REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES SALA 2
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Sala Accidental 2
Maracaibo, 14 de Noviembre de 2011
201º y 152º
ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2005-017624
ASUNTO : VP02-R-2011-000636
Decisión N° 243-11.-
I
Ponencia del Juez de Apelaciones RAFAEL ROJAS ROSILLO.
Identificación de las partes:
ACUSADO: LUIS EDUARDO BRICEÑO VILLAMIZAR, de nacionalidad Venezolana, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 1.575.673, residenciado en la calle 72, N° 2E-127, o avenida Bella Vista con calla 70 y 71 Restauran/Tasca Pérgola de esta ciudad Maracaibo, estado Zulia.
DEFENSA PRIVADA: los Profesionales del Derecho JOSÉ GERARDO PARRA DUARTE y HANS NOETZLIN GALBAN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 6.537 y 9.186, respectivamente, en su carácter de defensores privados del ciudadano acusado de marras.
REPRESENTACIÓN FISCAL: Profesional del Derecho JAMESS JOSEU JIMENÉZ, en su carácter de Fiscal Principal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.
DELITO: ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal Venezolano.
VÍCTIMA QUERELLADA: la ciudadana NANCY MILAGROS HIGUERA CÁRDENAS, debidamente asistida por los Profesionales del derecho, Jesús Vergara Peña y Richard Portillo Torres, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 12.390 y 56.915, respectivamente, con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana en mención.
Han subido las presentes actuaciones en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por los Profesiones del Derecho Jesús Vergara Peña y Richard Portillo Torres, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 12.390 y 56.915, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Querellantes, en representación de la ciudadana víctima Nancy Milagros Higuera Cárdenas, en contra de la decisión registrada bajo el N° 085-11, de fecha veinte (20) de Julio del año que discurre, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal en mención, emitió el siguiente pronunciamiento: “...Declara DESISTIDA la Acusación particular propia, presentada por el Dr. JESUS (sic) VERGARA PEÑA, en su condición de Apoderado Judicial de la ciudadana NANCY MILAGROS HIGUERA CARDENAS (sic), en contra del ciudadano LUIS EDUARDO BRICEÑO VILLAMIZAR, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 99 Ejusdem (sic), Todo (sic) de conformidad con lo dispuesto en el (sic) artículo (sic) 297 y 298 del Código Orgánico Procesal Penal...”.
Ingresó el asunto en fecha tres (03) de Octubre del año en curso, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez Profesional RAFAEL ROJAS ROSILLO, que con tal carácter suscribe la presente decisión.
En la presente causa, la Jueza Profesional NOLA GÓMEZ RAMÍREZ, presentó informe de inhibición, en fecha cinco (05) de Octubre del año 2.011, siendo declarado con lugar en esa misma fecha, mediante decisión N° 203-11, resultando insaculado por parte de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el Juez Profesional Roberto Quintero, adscrito a la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; posteriormente en fecha veinte (20) de Octubre del año 2.011, se realizó acta de aceptación para conformar la Sala Accidental, la cual se constituyó en la misma fecha.
Esta Sala, en fecha veintisiete (27) de Octubre de 2.011, declaró admisible el recurso de apelación, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:
II
DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los profesionales del derecho JESÚS VERGARA PEÑA y RICHARD PORTILLO TORRES, Abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.390 y 56.915, en su carácter de Apoderados Querellantes, en representación de la víctima NANCY MILAGROS HIGUERA CARDENAS, interponen recurso de apelación, en contra de la decisión registrada bajo el N° 085-11, dictada en fecha 20 de Julio de 2011, por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual el referido Juzgado declaró desistida la querella interpuesta por los apoderados en mención, derivándose en consecuencia el abandono de la misma, en base a los siguientes argumentos:
Esgrimen los recurrentes, que la decisión impugnada no se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que el desistimiento procederá cuando la parte querellante no concurra de manera injustificada o se ausente del lugar donde se está realizando el juicio sin autorización del Juez.
Alegan los apelantes, que: “...Es a partir de ese momento en que podemos afirmar estar en presencia de un juicio oral y publico (sic), bien sea constituido de manera unipersonal o de manera mixta con escabinos...
... Amén de hacer especial énfasis en el hecho de que al referirse la recurrida a las fechas antecesoras del juicio oral que fue realizado y que resulto (sic) anulado por la apelación interpuesta por esta (sic) representación, incurre en un gran error ya que esas fueron fechas superadas ya por el referido juicio oral y publico (sic) ya que aceptar sus tesis estaríamos en una especie de reposición procesal inexistente...”.
Arguyen, los apoderados querellantes, que el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a que el apoderado no ha comparecido al juicio oral y público convocado por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito, en varias oportunidades. En tal sentido, si el Juicio Oral y Público, no ha dado inicio, como pueden desistir de una querella acusatoria, si la norma jurídica es expresa.
Por lo tanto, a juicio de los recurrentes la decisión impugnada carece de asidero jurídico y solicita a la Corte de Apelaciones que por distribución le corresponda conocer, revoque la presente decisión y se mantenga la cualidad de apoderados querellados en nombre y representación de la ciudadana NANCY MILAGROS HIGUERA.
II
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO.
Los profesionales del derecho, JOSÉ GERARDO PARRA DUARTE y HANS NOETZLIN GALBAN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 6.537 y 9.186, respectivamente, en su carácter de defensores privados del ciudadano acusado LUIS EDUARDO BRICEÑO VILLAMIZAR, pasan a dar contestación al recurso, en base a las siguientes consideraciones:
Alegan los defensores privados, que la ausencia injustificada de la acusadora NANCY MILAGROS HIGUERA CARDENAS, por sí o por intermedio de sus apoderados judiciales especiales, lo cual ha ocurrido hasta en cuatro oportunidades, en la presente causa, encuadra con lo previsto en el ordinal 5° del artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica que se considerará que el o la querellante ha desistido de la querella, cuando no concurran al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando sin autorización del Tribunal.
Arguyen los defensores, que los argumentos del apelante son, básicamente, “falacias de atinencia, es decir, errores de razonamiento”, que le llevan a construir premisas, radicando en conclusiones equivocadas, “lo cual encierra el peligro de crear vínculos de persuasión psicológica con los interlocutores”. A juicio de los defensores, los recurrentes de autos, pasan por alto el contenido de los artículos 342 y 344 del Código Orgánico Procesal Penal, de los cuales se evidencia que el Juez debe señalar la fecha en que se celebrará la audiencia de juicio, teniendo en cuenta que no será antes de diez días ni después de quince días hábiles, contados desde la recepción de las actuaciones, que es el caso que nos ocupa. Una vez fijada la audiencia se procede a la ratificación de las partes y, el día señalado, a la hora fijada para la audiencia y verificada la presencia de las partes y demás intervinientes, el Juez declara abierto el debate.
Manifiestan, los abogados privados, que: “...la parte querellante, en este caso, no ha comparecido a las convocatorias de los días 12-01-2011, 24-02-2011, 13-04-2011 y 26-05-2011, es decir, no ha acudido al llamado que le ha hecho el Órgano Judicial competente para dar inicio a la audiencia de juicio, demostrando con esa actitud su falta de interés en el asunto objeto del debate y, por ello, el Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 297.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ha declarado DESISTIDA la acusación particular propia propuesta por la ciudadana NANCY MILAGROS HIGUERA CARDENAS (sic), por intermedio de su apoderado judicial, en contra de nuestro defendido...”.
Por los fundamentos antes expuesto, consideran que no les asiste la razón a los apelantes de marras, y en consecuencia solicitan que sea declarado sin lugar el recurso de apelación.
IV
FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR
Revisados y analizados los particulares anotados en el escrito de apelación, interpuesto por los Profesiones del Derecho Jesús Vergara Peña y Richard Portillo Torres, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 12.390 y 56.915, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados legales de la ciudadana víctima Nancy Milagros Higuera Cárdenas, en su cualidad de qurellante, en contra de la decisión registrada bajo el N° 085-11, de fecha veinte (20) de Julio del año que discurre, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, escrito sobre el cual esta Alzada en la admisibilidad del mismo aplicara el principio “Iura Novit Curia”, según el cual el Juez conoce de derecho, en aras que una formalidad no obstaculice el cabal cumplimiento y se traduzca en formalismos no necesarios, a los fines de establecer que la decisión impugnada resultaba es recurrible, de conformidad con lo establecido en el ordinal 3° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal Colegiado, pasa a resolver la apelación presentada en los siguientes términos:
En los delitos de acción pública, la víctima posee la facultad de querellarse y de actuar en el proceso como parte acusadora, es decir, a través de la querella presentada ante el Juez de Control, siendo un mecanismo de acceso al proceso penal, debiendo ser solo presentada por la persona afectada por la comisión del hecho punible, es decir el sujeto pasivo agravado acreditando su cualidad de víctima, tal como lo establece el artículo 293 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, el interés de la víctima tienen un carácter fundamental en el enjuiciamiento y declaratoria o no de responsabilidad penal del acusado al punto de que será sólo de la voluntad de la víctima y su actuación dentro del proceso penal la que determinará si el hecho constituye o no, una lesión capaz de iniciar un juicio.
Ahora bien, conforme a las reglas del Código Orgánico Procesal Penal, como ya se ha señalado el enjuiciamiento de estos delitos, está sujeto a un procedimiento especial, previsto en los artículos 294 y siguientes, en los cuales la presentación de la querella constituye como ya se dijo un mecanismo de acceso al proceso penal, como modo de inicio del proceso penal.
En efecto el interés del acusador privado, constituye una de las características dadas, las cuales son perfectamente apreciables, en las cargas procesales que sobre el querellante, el legislador a impuesto con el fin de dar tramite a la pretensión punitiva que nace de la voluntad de la parte agraviada, tales como la presentación de la querella cumpliendo con los requisitos del artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal; así como la admisibilidad de esa querella estipulada en el artículo 296 ejusdem.
Por su parte, el legislador estableció el desistimiento de la querella, en el artículo 297 de la Norma Penal Adjetiva, estipulando lo siguiente:
“Artículo 297.- El o la querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado.
Se considerará que el o la querellante ha desistido de la querella cuando:
1. Citado a prestar declaración testimonial, no concurra sin justa causa.
2. No formule acusación particular propia o no se adhiera a la de el o la Fiscal.
3. No asista a la audiencia preliminar sin justa causa.
4. No ofrezca prueba para fundar su acusación particular propia.
5. No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando, sin autorización del tribunal.
El desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes.
La decisión será apelable sin que por ello se suspenda el proceso.”. (Negrillas de la Sala).
De lo anterior se colige que el legislador patrio, estableció expresamente que se entenderá desistida la querella cuando el querellante sin causa justificada no comparezca a la audiencia del juicio, es decir, que no sólo basta la inasistencia del acusador para declarar el desistimiento de la querella, sino que dicha inasistencia debe ser injustificada para que surta el efecto procesal de poner fin a la acción, por la falta de interés del acusador en el proceso.
Sobre ese particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo 260, de fecha 20 de Septiembre del año 2.009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, estableció lo siguiente:
“(...omissis...) Al respecto, cabe destacar que el legislador estableció expresamente que se entenderá desistida la querella cuando el querellante sin causa justificada no comparezca a la audiencia de conciliación o a la audiencia del juicio, en tal sentido, no sólo basta la inasistencia del acusador para declarar el desistimiento de la querella, sino que dicha inasistencia debe ser injustificada para que surta el efecto de poner fin a la acción, por la falta de interés del acusador en el proceso. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia N° 297 del 29 de junio de 2006). (...)
Ahora bien, el desistimiento de la acusación debe necesariamente entenderse que es el desistimiento de la acción penal, figura posible en los delitos llamados de acción privada lo cual puede ser el resultado de una manifestación expresa a ese fin: desistimiento expreso -contemplado en el primer parágrafo del artículo 416 del Código Orgánico Procesal Penal- o tácito, si el acusador no promueve pruebas para fundar su acusación, o sin justa causa no comparece a las audiencias. En estos casos, la actitud del acusador revela una falta de interés en alcanzar la condena del acusado, la cual el legislador entendió como la ausencia del interés procesal (Vid. Sentencia N° 1.748 del 15 de julio de 2005, caso: “Luis Tascón Gutiérrez”) (...omissis...)”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).
Atendiendo a lo señalado, esta Sala de Alzada considera necesario y pertinente realizar una breve cronología del presente asunto:
En fecha 24 de Octubre del año 2.005, fue interpuesta acusación formal, por parte de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en contra del ciudadano LUIS EDUARDO BRICEÑO VILLAMIZAR, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, en relación con el artículo 465 numeral 3 ejusdem, en perjuicio de la ciudadana, NANCY MILAGROS HIGUERA CÁRDENAS, y de la Sociedad mercantil Proyectos Perfilca, lo cual riela a los folios uno (01) al doce (12) de la pieza (1) del asunto principal. Del escrito acusatorio, se puede extraer que en fecha 09 de Julio del año 2.001, fue interpuesta denuncia por los abogados Jesús Vergara Peña, Ricardo Ramones y Andrés Guerra Guerra, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 12.390, 83.414 y 9.390, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados especiales de la ciudadana víctima NANCY MILAGROS HIGUERA CÁRDENAS, y de la Sociedad mercantil Proyectos Perfilca, en contra el ciudadano LUIS EDUARDO BRICEÑO VILLAMIZAR.
En fecha 07 de Noviembre del año 2.005, los profesionales del derecho Jesús Vergara Peña y Richard Portillo Torres, inscritos en el Inpreabogado bajo el N° 12.390, actuando en su carácter de Apoderados Querellantes, en representación de la ciudadana víctima NANCY MILAGROS HIGUERA CÁRDENAS, interpusieron acusación particular propia en contra del ciudadano LUIS EDUARDO BRICEÑO VILLAMIZAR, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el único aparte del numeral 2 del artículo 464 del Código Penal, vigente para la fecha en que se cometieron los hechos, según riela a los folios veintitrés (23) al cincuenta y cinco (55) de la pieza (1) de la presente causa.
En fecha 10 de Marzo del año 2.006, fue realizada audiencia preliminar, por ante el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; ordenándose el Auto de Apertura a Juicio, en el presenta asunto distinguido con el N° VP02-P-2005-017624, constando ello, a los folios ciento dieciocho (118) al ciento cuarenta y dos (142) del mencionado asunto, en la pieza (1).
Posteriormente, la Sala N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con ponencia de la Jueza Profesional Ninoska Queipo Briceño, acordó anular la Sentencia N° 010-09, de fecha 17 de Septiembre del año 2.009, emitida por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ordenando la realización de un nuevo juicio, tal como consta en los folios mil quinientos veinticuatro (1524) al mil quinientos cincuenta (1550) de la pieza (6) del asunto principal.
Consecutivamente, en fecha 08 de Julio del año 2.010, fue recibida el asunto contentivo de las actuaciones, acordando fijar la celebración del juicio oral y público para el día martes veintisiete (27) de Julio del año 2.010, a las doce del mediodía, ordenando notificar a las partes, observándose la resulta de la boleta librada al ciudadano Jesús Vergara, positiva, la cual riela a los folios dos (02) y tres (03) de la pieza (07). No constando la resulta de la ciudadana víctima NANCY MILAGROS HIGUERA CÁRDENAS.
En fecha 27 de Julio del año 2.010, se realiza diferimiento del Juicio Oral y Público, por inasistencia del acusado y de su defensa privada. Dejando constancia que el apoderado de la víctima Jesús Vergara, se encontraba en el Juzgado Sexto de Juicio, en la causa signada bajo el N° 6M-121-09. Constando ello, en los folios siete (07) y ocho (08) de la pieza (7) del asunto.
En fecha 03 de Agosto del año 2.010, se ordena notificar a las partes intervinientes en el proceso, para la celebración del juicio oral y público de fecha martes 05 de octubre del año 2.010, a las diez y treinta (10:30 am), siendo la resulta de la boleta de notificación del apoderado querellante positiva, sin embargo no se evidencia resulta de la boleta de notificación librada a la ciudadana víctima NANCY MILAGROS HIGUERA CÁRDENAS, cual fue y resultado de la Boleta.
En fecha 05 de octubre del año 2.010, se realiza acta de diferimiento, en virtud de que no se encuentran presentes el Representante Fiscal, el Abogado Querellante, ni la víctima de autos. Constando ello en el folio veintiuno (21) de la pieza (7) del asunto principal.
En fecha 07 de Octubre del año 2.010, se acuerdan librar boletas de notificación a las partes intervinientes, evidenciándose a los folios veintidós (22) al veintiséis (26) de la pieza (7) del asunto principal. Observándose que si bien consta al folio veintisiete (27) y veintiocho (28) resulta de boleta de notificación librada al abogado Jesús Vergara, en su carácter de apoderado judicial, más no consta resulta de la boleta de notificación librada a la víctima de autos.
En fecha 12 de Enero del año 2.011, se realiza acta de diferimiento del juicio oral y público, toda vez que no asistieron al Juicio ni el Representante Fiscal, así como tampoco el Apoderado Querellante, ni la víctima NANCY MILAGROS HIGUERA CÁRDENAS, tal como consta en los folios treinta y ocho (38) y treinta y nueve (39) de la pieza (7) del asunto principal. No constando en actas la resulta de la boleta de notificación librada a la ciudadana víctima de marras.
En fecha 24 de Febrero del año en curso, se realiza acta de diferimiento del juicio oral y público, en virtud de la inasistencia del acusado, los defensores privados, así como del Apoderado Querellante Abogado Jesús Vergara, y de la víctima NANCY MILAGROS HIGUERA CÁRDENAS, tal como consta en los folios cuarenta y seis (46) al cuarenta y siete (47) de la pieza (7) del asunto principal, ordenando la notificación de las partes inasistentes. No constando en actas la resulta de la boleta de notificación librada a la ciudadana víctima de marras.
En fecha 26 de Mayo del año que discurre, se realiza acta de diferimiento del juicio oral y público, en virtud de la inasistencia del Fiscal del Ministerio Público, así como del Apoderado Querellante Abogado Jesús Vergara, y de la víctima NANCY MILAGROS HIGUERA CÁRDENAS, tal como consta en los folios sesenta y seis (66) y sesenta y siete (67) de la pieza (7) del asunto principal, ordenando la notificación de las partes inasistentes. Evidenciándose que en actas, no se encuentra debidamente notificada la ciudadana víctima de marras.
Posteriormente, en fecha 20 de Julio del año que discurre, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; mediante resolución N° 085-11, señalo lo siguiente:
“...Como se observa, el legislador previo (sic) que si bien la acusación propia de la victima (sic) se ejerce a criterio del interesado, este ha de ser diligente en la prosecución del proceso so pena del decreto del desistimiento de la misma, tal como lo prevé el quinto numeral de la citada norma, es obvio, que esa parte pueda a su arbitrio desistir de la acción; ello constituye un elemento característico de la acción. No obstante, esa potestad y en aras de la seguridad jurídica el Legislador ha previsto como sanción a quien desista expresa o tácitamente la imposibilidad de intentarla nuevamente, de conformidad con lo pautado en el artículo 298 de la norma (sic) Adjetiva Penal.
En este orden de ideas se observa que del computo (sic) anexo que el querellante ha expresado de manera tacita (sic) su voluntad de desistir de la acusación particular propia que fuere admitida por un Tribunal de Control, por cuanto tanto el querellante como su apoderados judiciales no han comparecido al juicio oral y publico (sic) convocado por este Tribunal en varias oportunidades, de igual modo no consta en actas que los mismos hayan justificado sus inasistencias posteriormente al acto diferido, máxime cuando ha sido debidamente, en consecuencia evidenciado como ha sido el presupuesto procesal contenido en el numeral 5 del artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado a derecho es declara (sic) CON LUGAR la solicitud que hiciere la defensa y por tanto declarar el desistimiento de la acusación particular propia de la victima (sic)
Dicho lo anterior, tenemos que precisar los efectos jurídicos del Desistimiento contenido en el numeral 5 del artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal; En este (sic) sentido cabe destacar, que la presente causa se lleva a cabo por la presenta comisión de delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464, en concordancia con el artículo 99 ambos del Código Penal, delito de acción publica (sic) en el cual el Ministerio Publico (sic) como titular de la acción penal presento (sic) formal acusación, por lo que los efectos en el presente asunto declarada como ha sido el desistimiento de la acusación particular, es limitar la actuación procesal durante el debate de quien se había querellado, a realizar exclusivamente su rol de victima (sic), pues tal desestimación comporta la perdida (sic) de la cualidad de querellante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 298 ejusdem.
De manera que verificada como ha sido que el querellante no ha comparecido al juicio, subsumiendo tal supuesto al numeral 5 del artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado a derecho es declara CON LUGAR la solicitud que hiciere la defensa y en consecuencia se DECLARA DESISTIDA la Acusación particular propia de la victima (sic), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI (sic) SE DECIDE...”.
De lo anterior, observan los miembros de este Cuerpo Colegiado, que a diferencia de lo establecido por la Jueza de instancia, en ningún momento la víctima ciudadana NANCY MILAGROS HIGUERA CÁRDENAS, ha sido debidamente notificada de la celebración del juicio oral y público, a los fines de considerar que la misma no ha evidenciado con su ausencia, su desistimiento de la querella, interpuesta, por cuanto se constata de los actos que la ciudadana en mención no ha sido debidamente citada para la celebración del juicio oral y público, en la presente causa.
En ese orden de ideas, es menester señalar el contenido de los artículos 184 y 185 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevén las formas de citación personal y citación a la víctima, testigos o expertos, señalando lo siguiente:
“Artículo 184. La citación personal se hará mediante boleta con la orden de comparecencia expedida por el tribunal, entregada por el o la Alguacil o los órganos de investigación penal a la persona o personas cuya comparecencia sea requerida, en su domicilio, residencia o lugar donde trabaja, y se le exigirá recibo firmado por el citado o citada, el cual se agregará al expediente de la causa. El recibo deberá expresar el lugar, la fecha y la hora de la citación.
El resultado de las diligencias practicadas para efectuar las citaciones se hará constar por Secretaría.
Artículo 185.- El tribunal deberá librar la boleta de citación a las víctimas, expertos o expertas, intérpretes y testigos, el mismo día que acuerde la fecha en que se realizará el acto para el cual se requiere la comparecencia del citado o citada. Deberán ser citados o citadas por medio del o la Alguacil del tribunal o en su defecto con el auxilio de los órganos de investigación penal, siempre mediante boleta de citación. En caso de urgencia podrán ser citados o citadas verbalmente, por teléfono, por correo electrónico, fax, telegrama o cualquier otro medio de comunicación interpersonal, lo cual se hará constar. Las personas a que se refiere este artículo podrán comparecer espontáneamente. En el texto de la boleta o comunicación se hará mención del proceso al cual se refiere, lugar, fecha y hora de comparecencia y la advertencia de que si la orden no se obedece, sin perjuicio de la responsabilidad penal correspondiente, la persona podrá ser conducida por la fuerza pública y pagar los gastos que ocasione, salvo justa causa. Si el o la testigo reside en un lugar lejano a la sede del tribunal y no dispone de medios económicos para trasladarse, se dispondrá lo necesario para asegurar la comparecencia.”.
Dichas normas, establecen requisitos esenciales que deben poseer las notificaciones y citaciones, para que se pueda presumir que las partes han sido debidamente notificadas, como lo son la firma, fecha y hora exacta en la cual fueron notificados, y las resultas de su práctica bien ser negativa o positiva, debe constar en actas de conformidad con lo establecido en el único aparte del artículo 179 de la Norma Penal Adjetiva.
Así las cosas, si bien resulta cierto que ni el querellante ni su apoderado se apersonaron a la sala de juicio los días que el Tribunal a quo había fijado para la celebración del juicio oral y público, tal inasistencia no se encuadra en los lineamientos del quinto supuesto que para el desistimiento tácito prevé el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal, pues consta en autos que la inasistencia de la víctima no fue temeraria e injustificada, por cuanto el Juzgado de instancia en ningún momento deja constancia de la notificación realizada a la ciudadana NANCY MILAGROS HIGUERA CÁRDENAS, la cual no fue positiva, a los fines de informarle la fecha señalada para la celebración del referido juicio, y si bien, consta que el apoderado del querellante, se encontraba notificado, no es menos cierto que el delito a ventilar es de acción pública, en el cual es necesariamente debe agotarse la citación de la víctima, a los fines de salvaguardar su presencia durante el proceso, motivo por el cual esta Sala Accidental N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declara con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los Profesionales del derecho, Jesús Vergara Peña y Richard Portillo Torres, inscritos en el Inpreabogado bajo los N° 12.390 y 56.915, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Querellantes, en representación de la ciudadana víctima NANCY MILAGROS HIGUERA CÁRDENAS, contra la decisión registrada bajo el N° 085-11, de fecha veinte (20) de Julio del año que discurre, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, toda vez que no se ha realizado la notificación tal como lo establece el artículo 180 de la Norma Penal Adjetiva. En consecuencia se revoca la decisión impugnada, manteniéndose vigente la acusación particular propia interpuesta por los Abogados Jesús Vergara Peña y Richard Portillo Torres, inscrito en el Inpreabogado bajo los N° 12.390 y 56.915, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Querellantes, en representación de la ciudadana víctima NANCY MILAGROS HIGUERA CÁRDENAS.- Así se decide.-
V
DISPOSITIVA
Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA ACCIDENTAL N° 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PRIMERO: CON LUGAR el recuso de apelación interpuesto por los Abogados en ejercicios Jesús Vergara Peña y Richard Portillo Torres, inscrito en el Inpreabogado bajo los N° 12.390 y 56.915, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Querellantes, en representación de la ciudadana víctima NANCY MILAGROS HIGUERA CÁRDENAS, contra la decisión registrada bajo el N° 085-11, de fecha veinte (20) de Julio del año que discurre, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. SEGUNDO: Se REVOCA la decisión objeto de impugnación. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Accidental N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los catorce (14) días del mes de Noviembre del año 2.011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LOS JUECES DE APELACIÓN,
Dr. RAFAEL ROJAS ROSILLO.
Juez de Apelación/Presidente
Dr. ROBERTO QUINTERO. Dra. LICET REYES BARRANCO
Juez de Apelaciones (A) Jueza de Apelaciones
Abg. MARÍA EUGENIA PETIT.
Secretaria.
En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 243-11 del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.
LA SECRETARIA
Abg. MARÍA EUGENIA PETIT.