TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 21 de Noviembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-001058
ASUNTO : VP02-R-2011-000643

DECISIÓN: N° 254-11

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. RAFAEL ROJAS ROSILLO

Identificación de las partes:

ACUSADOS: 1.- TANIA IVETH CARBAL CARDONA, de nacionalidad Colombiana, naturalizada bajo el N° 22.149.082, natural de Barranquilla, de 37 años de edad, fecha de nacimiento 27/06/1974; profesión u oficio hogar y prestamista, hija de Rafael Carbal y Cristina Cardona, residenciada en el Barrio Armando, calle 76B, casa N° 101-28, diagonal al Abasto San Benito, Parroquia Venancio Pulgar, municipio Maracaibo, estado Zulia.

2.- CLAUDIA EDITH CARBAL CARDONA, de nacionalidad Colombiana, titular de la cédula de identidad N° C-32.892.804, natural de Barranquilla, de 34 años de edad, fecha de nacimiento 02/03/1977; profesión u oficio Obrera, hija de Rafael Carbal y Cristina Cardona, residenciada en el Sector Santa Rosa de Agua, Avenida 6, casa N° 3-37, frente a la Tienda la Zulianita, municipio Maracaibo, estado Zulia.

3.- HENRY ANTONIO RODRÍGUEZ REYES, de nacionalidad Colombiana, natural de Barranquilla, de 28 años de edad, cédula de identidad colombiana N° 72.279.234, fecha de nacimiento 26/01/1983; profesión u oficio Albañil, hijo de Danilo Rodríguez y Rosalía Reyes, residenciado en el Sector Santa Rosa de Agua, Avenida 6, casa N° 3-37, frente a la Tienda la Zulianita, municipio Maracaibo, estado Zulia.

4.- KELVIN JAVIER DIAZGRANADO VEGA, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, de 30 años de edad, fecha de nacimiento 12/12/1980; profesión u oficio Taxista, hijo de Marcial Diazgranado y Delfina Vega, residenciado en el Barrio Mavieja, Avenida 24, casa 24-110, municipio San Francisco, estado Zulia.

5.- GUSTAVO ADOLFO NUCETTE, de nacionalidad Venezolano, natural de Maracaibo, de 25 años de edad, fecha de nacimiento 04/05/1986, portador de la cédula de identidad N° 17.230.044, profesión u oficio Mecánico, hijo de Gustavo Nucette y Marbella Morillo, residenciado en el Sector Belloso, calle 89B, avenida 13, casa 10-194, diagonal a la panadería Belloso, municipio Maracaibo, estado Zulia.

DEFENSA PÚBLICA: Profesional del Derecho, Sergio Arambulo, en su condición de Defensor Público Décimo Octavo, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del acusado GUSTAVO ADOLFO NUCETTE.

VÍCTIMA: quien en vida respondiera al nombre de EDGAR ANTONIO FERNÁNDEZ.

QUERELLANTE: Abogado ENDERSON ENRIQUE BARRIOS MENDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 121.005.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Profesional del Derecho CARLOS ALBERTO GUTIÉRREZ, en su carácter de Fiscal Principal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

DELITO: SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional Derecho Sergio Arambulo, en su condición de Defensor Público Décimo Octavo, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano GUSTAVO ADOLFO NUCETTE, contra de la decisión N° 111-11, dictada en fecha 25 de Julio de 2.011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante el cual Ordeno retrotraer la causa seguida los ciudadanos TANIA IVETH CARBAL CARDONA, CLAUDIA EDITH CARBAL CARDONA, HENRY ANTONIO RODRÍGUEZ REYES, KELVIN JAVIER DIAZGRANADO VEGA y GUSTAVO ADOLFO NUCETTE, al estado que se celebre una nueva audiencia preliminar, prescindiendo de los vicios observados.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional Rafael Rojas Rosillo, que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 04 de Noviembre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

El Profesional del Derecho, Sergio Arambulo, en su condición de Defensor Público Décimo Octavo, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su carácter de Defensor del acusado Gustavo Adolfo Nucette, interpone recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a los siguientes argumentos:

Alega la defensa que: “...no hay duda que la recurrida causó un GRAVAMEN (sic) IRREPARABLE (sic) a mi hoy representado, así como a los otros coacusados, quienes fueron sorprendidos, al igual que la defensa, con la decisión de la (...) Jueza (...) a quien le profeso un afectuoso respeto, pero no comparto en forma alguna el fundamento jurídico esgrimido para RETROTRAER (sic) el proceso a la fase intermedia, dejando con ello ilusoria la expectativa de los acusados de resolver su situación jurídico legal con el desarrollo del juicio oral y público que ya se había iniciado, NULIDAD (sic) ABSOLUTA (sic) por demás carente de toda temporaneidad (sic), ya que es realizada a más de UN (sic) (01) AÑO (sic) de haberse realizado el acto declarado nulo por la decisión...”.

Continua afirmando la defensa, que: “...El artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, le establece al Juez de la fase intermedia, las decisiones que a bien tiene que tomar, según las circunstancias que se le presenten o acorde con lo peticionado por las partes; en el caso que nos ocupa, el Juzgado Décimo en Funciones de Control, ADMITIÓ (sic) TOTALMENTE (sic) la Acusación Fiscal y los medios de prueba ofrecidos y ORDENÓ (sic) el AUTO (sic) DE (sic) APERTURA (sic) A (sic) JUICIO (sic); decisión ésta que quedo FIRME (sic) al no ser impugnada por ninguna de las partes, en la oportunidad legal correspondiente que establece el artículo 448 de la ley adjetiva penal, esto es dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la decisión, tomando en cuenta que con la firma del Acta (sic) que contiene el desarrollo de la audiencia preliminar las partes quedan notificadas de la misma; y en caso de considerar alguno de los litigantes, llámese defensa o vindicta pública, que se le ha violentado algún derecho o garantía constitucional o legal establecida a su el derecho constitucional y legal de ejercer el correspondiente DE (sic) APELACION (sic) DE (sic) AUTO (sic), por las causales establecidas...”.

Señala, el recurrente, que: “... el caso de marras, al Ministerio Público, no le fue tomado en cuenta expresamente (y considero que por un error de forma mas (sic) que de fondo) uno de los delitos por los cuales acusó a dos de los imputados de autos, como lo fue el delito de OCULTAMIENTO (sic) DE (sic) ARMA (sic) DE (sic) FUEGO (sic), previsto en el artículo 277 del Código Penal; por lo que dicha omisión, contrariamente a lo expresado por la recurrida, solo afectó a la parte acusadora y en modo alguno a la defensa y a sus representados, por lo que en todo caso se le vulneró a la vindicta pública su derecho al ejercicio legitimo y cabal de la acción penal en cuanto al delito en mención; ahora bien, el legislador patrio estableció sabiamente para estos casos, un remedio procesal eficiente y expedito, como lo es el RECURSO (sic) DE (sic) APELACION (sic) DE (sic) AUTO (sic), el cual no ejerció el Representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público en su oportunidad legal correspondiente, no obstante haber tenido conocimiento del contenido de la decisión, al estampar su rubrica (sic) en el Acta (sic) que la contenía, con lo cual quedo formalmente notificado; por lo que tenemos que concluir que ESTUVO (sic) CONFORME (sic) con la decisión tomada por el Juzgado de Control, al no impugnar la misma ante la Corte de Apelación para que, de ser el caso, corrigiera los vicios contenidos en la misma; en consecuencia, dicha decisión dictada en fecha 17-05- 2010, por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la celebración de la audiencia preliminar, quedo FIRME (sic) a tenor de lo dispuesto en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, por no ser susceptible de impugnación por la caducidad del lapso para ello (...) el artículo 108, numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como atribución del Ministerio Público, la de ejercer los recursos contra las decisiones que recaigan en los juicios en que intervenga, atribución que en ningún momento le fue negada o menoscaba a la Fiscalía Primera del Ministerio Público por el Juzgado Décimo de Control, por lo que en el presente caso, contrario a lo expresado por la decisión que se impugna, NO (sic) SE (sic) LE (sic) VIOLENTÓ (sic) EL (sic) DERECHO (sic) A (sic) LA (sic) DEFENSA (sic), A (sic) LA (sic) IGUALDAD (sic) DE (sic) LAS (sic) PARTES (sic), NI (sic) EL (sic) DEBIDO (sic) PROCESO (sic) que le asistía al Ministerio Público en las anteriores fases del proceso; solo que su inaccionar o silencio ante una decisión que le fue adversa, lo que denota es un DESISITIMIENTO (sic) TACITO (sic) O (sic) FALTA (sic) DE (sic) INTERES (sic) en ejercer dicha atribución, o en el mejor de los casos, una CONVALIDACION (sic) del acto, tal como lo establece el artículo 194, numeral 2 ejusdem...”.

Esgrime el apelante que, la decisión recurrida vulnera el derecho a la defensa e igualdad de las partes que le asiste a la Defensa, al premiar la inactividad del Ministerio Público, retrotrayendo el proceso a una fase ya precluida y firme, como lo es la fase intermedia, para que el Juez de Control se pronuncie sobre la admisión del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego; violentando el debido proceso que debe imperar en todo juicio, ya que está prohibido legalmente retrotraer el proceso a fases ya precluidas, acogiendo para ello nuestro legislador la concepción del proceso con compartimientos estancos, es decir, que una vez que se cierra legalmente una etapa del proceso, bien sea por el cumplimiento de todos los actos previstos en ella o por el transcurso de los lapsos procesales, no puede ser reabierta so pena de causarse gravámenes a una o a todas las partes; y esta concepción del está estrechamente ligada a los principios de seguridad jurídica y de cosa en este caso, dicha prohibición legal está recogida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Argumenta el recurrente, que la decisión emitida por el Juzgado Quinto de Juicio, no se ajusta a los postulados del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ni tampoco a la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de justicia, las cuales se denuncio como inobservados por la recurrida; la Jueza a quo no realizó una interpretación restrictiva del artículo 191 ejusdem, así como tampoco se interpreto adecuadamente la jurisprudencia vigente a la fecha, toda vez que solo se podrá acordar la nulidad de oficio cuando haya violación de derechos y garantías constitucionales inherentes a la persona misma del imputado o acusado, o los que impliquen violación o inobservancia de derechos fundamentales; y cuando no se tratase de una garantía establecida a favor del imputado o acusado la única alternativa que le queda al juzgador para declarar la nulidad de oficio es activar el control difuso previsto en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, limitándose en la decisión a transcribir jurisprudencias de nuestro Máximo Tribunal, que considera erróneamente fundamentan la misma.

Manifiesta el apelante que: “…el artículo 196 de la ley adjetiva penal, el legislador para su redacción, sabiamente tomo en cuenta el PRINCIPIO (sic) IN (sic) DUBIO (sic) PRO (sic) REO (sic), a los fines de que con decisiones de esta (sic) naturaleza, no se perjudique aún mas (sic) la posición de débil jurídico que sin duda alguna comporta el justiciable ante el poder del Estado; principio éste desconocido totalmente por la decisión…”.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicita que sea declarado con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia se revoque la decisión N° 111-11, dictada en fecha 25 de Julio del año 2.011, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual ordeno la nulidad de la audiencia preliminar celebrada en fecha 17-05-2010, por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y los demás actos consiguientes del proceso, acordando retrotraer el proceso al estado de llevar a efecto nuevamente la Audiencia Preliminar; por errónea aplicación de los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal e inobservancia del artículo 196 ejusdem, así como violación de los artículos 1, 12, 13 ejusdem, y en consecuencia violación del debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa e igualdad de las partes, contenidos en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; todo lo cual le causó un gravamen irreparable a su representado GUSTAVO NUCETTE MORILLO.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Representante Fiscal Carlos Alberto Gutiérrez, en su carácter de Fiscal Principal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, pasa a dar contestación al recurso de apelación en base a las siguientes consideraciones:

Arguye el Fiscal Primero del Ministerio Público del Estado Zulia, que la decisión emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual dicho Tribunal declaró de oficio la nulidad de la audiencia preliminar realizada el día 17 de Mayo de 2.010, por el Juzgado Décimo de Control de este Circuito, y ordenó reponer la causa al estado que se celebre nuevamente una Audiencia Preliminar; en virtud que el Juzgado Décimo de Primera Instaría en Funciones de Control, admitió la acusación presentada por Fiscalía Primera del Ministerio Público, contra los ciudadanos HENRY ANTONIO RODRÍGUEZ REYES, KELVIN JAVIER DIAZGRANADO VEGA, TANIA IVETH CARBAL CARDONA, CLAUDIA EDITH CARBAL CARDONA y GUSTAVO ADOLFO NUCETTE MORILLO, por la comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, pero en la audiencia preliminar el Tribunal Décimo de Control, no realizo pronunciamiento en cuanto a la admisión o no de la acusación en lo que respecta al delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 deI Código Penal Venezolano, ya que aún cuando expresa que admite totalmente la acusación hace referencia expresa al delito de SICARIATO, siendo que por este delito están acusados todos los mencionados ciudadanos, pero además de ello los ciudadanos HENRY ANTONIO RODRÍGUEZ REYES y KELVIN DIAZGRANADO VEGA fueron acusados también por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, y como consecuencia de ello, a criterio del Tribunal de Juicio, se violentó el principio de la seguridad jurídica y el principio de la integridad del proceso penal, además del derecho a la defensa que le asiste a los acusados HENRY ANTONIO RODRÍGUEZ REYES y KELVIN DIAZGRANADO VEGA.

Esgrime el Ministerio Público, que: “…el tribunal (sic) de juicio (sic) con la apelada decisión, está garantizando el derecho a la defensa de los acusados HENRY ANTONIO RODRÍGUEZ REYES y KELVIN DIAZGRANADO VEGA, quienes con la decisión del tribunal (sic) de control (sic) no saben en que situación quedaron en lo que respecta al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, y por ende no se podían defender de dicho delito en un debate oral, como es lo propio, ya que a tenor de lo que establece el artículo 330 deI Código Orgánico Procesal Penal, que en su numeral segundo, el tribunal (sic) de control (sic) estaba en la obligación de “Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de, l acusación fiscal o de la víctima.” Es el caso, que en la audiencia preliminar realizada el 17 de mayo (sic) de 2010 por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, esta Representación Fiscal ratificó en toda y cada una de sus partes el escrito de acusación fiscal que fue presentado por ante ese tribunal en fecha 10 de marzo (sic) de 2010, y por tanto le atribuyó en ese acto a los ciudadanos HENRY ANTONIO RODRIGUEZ (sic) REYES, KELVIN JAVIER DIAZGRANADO (sic) VEGA, TANIA IBETH (sic) CARBAL CARDONA, CLAUDIA EDITH CARBAL CARDONA y GUSTAVO ADOLFO NUCETTE MORILLO la comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y al mismo tiempo acusó a los ciudadanos HENRY ANTONIO RODRÍGUEZ REYES y KELVIN DIAZGRANADO VEGA, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano; no obstante el órgano de control penal en su decisión omitió pronunciarse en torno a éste último delito, atribuyéndoles solo la comisión del delito de SICARIATO a los acusados, sin hacer pronunciamiento sobre el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, pues aún cuando expresa que admite totalmente la acusación fiscal, solo hace referencia al delito de SICARIATO, distinto habría sido si el tribunal (sic) de control (sic) no hubiera hecho mención a alguno de los delitos en concreto, como lo hizo, y se hubiera pronunciado sobre la admisión total de la acusación, pues de esta manera habría cubierto todos los delitos atribuidos a cada uno de los hoy acusados, quienes tienen el derecho de defenderse de todos los tipos penales por los cuales el Estado los ha venido persiguiendo desde la aprehensión y la privación de libertad…”.

Continua manifestando, que: “…Ahora bien, el mismo código (sic) adjetivo (sic) penal prevé en su artículo 195 que el sin diferenciar su estado o las funciones que cumple en un momento determinado, tiene la competencia para declarar mediante auto razonado la nulidad de las actuaciones viciadas por un error o alguna omisión, y en ese auto signado bajo el N° 5J-111-11 el mismo tribunal prevé que el acto viciado de nulidad, en este caso, la audiencia preliminar debe realizarse nuevamente, es decir debe renovarse para que el juez se pronuncie sobre todos los delitos por los cuales el Ministerio Público acusó en el escrito presentando el 10 de marzo (sic) de 2010, tanto el de SICARIATO como el de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, todo buscando preservar la legalidad e integridad del proceso penal, en aras de garantizar así el debido proceso, con todo lo cual la recurrida está garantizando a los acusados el derecho a la defensa. La posibilidad fáctica-jurídica y procesal de realizar nuevamente la audiencia preliminar, para que el Tribunal de Control se pronuncie con relación al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, lejos de causar algún perjuicio a los acusados, garantiza el derecho de éstos a la defensa y reafirma el principio de la seguridad jurídica a todas las partes, vulnerado con la decisión proferida en la audiencia preliminar. La decisión recurrida retrotrae el estado de la causa a la fase intermedia, para corregir un defecto u omisión, en aras de la seguridad jurídica y el debido proceso, pues lo que no puede quedar ilusorio es el derecho que tiene la víctima de que el estado lo proteja en sus derechos e intereses como lo prevé el artículo 30 de la Constitución Nacional, aunado a que lo que si constituiría algún gravamen en perjuicio de los acusados es que no haya pronunciamiento judicial con respecto a un tipo penal que el Estado les está imputando, y como están dadas las cosas autos, es el tribunal (sic) de control (sic) el que tiene que hacer el pronunciamiento con relación al mencionado delito, de esta manera la recurrida no obstaculizar ninguna manera la posibilidad de que nuevamente pueda aperturarse la causa (…), pero el motivo de la misma decisión radica en que la omisión del juez (sic) de primera (sic) instancia en funciones de control (sic) violenta la buena marcha del proceso y la integridad del mismo, por lo que debe practicarse nuevamente esa audiencia para que el juez (sic) se pronuncie sobre todas las solicitudes que se realizaren en la audiencia y en escrito de acusación fiscal, entre ellas que se acusó a los ciudadanos HENRY (sic) ANTONIO (sic) RODRÍGUEZ (sic) REYES (sic) y KELVIN (sic) DIAZGRANADO (sic) VEGA (sic), por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, solicitud que en aquella oportunidad se omitió…”.

Por los fundamentos expuestos, la Vindicta Pública solicita que declare Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuestos por el ciudadano defensor del acusado GUSTAVO NUCETTE MORILLO, en contra de la Decisión signada bajo el Número 5J-111-11, de fecha 25 de julio de 2011, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido en forma unipersonal, en la cual dicho Tribunal declaró LA NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR y ORDENA RETROTRAER LA CAUSA AL ESTADO DE LA NUEVA REALIZACIÓN DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, para que el Tribunal de Control se pronuncie sobre la acusación con respecto también al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, por considerar que la decisión recurrida cumple con los requisitos de ley, de conformidad con los artículos 195 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal.
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL QUERELLANTE

El Abogado ENDERSON ENRIQUE BARRIOS MENDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 121.005, actuando en su cualidad de querellante en la presente causa, pasa a dar contestación al recurso de apelación en base a las siguientes consideraciones:

Arguye el querellante, que en la Audiencia Preliminar celebrada ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control, si bien admitió la acusación presentada por el Ministerio Público, no obstante incurrió en un omisión de pronunciamiento por parte del referido Tribunal, en relación al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, aún cuando el titular de la acción penal en su oportunidad legal realizara la imputación formal del mismo y presentara acusación en contra de los acusados: TANIA IVETH CARBAL CARDONA, CLAUDIA EDITH CARBAL CARDONA, HENRY ANTONIO RODRÍGUEZ REYES y GUSTAVO ADOLFO, por la presunta comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 12 de la ley Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de EDGAR ANTONIO HERNÁNDEZ, y en contra de los acusados HENRY ANTONIO RODRÍGUEZ REYES y KELVIN DIAZGRANADO VEGA, igualmente los acuso por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, lo cual hace forzoso la nulidad absoluta del acto irrito, porque los fallos judiciales deben resolver todos los puntos formulados en la acusación, en el caso debió el Tribunal a-quo, declarar si admitía o no la acusación en relación al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, el cual le fue imputado a los acusados HENRY ANTONIO RODRÍGUEZ REYES y KELVIN DIAZGRANADO VEGA, falta de pronunciamiento este, viola las garantías fundamentales que forman parte del derecho al debido proceso y que tienen por finalidad evitar que el imputado sea sorprendido ex officio con una sanción que no ha tenido la oportunidad de rechazar.

Alega el profesional del derecho Enderson Barrios, que la decisión emitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el retrotraer el proceso al estado de llevar a efecto nuevamente la Audiencia Preliminar prescindiendo de los vicios observados, conforme a lo previsto en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual le garantiza una seguridad al proceso, rescatando el derecho a la defensa, al debido proceso, derecho a la igualdad de las partes, una tutela judicial efectiva y que haya un pronunciamiento por el Delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

En tal sentido, solicita el Abogado Querellante, que se declare sin lugar el Recurso de Apelación por Defensor Publico N° 18, Abogado Sergio Arambulo, en su carácter de defensor del ciudadano GUSTAVO NUCETTE MORILLO, en contra de la Decisión N° 111-11 de fecha 25 de Julio de 2011, dictada por ese Tribunal mediante la cual decreto la nulidad de la Audiencia Preliminar, celebrada el 17 de Mayo del 2010, por ante el Juzgado Décimo de Control de este Circuito Judicial Penal, donde se ordeno retrotraer el estado de llevar a efecto nuevamente la audiencia preliminar, toda vez que el gravamen irreparable, se lo estaría causando a los familiares del ciudadano EDGAR ANTONIO HERNÁNDEZ y al Estado Venezolano que quede impune ese delito, siendo ellos responsablemente Penal.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión realizada a las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que en el caso de autos, el aspecto medular del presente recurso de apelación se centra en señalar que la recurrida mediante decisión N° 111-11, de fecha 25 de Julio de 2.011, mediante la cual ordeno retrotraer el proceso al estado que se celebre una nueva audiencia preliminar prescindiendo de los vicios, en la causa seguida en contra los acusado TANIA IVETH CARBAL CARDONA, CLAUDIA EDITH CARBAL CARDONA, HENRY ANTONIO RODRÍGUEZ REYES, KELVIN JAVIER DIAZGRANADO VEGA y GUSTAVO ADOLFO NUCETTE, por la presunta comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, causando la Jueza a quo, a criterio del apelante un gravamen irreparable a su defendido, así como a los otros coacusados.

Al respecto la Sala para decidir observa:

En relación a la solicitud planteada por la defensa, los argumentos esgrimidos en la decisión N° 111-11, de fecha 25 de Julio del año 2.011, emanada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fundamentando lo siguiente:

“…Ahora bien, como ha quedado claro con las sentencias transcritas ut supra, la nulidad absoluta de algún acto del proceso, puede ser declarada de oficio por el Juez, en cualquier estado o grado de la causa, cuando, entre otras cosas, se evidencie alguna violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, considerando que, en el presento caso, el Juzgado Décimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en el Acto de la Audiencia Preliminar celebrado en fecha 17/5/2011, incurrió en un error de derecho, al no emitir pronunciamiento respecto al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 277 del Código Penal, aún cuando el titular de la acción penal en su oportunidad legal realizara la imputación formal del mismo y presentara acusación en contra de los acusados TANIA IVETH CARBAL CARDONA, CLAUDIA EDITH CARBAL CARDONA, HENRY ANTONIO RODRÍGUEZ REYES, KELVIN JAVIER DÍAZ (sic) GRANADO (sic) VEGA y GUSTAVO ADOLFO NUCETTE MORILLO, como coautores por la presunta comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio del ciudadano (sic) EDGAR ATONIO FERNÁNDEZ, y adicionalmente para los ciudadanos HENRY ANTONIO RODRÍGUEZ REYES y KELVIN JAVIER DÍAZ (sic) GRANADO (sic) VEGA, como coautores del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de EL ESTADO VENEZOLANO, lo que hace forzoso la nulidad absoluta del acto irrito, al no cumplir el Tribunal de Control con su obligación como órgano judicial encargado de velar por la regularidad del proceso, de resolver todos los puntos sometidos a su consideración, por lo que, en el caso que nos ocupa, el tribunal (sic) a-quo estaba en la obligación de pronunciarse respecto a si admitía o no la acusación en relación al delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE RAMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo (sic) 277 del Código Penal, por el cual también fueron acusados los ciudadanos HENRY ANTONIO RODRÍGUEZ REYES y KELVIN JAVIER DÍAZ (sic) GRANADO (sic) VEGA, y esa falta de pronunciamiento lesionó el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el derecho a la igualdad de las partes, garantías fundamentales que tienen por finalidad evitar que el imputado sea sorprendido ex offício con una sanción que no ha tenido oportunidad de rechazar, ya que su naturaleza es, además de limitar al poder punitivo del estado, la de garantizar la afectividad del derecho fundamental de defensa y de favorecer al justiciable con la revisión de decisiones respecto a las pretensiones solicitadas, garantizando así la operatividad del sistema acusatorio, lo cual no puede ser pasado por alto por esta Juzgadora. En tal sentido, conforme a lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución Nacional, en virtud de las consideraciones antes expuestas, este Juzgado de Juicio estima procedente en derecho, DECLARAR LA NULIDAD de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 17 de Mayo de 2010, ante el Juzgado Décimo en Funciones de Juicio (sic) de este mismo Circuito Judicial Penal, y los demás actos consiguientes en el proceso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y, en consecuencia, SE ORDENA RETROTRAER el proceso al estado de llevar a efecto nuevamente la Audiencia Preliminar prescindiendo de los vicios observados, conforme a lo previsto en el artículo 196 eiusdem, acordándose mantener la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, que pesa en contra de los ciudadanos TANIA IVETH CARBAL CARDONA, CLAUDIA EDIHT CARBAL CARDONA, HENRY ANTONIO RODRÍGUEZ REYES Y GUSTAVO ADOLFO NUCETTE MORILLO, dictada en fechas 24/1/2010 y 28/1/2010 para el ultimo (sic) de los mencionados, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala)

Visto el contenido del anterior pronunciamiento jurisdiccional en relación a la solicitud planteada por el defensor del acusado GUSTAVO ADOLFO NUCETTE, que a juicio del recurrente; esta Sala estima oportuno hacer las siguientes acotaciones:

En nuestro sistema procesal penal, se encuentra regido por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual aparecen recogidos todas las garantías del proceso penal Venezolano, e incluyendo las incidencias procesales. Por su parte el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone:

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.” (Subrayado de esta Sala)

Concatenando lo anterior con lo establecido en el artículo 257 ejusdem; establece:

“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”(Subrayado de esta Sala)

En tal sentido debe entenderse que el acceso a los órganos de la Administración de Justicia como manifestación de la Tutela judicial Efectiva, se materializa y se ejerce a través del derecho abstracto y autónomo de la acción, mediante el cual se pone en funcionamiento el aparato jurisdiccional, es decir, toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos.

De igual forma, el derecho de acción o acceso a la jurisdicción, conforme al principio pro actione, el cual hace referencia a la imposibilidad de establecer obstáculos legales que puedan impedir este acceso a la justicia, por lo que ha conllevado a eliminar en muchas legislaciones, algunas figuras procesales que probablemente se traducían en trabas o impedimentos al ejercicio de la acción.

Acorde a la garantía fundamental de acceso a la justicia, todos tienen derecho a acceder a los órganos de la administración de justicia para la defensa de sus derechos e intereses, y a obtener pronta decisión que tutele judicial y efectivamente los mismos, en la forma más expedita posible y sin formalismos o rigurosidades inútiles que menoscaben la real posibilidad de petición.

Dentro de este cuadro constitucional, se debe puntualizar la tutela judicial efectiva, se consagró el derecho fundamental a la defensa y a la asistencia técnica en todas las actuaciones judiciales, estableciéndose como inviolable en todo estado de la investigación y del proceso, a fin de garantizar a toda persona el conocimiento previo de los cargos por los que se le investiga y las pruebas que obran en su contra, así como disponer del tiempo adecuado para reparar los medios con los cuales se defienda, tal como lo dispone el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley....”

Estas fundamentales garantías y derechos adquieren mayor importancia en el ámbito del proceso penal, por cuanto el Estado pretende ejercer con mayor rigurosidad el poder punitivo contra un ciudadano imputado de un delito, por lo que la actuación y respuesta del Juez que no procure el cumplimiento de dichos principios se reputara como nulo y violatorio de la normativa constitucional fundamental.

En este orden de ideas, debe precisarse, que dentro del conjunto de garantías que conforman la noción del debido proceso, entendido éste en su sentido formal, se encuentra el derecho de toda persona a ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos como el Venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre éstos y el Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el conflicto son de eminente orden público, de manera que no pueden, bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la que establece en su artículo 253, que corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos sometidos a su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes.

Respecto del principio de legalidad procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 583 de fecha 30 de Marzo del año 2.007, ha precisado lo siguiente:

“...El derecho fundamental al debido proceso en materia penal constituye una limitación al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantías sustanciales y procesales especialmente diseñadas para asegurar la legalidad, regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional en la investigación y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la protección de la libertad de las personas, o de otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantías configuran los siguientes principios medulares que, desde la perspectiva constitucional integran su núcleo esencial: 1.- Legalidad, 2.- Juez natural, 3.- Presunción de inocencia, 4.- Favorabilidad, 5.- Derecho a la defensa: - Derecho a la asistencia de un abogado. - Derecho a un proceso sin dilaciones injustificadas. - Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. - Derecho a impugnar la sentencia condenatoria. - Derecho a un proceso público. - Derecho a presentar y controvertir pruebas’ (Bernal Cuellar, Jaime y Montealegre Lynett, Eduardo. El proceso penal. Cuarta edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, pp. 69 y 70).
Ahora bien, con relación específicamente al principio de legalidad procesal en el ámbito del debido proceso, puede sostenerse que aun cuando no es tarea sencilla exponer el contenido preciso de esta última institución, en virtud de la cantidad de derechos y garantías que acoge en su interior, sin embargo, tradicionalmente la idea del debido proceso se vincula al aforismo latino nulla poena sine iuditio legale, el cual expresa la dimensión procesal del principio de legalidad, es decir, la noción de sujeción del Estado y la sociedad a la Ley y, por ende, el obligatorio acatamiento por todos de las normas preexistentes, y de un juicio legal para poder determinar la comisión de un hecho punible y la responsabilidad penal de una persona.
Así, según Borrego, ‘el debido proceso nace y encuentra su mejor ambiente en el principio de legalidad procesal nulla poena sine iudicio, es decir, tiene que ver con la legalidad de las formas, de aquellas que se declaren esenciales para que exista un verdadero, auténtico y eficaz contradictorio y que a la persona condenada se le haya brindado la oportunidad de ejercer apropiadamente la defensa…’ (Borrego, Carmelo. La Constitución y el proceso penal. Caracas, Livrosca, 2002, pp. 332)...” (Negritas y subrayado de la Sala).
Debe señalarse, que el debido proceso en el ordenamiento jurídico venezolano, constituye un derecho fundamental que comprende un conjunto de garantías sustanciales y procesales, especialmente diseñadas para asegurar la regularidad y eficacia de la actividad jurisdiccional y administrativa, cuando sea necesario definir situaciones controvertidas, declarar o aplicar el derecho en un caso concreto, o investigar y juzgar los hechos punibles.

En plena armonía con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1654 de fecha 25 de julio de 2005, señaló con ocasión a esta garantía constitucional, que:

“...la garantía del debido proceso debe ser entendida en el sentido de que en todo proceso, sea judicial o administrativo, deben cumplirse las garantías indispensables para que se escuchen a las partes, se les permita el tiempo necesario para presentar pruebas y ejercer plenamente la defensa de sus derechos e intereses, siempre de la manera prevista en la ley; de forma tal, que la controversia sea resuelta conforme a derecho, en aras de una tutela judicial efectiva...” (Negrita y subrayado de la Sala).

Por otra parte, la norma penal adjetiva, no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; más sin embargo parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, por lo que se infiere, que nuestro sistema penal establece la distinción de nulidades absolutas y saneables, estás últimas son aquellas renovables y que permiten su convalidación, siendo las nulidades abosultas, aquellos actos que no pueden ser convalidadas. En las cuales sancionan, aquellos procesos penales, que se encuentren viciados de Nulidad, tal como lo dispone el artículo 191:

“Artículo 191. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 221-11, con carácter vinculante, de fecha 04 de Marzo de 2.011, Exp N° 11-0098, con Ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en la cual se establece:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…
…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

De la transcripción parcial de la Jurisprudencia con carácter vinculante, en la cual se observa que la Nulidad, no constituye un recurso ordinario, está debe ser ejercida como una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se hayan vulnerado alguna garantía constitucional o violada alguna norma constitucional.

Por ello, en atención a las nulidades absolutas declarables de oficio, el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Artículo 195.- Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la resolución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente cuáles son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y, siendo posible, ordenará que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.
En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. En consecuencia, sólo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.
Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento.
El Juez o Jueza procurará sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones.”. (Negrillas de la Sala).

Resulta menester resaltar por parte de los integrantes de esta Alzada, que las nulidades absolutas tiene que plantearse de inmediato, de no hacerlo oportunamente se puede interpretar que se ha convalidado el vicio, siendo que anular un juicio o un procedimiento sin antes procurar subsanar la irregularidad va en detrimento de la debida aplicación de la justica célere y oportuna.

Por su parte, el legislador previó prohibición expresa para los Jueces de la República en cuanto a la declaratoria de nulidad, recogiéndolo en el contenido normativo del artículo 196 ejusdem, disponiendo lo siguiente:

“Artículo 196.- La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase.
Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.” (Negrillas y Subrayado del Tribunal de Alzada).

Atendiendo a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante fallo N° 215, de fecha 16 de Marzo del año 2.009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, ratifico el criterio establecido por la misma Sala, en la Sentencia N° 1.115/2004 (caso: “Gustavo Enrique Bozo Álvarez”), en el cual dejó taxativamente establecido que:

“(…omissis…) En consonancia con las disposiciones adjetivas transcritas supra, la Sala advierte que en el proceso penal el juez puede declarar la nulidad absoluta, aun de oficio, cuando considere que se han vulnerado los principios contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, así como algunos de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así lo ha referido esta Sala cuando en su sentencia N° 1.115/2004 (caso: “Gustavo Enrique Bozo Álvarez”) reiteró su criterio jurisprudencial respecto a las nulidades en el proceso penal, disponiendo a tal efecto lo que sigue:
“(…) Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 190 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.
Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que ‘existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito’ (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.
A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:
‘2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 441) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;
2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:
2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 191) del Código Orgánico Procesal Penal;
2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal’ (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado).
Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto (…)”.
En el presente caso, se observa que la nulidad que declaró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, encuadra en uno de los supuestos establecidos en la sentencia citada supra, como lo es el relativo a la declaratoria de la existencia de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez hacer valer la preeminencia de la Constitución (…omissis…)”.

Ahora bien, observan los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que si bien las nulidades absolutas pueden ser declaradas a solicitud de partes o de oficio, en todo estado y grado de proceso cuando un acto irrito, implique una inobservancia o una violación de una garantía fundamental establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o en la legislación vigente, no menos cierto que estás se encuentran taxativamente reguladas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y en la Jurisprudencia pacífica y reiterad a antes transcrita. Existiendo una prohibición expresa, en la cual no podrán decretarse nulidades absolutas, cuando retrotraigan el proceso a estados o fases ya precluidas, como en el caso de marras, retrotrayendo el proceso a la fase intermedia, causándole un gravamen irreparable al acusado.

Evidenciando estos Jurisdicentes, que tanto el Ministerio Público y el Abogado querellante, no ejercieron en su oportunidad correspondiente ni aclaratorias de ningún tipo, tal como lo estipula el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco ejercieron el Recurso de Apelación, que hubiese a lugar, por lo que se infiere que dicho acto, fue convalidado por la parte acusadora.

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se desprende que, en fecha 17 de Mayo del año 2.010, fue celebrada ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Audiencia Preliminar, en la cual el referido Tribunal admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra los acusados TANIA IVETH CARBAL CARDONA, CLAUDIA EDITH CARBAL CARDONA, HENRY ANTONIO RODRÍGUEZ REYES, KELVIN JAVIER DIAZGRANADO VEGA y GUSTAVO ADOLFO NUCETTE, por la comisión del delito de SICARIATO, pero no dejó constancia sobre el pronunciamiento del delito de Ocultamiento de Arma de Fuego, solo en relación a los acusados HENRY ANTONIO RODRÍGUEZ REYES y KELVIN JAVIER DIAZGRANADO VEGA.

En el caso sub-judice, evidencian los miembros de este Órgano Colegiado, que yerra la Jueza de instancia al declarar la nulidad de las actuaciones y retrotraer la causa al estado procesal que se celebre una nueva audiencia preliminar, en virtud que en la Audiencia Preliminar de fecha 17 de Mayo del año 2.010, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra los acusados TANIA IVETH CARBAL CARDONA, CLAUDIA EDITH CARBAL CARDONA, HENRY ANTONIO RODRÍGUEZ REYES, KELVIN JAVIER DIAZGRANADO VEGA y GUSTAVO ADOLFO NUCETTE, tal como se evidencia en el folio sesenta y seis (66) al setenta y tres (73) de la presente incidencia de apelación.

Por lo que, mal puede la Jueza a quo, declarar la nulidad de la audiencia preliminar y ordenar la celebración de una nueva audiencia preliminar, toda vez que esto implicaría retrotraer el proceso y causar una gravamen irreparable a los acusados TANIA IVETH CARBAL CARDONA, CLAUDIA EDITH CARBAL CARDONA, HENRY ANTONIO RODRÍGUEZ REYES y GUSTAVO ADOLFO NUCETTE, los cuales se encuentran privados de su libertad, en espera de un juicio expedito, sin dilaciones indebidas, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conculcando con esta decisión lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

En mérito de las consideraciones antes expuestas, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, concluye que se debe declara Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho, Sergio Arambulo, en su condición de Defensor Público Décimo Octavo, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, en su condición de defensor del acusado GUSTAVO ADOLFO NUCETTE, en consecuencia se revoca la decisión N° 111-11, de fecha 25 de Julio del año 2.011, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la causa seguida en contra los acusados TANIA IVETH CARBAL CARDONA, CLAUDIA EDITH CARBAL CARDONA, HENRY ANTONIO RODRÍGUEZ REYES, KELVIN JAVIER DIAZGRANADO VEGA y GUSTAVO ADOLFO NUCETTE, por la presunta comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de EDGAR ANTONIO FERNÁNDEZ, fue acertada y ajustada a derecho la decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y, en consecuencialmente se ordena a un órgano subjetivo distinto, realizar el respectivo juicio oral y público con la prescindencia de los vicios incurridos en la presente decisión impugnada. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el Profesional del Derecho, Sergio Arambulo, en su condición de Defensor Público Décimo Octavo, adscrito a la Unidad de Defensoría Pública del estado Zulia, de defensor del acusado GUSTAVO ADOLFO NUCETTE. SEGUNDO: en consecuencia se revoca la decisión N° 111-11, de fecha 25 de Julio del año 2.011, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la causa seguida en contra los acusados TANIA IVETH CARBAL CARDONA, CLAUDIA EDITH CARBAL CARDONA, HENRY ANTONIO RODRÍGUEZ REYES, KELVIN JAVIER DIAZGRANADO VEGA y GUSTAVO ADOLFO NUCETTE, por la presunta comisión del delito de SICARIATO, previsto y sancionado en el artículo 12 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de EDGAR ANTONIO FERNÁNDEZ. TERCERO: se ordena a un órgano subjetivo distinto, realizar el respectivo juicio oral y público con la prescindencia de los vicios incurridos en la presente decisión impugnada.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

Dada firmada y sellada, en esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo a los veintiún (21) días del mes de Noviembre del año 2.011. Año 201 y 152.
LOS JUECES DE APELACIONES

Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO
Juez de Apelación/Presidente/Ponente

Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ Dr. JOSÉ DOMINGO MARTÍNEZ
Jueza de Apelación Jueza de Apelación

LA SECRETARIA

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el N° 254-11 en el Libro Decisiones llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.
LA SECRETARIA

Abg. MARÍA EUGENIA PETIT