TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Sala 1
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 1 de Noviembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2011-005702
ASUNTO : VP02-R-2011-000785

I
PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL
ELIDA ELENA ORTÍZ

Visto el Recurso de Apelación de autos presentado por los Abogados en ejercicio ALEXANDER MARCANO MONTERO Y JAVIER ERNESTO GONZALEZ LEÓN, inscritos en el I.P.S.A bajo los Nros. 115.743 y 148.740 respectivamente, ambos actuando con el carácter de Defensores Privados de la ciudadana JHOANHA DEL CARMEN RODRIGUEZ, portadora de la cedula de identidad Nro V- 19.073.285, en contra de la decisión No. 2.822-11, de fecha 03 de Octubre de 2011, dictada por el Tribunal Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual y luego de celebrada la Audiencia Preliminar, se declaró sin lugar la solicitud de la defensa, relativa a la sustitución de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto se mantienen los supuestos sobre los cuales fue impuesta dicha medida, conforme a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a la acusada de autos, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en tal sentido, este Tribunal Colegiado procede a revisar el cumplimiento de las formalidades y presupuestos necesarios, así como los lapsos y trámites procesales relacionados con la Apelación, a los fines de decidir sobre la admisibilidad o no del Recurso interpuesto. En tal sentido, procede esta Sala de Alzada a decidir conforme a las siguientes consideraciones:
Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha veintisiete (27°) de Octubre de 2011, dándose cuenta a las integrantes de la misma, designándose ponente a la Jueza Profesional ELIDA ELENA ORTÍZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
II
DE LOS ALEGATOS DEL RECURRENTE

Los defensores privados ALEXANDER MARCANO MONTERO y JAVIER ERNESTO GONZALEZ LEÓN, exponen en su escrito de apelación entre varias cosas lo siguiente:

(Omisis…)
“Con fundamento en los artículos 432, 433, 435, 436 y numeral 5 del 447 del Código Orgánico Procesal Penal; venimos a este acto procesal a interponer RECURSO DE APLEACIÓN DE AUTOS de conformidad con el Artículo 447 del COPP, en contra de la decisión numero 2.822, pronunciada por el Juez Profesional del Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 03 de Octubre de 2011, y donde se ratifica la privación judicial de libertad de nuestra defendida JHOANA DEL CARMEN RODRIGUEZ, mediante la cual se decreta la admisión de la acusación Fiscal y la apertura a juicio.-
(Omisis…)
(…) efectivamente en la causa de nuestra defendida no fue aplicado el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 de nuestro texto penal adjetivo, por cuanto, las circunstancias de la aprehensión no son de peso cuando la cantidad incautada es exigua y se demostró que la persona que le fue presuntamente incautada dicha cantidad es consumidora, circunstancias que tuvo que tomar el Juez de Instancia al momento de resolver la Solicitud de la Defensa en lo que respecta a la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad.-
(Omisis…)
Claramente se observa que en Derecho es procedente conceder a favor de nuestra representada una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, ya que los extremos establecidos en los artículos 153 y 131 ordinal 2 de la Ley Orgánica de Drogas se encuentran llenos.-
Por los motivos antes expuestos solicitamos que al presente Recurso de Apelación se le de el curso de Ley y sea DECLARADO CON LUGAR en la definitiva, revocando la Decisión numero 2.822, pronunciada por el Juez Profesional del Juzgado Séptimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 03 de octubre de 2012, y donde se ratifica la privación judicial de libertad de nuestra defendida JHOANA DEL CARMEN RODRIGUEZ, quien se encuentra recluido (sic) en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas el Marite, plenamente identificada en autos, le sea otorgada una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA a la PRIVATIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. (Subrayados de esta Sala)
(Omisis…)

Visto lo planteado en el escrito recursivo interpuesto por los impugnantes, esta Alzada observa en el contenido de la decisión recurrida, que la defensa en el Acto de Audiencia Preliminar, expuso lo siguiente:

(Omisis…)
“Seguidamente se le concede la palabra a la Defensa Privada, quienes exponen: Ratificamos en cada una de sus partes el descargo de defensa interpuesto en tiempo hábil, donde se interpone como excepción procesal la establecida en el artículo 28 numeral 4 literal I del Código Orgánico Procesal Penal, donde solicitamos un cambio de calificación jurídica provisional, en razón de los elementos y argumentos interpuesto en el descargo de defensa y de igual forma dicha solicitud de cambio de calificación jurídica se respalda en el examen toxicológico que riela al folio 10 de la presente causa y examen toxicológico (sic) que riela en el folio 192 y 193 de la presente causa, en este acto igualmente solicitamos sean incorporada el (sic) debate de juicio oral y publico para su lectura y en este acto ofertamos como prueba documental el examen toxicológico y el examen psicológico psiquiátrico forense que reposa en la presente causa y las mismas las promovemos en este acto, donde se evidencia y demuestra que nuestra defendida efectivamente es consumidora de sustancias psicotrópicas, específicamente Marihuana, es por lo anteriormente expuesto solicitamos primero. Se (sic) declarado con lugar la excepción interpuesta. Segundo. Sea modificada la calificación jurídica de trafico de sustancias psicotrópicas y tercero le sea concedido a nuestra defendida una medida cautelar sustitutiva de Libertad, de la establecidas en el artículo 256 Ejusdem, como complemento se consigna constante de 04 folios útiles decisión de la sala constitucional para soportar la exposición y pretensión de esta representación de defensa y se consignar (sic) comentario realizado por el Dr. PEDRO MALDONADO en su texto Drogas: Delitos- Posesión- Consumo, para mayor ilustración de este Juzgador, para finalizar, solicitamos nos sea expedida copia certificada del acta de audiencia preliminar y del auto de apertura a Juicio dos juegos de cada una. Es todo”. (Negrito y subrayado de esta Sala)
(Omisis…)

III
DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa este Tribunal Colegiado, que los defensores de autos, abogados ALEXANDER MARCANO MONTERO y JAVIER ERNESTO GONZALEZ LEÓN, presentan escrito recursivo, en el cual, atacan la declaratoria sin lugar de la solicitud de sustitución de la medida de Privación de Libertad decretada a la acusada JOHANA DEL CARMEN RODRIGUEZ.

Dado lo planteado por los impugnantes esta Alzada comprueba que la defensa en su escrito, señala que la decisión recurrida en la cual se ratificó la privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendida JHOANA DEL CARMEN RODRIGUEZ, versa en el hecho de que no fue aplicado el principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y obedece a que las circunstancias en que se produjo la aprehensión de la hoy acusada no es suficiente, toda vez que, en virtud de la cantidad de droga incautada, aunado al hecho de ser consumidora, hace procedente que el Tribunal de Instancia al momento de resolver sobre la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad, procediera favorablemente, más sin embargo de la revisión de la recurrida se desprende que en ningún momento los accionantes hacen tales solicitudes en el Acto de Audiencia Preliminar, pues de la exposición de los hoy recurrentes en dicho acto, se observa la ratificación del planteamiento de una excepción de las previstas en el articulo 28 numeral 4 literal i de nuestro texto adjetivo penal, donde proponen se modifique la calificación jurídica dada a los hechos objeto del presente proceso y la concesión de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, no evidenciándose en la participación de los recurrentes en la Audiencia Preliminar, propuesta alguna sobre la aplicación del procedimiento por consumo que establece la Ley Orgánica de Droga, ni mucho menos ataca la falta de aplicación del principio de proporcionalidad establecido en el artículo 244 ejusdem, como lo pretende hacer ver en el escrito recursivo; motivo por el que esta Alzada considera que el impulso central de la apelación propuesta versa sobre el hecho de mantener la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad que le fue impuesta a la hoy acusada al momento de la Presentación de Imputados, que fue realizada, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que interpreta este Tribunal de Alzada que lo que se produce por parte de los hoy recurrentes no es mas que es una solicitud de revisión de medida regulada en nuestro texto adjetivo penal por el artículo 264.

Al respecto, es preciso señalar el contenido del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que al efecto establece:

“Artículo 264. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”. (Resaltado de esta Sala).

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 2866 de fecha 29 de septiembre de 2006 precisó:

“…En efecto, conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, supra citado -se reitera-, la parte podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida las veces que lo considere pertinente, como medio ordinario idóneo y eficaz para satisfacer su pretensión, puesto que la negativa a ello no tiene apelación…”.

Es así como constata esta Alzada, que el Juez de Control en la Audiencia Preliminar señaló lo siguiente:

“(Omisis…); Asimismo se declara Sin Lugar la Solicitud de Sustitución de la Medida de Privación de Libertad por cuanto se mantienen los supuestos sobre los cuales se decreto dicha Privación de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

De lo antes trasncrito se observa que el Juez A quo, declaró SIN Lugar la solicitud de la defensa con respecto a la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las previstas en el artículo 256 del texto adjetivo penal, y en consecuencia acordó mantener la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada a la acusada JOHANA DEL CARMEN RODRIGUEZ, por encontrarse llenos los extremos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y por considerar que las circunstancias que motivaron el dictado de la medida de privación impuesta en la Audiencia de Presentación no han sufrido una variación o modificación que haga procedente su sustitución, es por lo que, la denuncia planteada por quienes pretenden recurrir, resulta inadmisible por expreso mandato legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 264 y 450 ejusdem. ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, con relación a la solicitud de medida menos gravosa para la hoy acusada JHOANA DEL CARMEN RODRIGUEZ, lo cual es propuesto en el petitorio planteado por los recurrentes en su apelación, este Tribunal verifica que, se desprende de los alegatos realizados por los impugnantes que el Juez A quo mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada originalmente a la ciudadana antes referida, luego de haber sido solicitada por la defensa la imposición de una medida cautelar sustitutiva a la privación de Libertad a favor de la misma, solicitud ésta que se corresponde al examen y revisión de medida, establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Acorde con lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 162, de fecha 1° de Abril de 2008, precisó:

“…...el legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma, que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad, es decir que aquel dispositivo sin lugar respecto a la solicitud de la revocatoria de la medida de privación judicial preventiva de libertad, no es apelable, y por ende, no puede ser recurrida en casación. …”.

Es así como constata esta Alzada, que si bien es cierto, el Juez de Control mantuvo la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, que recae sobre la defendida de los recurrentes, se advierte que, éstos tendrán la oportunidad de solicitar nuevamente su examen y revisión las veces que lo consideren pertinente, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, conforme con lo establecido expresamente en la norma procesal antes señalada, dicho planteamiento, también resulta inadmisible por expreso mandato legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.

Por ello, en virtud de lo anteriormente expuesto, considera esta Sala de Alzada que en el presente caso, lo procedente en derecho es decretar la INADMISIBILIDAD del Recurso de Apelación de auto presentado por los Abogados ALEXANDER MARCANO MONTERO y JAVIER ERNESTO GONZALEZ LEÓN, inscritos en el I.P.S.A bajo los Nros. 115743 y 148.740 respectivamente, ambos actuando con el carácter de Defensores Privados de la ciudadana JHOANA DEL CARMEN RODRIGUEZ, en contra de la decisión No. 2.822-11 de fecha 03 de Octubre de 2011, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual entre otras cosas y una vez celebrada la Audiencia Preliminar, se declaró sin lugar la solicitud de la defensa, relativa a la sustitución de la Medida de Privación de Libertad, por cuanto se mantienen los supuestos sobre los cuales fue impuesta dicha privación, conforme a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a la acusada JHOANA DEL CARMEN RODRIGUEZ, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 264 y 450 ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

IV
DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA:

ÚNICO: INADMISIBLE el Recurso de Apelación presentado por los Abogados en ejercicio ALEXANDER MARCANO MONTERO y JAVIER ERNESTO GONZALEZ LEÓN, inscritos en el I.P.S.A bajo los Nros. 115743 y 148.740 respectivamente, ambos actuando con el carácter de Defensores Privados de la ciudadana JHOANA DEL CARMEN RODRIGUEZ, en contra de la decisión No. 2.822-11 de fecha 03 de Octubre de 2011, dictada por el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual entre otras cosas una vez celebrada la Audiencia Preliminar, se declaró sin lugar la solicitud de la defensa, relativa a la sustitución de la Medida de Privación de Libertad, por cuanto se mantienen los supuestos sobre los cuales fue impuesta dicha privación, conforme a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a la hoy acusada JHOANA DEL CARMEN RODRIGUEZ, a quien se le sigue causa por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 264 y 450 ejusdem. ASÍ SE DECIDE.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Audiencias N° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo al primer (01) día del mes de Noviembre del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LAS JUEZAS PROFESIONALES

JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ
Presidenta de Sala

LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS ELIDA ELENA ORTÍZ.
Ponente

LA SECRETARIA

NIDIA BARBOZA MILLANO.

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 290-11, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.-

LA SECRETARIA.

NIDIA BARBOZA MILLANO.

EEO/ng.-