio de prueba “algo que le favorezca” y desvirtué la legalidad de la acción ni la procedencia de los conceptos reclamados, debe en consecuencia esta Alzada declara CON LUGAR la demanda. Así se decide.-

Dilucidado el tema central de la controversia planteada ante esta Alzada, resulta oportuno indicar que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales, seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la reformatio in peius y del tantum apellatum quantum devolutum lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.
La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”. (Subrayado de esta Alzada).

En este sentido se pasa a detallar los conceptos decididos por el A-quo lo cuales no fueron objeto de apelación:

“Queda establecidos los siguientes hechos:
- Fecha de inicio de la relación laboral: 08 de marzo de 2009. Así se establece.-
- Fecha de terminación de la relación laboral: 20 de octubre de 2010. Así se establece.-
- Motivo de Culminación de la relación laboral: se entiende materializado el Despido Injustificado de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de Ley Orgánica del Trabajo, toda vez que fuera declarado la confesión ficta a la parte demandada. Así se establece.-
- Salario Normal Diario: la cantidad de Bs. 56,43. Así se establece.-
- Tiempo de Duración de la Relación Laboral: 1 año, 7 meses y 12 días. Así se establece.-

CANTIDADES A CONDENAR
1. Antigüedad artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo:
Conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden al demandante, 5 días de antigüedad pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida, por cada mes efectivamente laborado. Estos a salario integral conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de bonificación de fin de año, vale decir, su incidencia diaria.
De otro lado, pasado el segundo año de servicios corresponden acumulativamente dos (2) días de antigüedad adicional, que se han de computar en base al salario integral promedio de los últimos 12 meses, y por cuanto la relación laboral que existió entre el ciudadano ANGEL OSORIO y la ciudadana CANDELARIA BAYONA fue desde el día 08-03-2009 hasta el 20-10-2010, es decir, por un periodo de 01 año, 07 meses y 12 días, procede este Tribunal a calcular lo que le corresponde al demandante por concepto de antigüedad.
Cuadro Explicativo del Concepto de Antigüedad:
Periodo Salario Normal Mensual Salario Diario Alícuota de Utilidades Alícuota de Bono Vacacional Salario Integral Días de Antigüedad Total Antigüedad por Mes
Mar-09 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00
Abr-09 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00
May-09 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00
Jun-09 1.692,99 56,43 2,35 1,10 59,88 5 299,41
Jul-09 1.692,99 56,43 2,35 1,10 59,88 5 299,41
Ago-09 1.692,99 56,43 2,35 1,10 59,88 5 299,41
Sep-09 1.692,99 56,43 2,35 1,10 59,88 5 299,41
Oct-09 1.692,99 56,43 2,35 1,10 59,88 5 299,41
Nov-09 1.692,99 56,43 2,35 1,10 59,88 5 299,41
Dic-09 1.692,99 56,43 2,35 1,10 59,88 5 299,41
Ene-10 1.692,99 56,43 2,35 1,10 59,88 5 299,41
Feb-10 1.692,99 56,43 2,35 1,10 59,88 5 299,41
Mar-10 1.692,99 56,43 2,35 1,10 59,88 5 299,41
Abr-10 1.692,99 56,43 2,35 1,10 59,88 5 299,41
May-10 1.692,99 56,43 2,35 1,10 59,88 5 299,41
Jun-10 1.692,99 56,43 2,35 1,10 59,88 5 299,41
Jul-10 1.692,99 56,43 2,35 1,10 59,88 5 299,41
Ago-10 1.692,99 56,43 2,35 1,10 59,88 5 299,41
Sep-10 1.692,99 56,43 2,35 1,10 59,88 5 299,41
Oct-10 846,50 28,22 1,18 0,55 29,94 2,5 74,85
Bs. 4.865,39

De modo que la demandada adeuda la cantidad de Bs. 4.865,39, por el concepto de antigüedad al ciudadano ANGEL OSORIO. Así se establece.-

Vacaciones y bono vacacional de conformidad con los artículos 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo:
En el caso bajo análisis se computan del 08/03/2009, por anualidades, de conformidad con los artículos 219, y 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que el accionante, tiene derecho a 15 días de descanso vacacional (Art. 219 LOT), y a 7 días de bono vacacional, (art. 223 LOT). Todo el periodo de vacaciones vencidas o fraccionadas se calculan en base al último salario normal, conforme a las previsiones del artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Para el caso presente, el demandante laboró por un espacio de 1 año, 7 meses y 12 días, ello implica el pago de las vacaciones equivalente a la sumatoria total de los días, por el último salario normal diario, como es lo reglamentario.
Por lo que le corresponde en el periodo del 2009 al 2010, la cantidad de 15 días por concepto de vacaciones; y la fracción del año 2010, la cantidad de 8.75 días, lo cual suma un total de 23.75 días por concepto de vacaciones.
Asimismo le corresponde por concepto de bono vacacional en el periodo del 2009 al 2010, la cantidad de 07 días; y la fracción del año 2010, la cantidad de 4.6 días, lo cual suma un total de 11.6 días por concepto de bono vacacional.
Se indica en el cuadro siguiente:
Vacaciones y Bono Vacacional
Concepto Días Salario Normal Diario Totales
Descanso Vacaciones 23.75 56,43 Bs. 1.340,21
Bono Vacacional 11.6 56,43 Bs. 654,58
Total 35,35 56,43 Bs. 1.994,79

De tal manera que la demandada adeudan la cantidad de Bs. 1.994,79 por el concepto de Vacaciones y bono vacacional de los periodos 2009 – 2010 y fracción del año 2010 al ciudadano ANGEL OSORIO. Así se establece.-
2. Cesta Tickets:
Para la determinación del monto que por concepto de bono alimentario adeuda la demandada al demandante, siguiendo los parámetros contenidos en la sentencia Nº 629 de fecha 16 de junio de 2005 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se ordena la materialización de una experticia complementaria del fallo a efectuarse por un único experto contable, designado por el Tribunal de Ejecución, quien deberá realizar el cómputo de los días efectivamente laborado por el accionante, para lo cual, la demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal; en caso contrario se deducirá por días calendario, y deberá determinar los días hábiles laborables, excluyendo los establecidos en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo y los días sábados, así como los correspondientes a las vacaciones disfrutadas y, una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el Parágrafo Primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0.25 del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado Así se establece.-
3. Indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:
Como antes se indicó, la relación culminó por despido injustificado, no por retiro justificado, ni despido justificado, ni mutuo acuerdo, sino por despido injustificado. De modo que corresponden las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

3.1 Indemnización por despido injustificado:
De conformidad con el artículo 125 numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo le corresponde la cantidad de 30 días por una antigüedad de un año o fracción superior a 6 meses, y dado que la prestación del servicio se prolongó por un (01) año, siete (07) meses y doce (12) días; en este sentido se tomará en cuenta los 60 días, a razón de su último salario integral diario devengado es decir Bs. 59,88, que multiplicado arroja un monto de Bs. 3.592,80; adeudados por la demandada en razón de concepto de indemnización por despido injustificado al ciudadano ANGEL OSORIO. Así se establece.-

3.2 Indemnización Sustitutiva de Preaviso:
Conforme a lo previsto en el artículo 125 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, que opera cuando es superior a un año, le corresponde la cantidad de 45 días de salario a razón del último salario diario integral devengado, es decir, Bs.59,88, que multiplicados arroja un monto de Bs. 2.694,6, que la demandada adeuda por el concepto de indemnización sustitutiva del preaviso al ciudadano ANGEL OSORIO. Así se establece.-

Indemnización del articulo 125 de la LOT: numeral 2 y literal c
Concepto Días Salario Integral Totales
Indemnización Despido Injustificado 60 59,88 3.592,80
Indemnización Sustitutiva del Preaviso 45 59,88 2.694,60
TOTAL 105 59,88 Bs. 6.287,40

De modo que le corresponde por las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 6.287,40. Así se establece.-

4. Utilidades:
Se declara procedente el concepto de utilidades del período laborado, y en consecuencia, se condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora, por le periodo laborado de 01 año y 07 meses, es decir, la cantidad de 15 días y la fracción de 8,75 días, lo que suma un total de 23,75 días, a razón de Bs. 56,43 lo que arroja la cantidad de Bs. 1.340,22. Así se establece.-

Utilidades
Año Días por Año Días que Corresponden Salario Normal Diario Totales
2009/2010 y Fracc. 2010 15 23,75 56,43 Bs. 1.340,22
TOTAL 15 22,5 56,43 Bs. 1.340,22

5. Intereses sobre Prestaciones Sociales:
Se declara procedente esta reclamación y se establece para el cálculo de estos conceptos se ordena la realización de una experticia complementaria, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será practicada por un solo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente; el perito designado, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá servirse de las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo dichos intereses por prestaciones sociales. Así se establece.-
La sumatoria de los conceptos procedentes asciende a la cantidad de CATORCE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLIVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 14.487,80), que adeuda la demandada ciudadana CANDELARIA BAYONA, al ciudadano ANGEL OSORIO. Así se establece.-

Ahora bien, según sentencia No. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2010, en el caso: JOSÉ SURITA en contra de MALDIFASSI, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se dejó sentado:
“ En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.
En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales”.

En consecuencia, tomando en cuenta el anterior criterio, se ordena el pago de los intereses de mora desde la fecha de terminación de la relación de trabajo para el concepto de antigüedad, y desde la fecha de notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, para el caso del resto de los conceptos condenados. Todo lo cual será determinado por un único experto mediante experticia complementaria del fallo, sujeta a la rata fijada por el Banco Central de Venezuela para la indemnización de antigüedad, según lo establecido en el literal c, del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que opere para su cálculo el sistema de capitalización de los propios intereses, y en caso de incumplimiento de la ejecución voluntaria, calculándose los intereses de mora de todas las cantidades condenadas, desde la fecha del decreto de ejecución inclusive hasta el pago efectivo de la condena, caso en el cual se tomará en cuenta el procedimiento aquí definido para la experticia complementaria del fallo.
Se ordena la corrección monetaria de las cantidades condenadas, excluyendo los intereses de mora acordados, aplicando el índice inflacionario ocurrido en el país desde la fecha de la terminación de la relación de trabajo para el concepto de antigüedad y desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que quede definitivamente firme, para el resto de los conceptos condenados. Todo lo cual lo hará el Tribunal de ejecución al cual le corresponda conocer, mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y mediante el nombramiento de experto contable, surgiendo el resultado final de una simple operación matemática, obtenida de multiplicar con el índice inflacionario los montos a cancelar o condenados en el fallo en el período de tiempo indicado, de acuerdo con el informe que facilite el ente emisor, excluyéndose de la corrección monetaria los períodos de inactividad judicial o no imputables a las partes. Se acuerda que verificado el incumplimiento de la ejecución voluntaria, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se proceda conforme al procedimiento anteriormente acordado, a calcular la indexación de todos los conceptos condenados desde la fecha del decreto de ejecución inclusive, excluyendo los intereses de mora.” (Subrayado y negrillas de la sentencia.

Esta Alzada ratifica en su contenido el resto de los puntos tratados por el Juez A-quo, que no fueron objeto de apelación, en virtud del principio de la Reformatio in Peiu y el principio “tantum apellatum quantum devolutum”, que implica la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido, en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

Asimismo, este Tribunal de alzada acoge y protege los principios que rigen en el sistema de doble grado de jurisdicción como lo es el principio dispositivo y el principio de la personalidad del recurso de apelación, en virtud de los cuales los Jueces Superiores están limitados a conocer sólo de las cuestiones presentadas para su consideración por las partes mediante apelación (nemo iudex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devollutum quantum apellatum). Así se establece.-

-III-
DISPOSITIVO

Por lo expuesto, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR LA APELACIÓN, interpuesta por la representación judicial de la parte demandada en contra de la decisión de fecha 11 de agosto de 2011 dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: CON LUGAR LA DEMANDA, interpuesta por el ciudadano ANGEL ENRIQUE OSORIO en contra de la ciudadana CANDELARIA BAYONA, y en consecuencia se condena en costas de conformidad con el artículo 59 de le Ley Orgánica Procesal del Trabajo. TERCERO: SE CONFIRMA, el fallo apelado. CUARTO: SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada recurrente de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE Y OFICIESE.-

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las dos y diez minutos de la tarde (2:10 p.m.). En Maracaibo a los veintisiete (27) días del mes de octubre de dos mil once (2011). AÑO 201 DE LA INDEPENDENCIA Y 152 DE LA FEDERACION.
JUEZ SUPERIOR,

ABG. OSBALDO JOSÉ BRITO ROMERO
LA SECRETARIA,

ABG. MAYRE OLIVARES

Nota: En la misma fecha, se dicto y publico el fallo que antecede, siendo las dos y diez minutos de la tarde (2:10 p.m.). Anotada bajo el Nº PJ0142011000161
LA SECRETARIA,

ABG. MAYRE OLIVARES
VP01-R-2011-000530