TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Producto de la distribución de Ley corresponde conocer a este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, del recurso de apelación interpuesto por el abogado EUGENIO LUÍS BLANCHARD RHODE, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 103.034, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES BORPIN COMPAÑÍA ANÓNIMA (BORPINCA), inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 15 de marzo de 1999, bajo el Nº 29, tomo 12-A, contra sentencia interlocutoria, de fecha 19 de mayo de 2011, proferida por el JUZGADO DÉCIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES sigue la recurrente contra la sociedad mercantil TIDEWATER MARINE SERVICE COMPAÑÍA ANÓNIMA (SEMARCA), inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 13 de mayo de 1957, bajo el Nº 26, tomo 1; decisión ésta mediante la cual el Juzgado a-quo negó la medida cautelar prevista en el ordinal 1º del artículo 588 del Código de Procediendo Civil; estableció que para la procedencia de la medida, sin el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 ejusdem, ordena a la parte demandante prestar caución o fianza suficiente de las establecidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil; y que, en caso de ser cantidad de dinero, debe comprender el setenta y cinco por ciento (75%) del doble del monto al que asciende la estimación de la demanda.

Apelada dicha resolución y oído el recurso interpuesto en el sólo efecto devolutivo, este Tribunal procede a dictar sentencia previa realización de las siguientes consideraciones:

PRIMERO
DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para conocer de la decisión del presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de esta misma localidad y circunscripción judicial. Y ASÍ SE DECLARA.

SEGUNDO
DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria, de fecha 19 de mayo de 2011, a través de la cual el Juzgado a-quo negó la medida preventiva establecida en el ordinal 1º del artículo 588 del Código de Procediendo Civil; estableció que para la procedencia de la medida, sin el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 ejusdem, ordena a la parte demandante prestar caución o fianza suficiente de las establecidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil; y que, en caso de ser cantidad de dinero, debe comprender el setenta y cinco por ciento (75%) del doble del monto al que asciende la estimación de la demanda; fundamentando su decisión en los siguientes términos:

“(...Omissis...)
Vista la demanda presentada por el ciudadano Eugenio Luis Blanchard Rhode, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.653.928, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 103.034, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES BORPIN, C.A. (BORPINCA), contra la empresa sociedad mercantil TIDEWATER MARINE SERVICE, C.A. (SEMARCA), en relación al juicio de COBRO DE BOLIVARES.-
Así mismo se observa de la presente pieza de medida que el abogado Andrés Alfonso Blanchard Rhode, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 128.605, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES BORPIN, C.A. (BORPINCA), en su carácter de parte actora en el presente juicio de COBRO DE BOLIVARES, contra la empresa sociedad mercantil TIDEWATER MARINE SERVICE, C.A. (SEMARCA), presentó escrito constante de DOS (02) folios útiles, donde solicita de conformidad con lo dispuesto en el artículos 585, 588 y 646 del Código de Procedimiento Civil, se Decrete Medida Preventiva de Embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, este Juzgado a los efectos de decidir sobre la procedencia de la presente medida de Embargo solicitada para resolver, observa:
(…Omissis…)
Del escrito libelar se desprende que, el accionante demanda a la empresa sociedad mercantil TIDEWATER MARINE SERVICE, C.A. (SEMARCA), domiciliada en el Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia; por COBRO DE BOLIVARES, con fundamento en varias facturas.-
Ahora bien, el Tribunal con vista a lo peticionado y previa revisión de los recaudos consignados junto con el libelo de la demanda, hace las siguientes consideraciones:
Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
En este mismo orden pauta el artículo 588 Ejusdem:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa las siguientes medidas:”… “…1° El embargo de bienes muebles.-
(…Omissis…)
No obstante, de acuerdo a la jurisprudencia antes citada, el Juez no puede decretar una medida sin que exista prueba de los requisitos que establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por cuanto constata este Despacho que no consta en actas, prueba alguna que demuestre la verificación de la existencia de un riesgo real y comprobable de que pueda resultar ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva, mediante un medio de prueba que pueda constatar el Juez, y así observar al menos, una presunción grave de tal hecho, a juicio de quien sentencia no se encuentra demostrado el Periculum in mora en la presente causa.
En consecuencia, al no encontrarse llenos los extremos exigidos en el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para decretar la medida solicitada, pues es carga del actor cumplir con todas las condiciones generales para la procedencia de la cautelar procesada, pues, en el entender de esta Sentenciadora, los extremos requeridos en la normativa antes transcrita, forzosamente son concurrentes, y a falta de prueba de alguno de ellos, el Juez no puede bajo ningún aspecto decretar dicha medida preventiva, por lo que, este Juzgado Tribunal Décimo de los Municipio Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, NIEGA la medida cautelar prevista y sancionadas en el Artículo 588 ordinal 1º de la Ley Adjetiva Civil. .
De manera que para la procedencia de la medida sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se ordena a la parte demandante prestar Caución o fianza suficiente de las establecidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil, en caso de ser cantidad de dinero debe comprender el 75% del doble del monto en el cual asciende la estimación de la demanda. Así se decide.-
(…Omissis…)”

TERCERO
DE LOS ANTECEDENTES

Se presentó por ante el Tribunal a-quo el abogado ANDRES ALFONSO BLANCHARD RHODE, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 128.605, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES BORPIN, C.A. (BORPINCA), a consignar escrito de solicitud de medida preventiva de embargo.

En dicho escrito la representación judicial de la parte demandante alega que, por cuanto las facturas acompañadas se encuentran totalmente vencidas, es procedente la exigibilidad del pago de las mismas, adicionado al cumplimiento de los extremos exigidos en la Ley; de allí que, a los fines de garantizar las resultas del proceso y de que no quede ilusoria la ejecución del fallo, solicita, de manera urgente e inmediata, el decreto de medida preventiva de embargo sobre la cuenta bancaria signada con el Nº 0105-0043-57-1043-00-6761, que mantiene la demandada de autos en el Banco Mercantil, Agencia Plaza de la República de esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, hasta cubrir la cantidad de DOSCIENTOS VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs.226.750,28), que corresponde al doble de la suma demandada más las costas y costos.

Agrega que la precitada medida se solicita en razón de que el gobierno nacional, de conformidad con la Ley Orgánica que Reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las Actividades Primarias de Hidrocarburos, publicada en la gaceta oficial Nº 39.173 de fecha 7 de mayo de 2009, ordenó la reserva, del Estado venezolano, de la mayoría de los bienes de la sociedad de comercio accionada; y, como consecuencia de esa expropiación, la empresa estatal PETRÓLEOS DE VENEZUELA SOCIEDAD ANÓNIMA (PDVSA), actuando como ente expropiante, tomó posesión inmediata de determinados bienes y equipos que estaban bajo el dominio de la sociedad mercantil TIDEWATER MARINE SERVICE, C.A. (SEMARCA), dando así cumplimiento con los parámetros establecidos en la resolución Nº 051 emanada del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo publicada en la gaceta oficial Nº 39.174 de fecha 8 de mayo de 2009.

Asimismo, asevera que existe riesgo manifiesto de que los socios de la sociedad mercantil TIDEWATER MARINE SERVICE, C.A. (SEMARCA) retiren la totalidad de los fondos que se encuentran depositados en la mencionada cuenta bancaria Nº 0105-0043-57-1043-00-6761, del Banco Mercantil, en virtud de que dicha cuenta no fue afectada ni sometida a la reserva exclusiva del Estado dado que no guarda conexión alguna con la realización de las actividades que el Estado venezolano se reserva para el desarrollo de las actividades primarias de hidrocarburos; quedando demostrado con ello el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Finalmente, en fecha 19 de mayo de 2011, el Juzgado Décimo de los Municipio Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó resolución en los términos suficientemente explicitados en el Capítulo Segundo del presente fallo, mediante la cual negó la medida cautelar prevista en el ordinal 1º del artículo 588 del Código de Procediendo Civil; estableció que para la procedencia de la medida, sin el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 ejusdem, ordena a la parte demandante prestar caución o fianza suficiente de las establecidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil; y que, en caso de ser cantidad de dinero, debe comprender el setenta y cinco por ciento (75%) del doble del monto al que asciende la estimación de la demanda; resolución ésta que fue apelada por el apoderado judicial de la parte actora el día 26 de mayo de 2011; ordenándose oír en un sólo efecto, y, en virtud de la distribución de Ley, correspondió conocer a este Juzgado de Alzada, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite correspondiente.

CUARTO
DE LOS INFORMES Y DE LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los INFORMES, ésta Superioridad deja constancia que las partes intervinientes durante la presente incidencia cautelar no hicieron uso de su derecho de consignar informes, y, en derivación, tampoco fueron dispensadas observaciones de conformidad con el artículo 519 ejusdem.

QUINTO
DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente in commento, que en original fue remitido a este órgano jurisdiccional ad-quem, se constata que el objeto de conocimiento en esta segunda instancia se contrae a sentencia interlocutoria, de fecha 19 de mayo de 2011, mediante la cual el Tribunal a-quo negó la medida preventiva establecida en el ordinal 1º del artículo 588 del Código de Procediendo Civil; estableció que para la procedencia de la medida, sin el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 585 ejusdem, ordena a la parte demandante prestar caución o fianza suficiente de las establecidas en el artículo 590 del Código de Procedimiento Civil; y que, en caso de ser cantidad de dinero, debe comprender el setenta y cinco por ciento (75%) del doble del monto al que asciende la estimación de la demanda.

Al mismo tiempo, y verificado como fue que la parte accionante-recurrente no presentó escrito de informes en esta segunda instancia, aunado a que dicha parte fue la única en ejercer el recurso de apelación contra la singularizada decisión interlocutoria, observa este operador de justicia que la apelación incoada, en el caso en concreto, deviene de la disconformidad que presenta respecto de la negativa de la singularizada solicitud de medida de embargo; razón por la cual este Juzgador revisará íntegramente el fallo apelado.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto de conocimiento por este Jurisdicente, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia:

La finalidad de las medidas cautelares según COUTURE “es la de restablecer la significación económica del litigio con el objeto de asegurar la eficacia de la sentencia y cumplir con un orden preventivo: evitar la especulación con la malicia” mientras que CALAMANDREI sostiene que la medida “es una anticipación provisoria de los efectos de la garantía jurisdiccional vista su instrumentalidad o preordenación”.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece que:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Así, en interpretación del citado artículo, se decretarán, por el Juez, medidas precautelativas, asegurativas o provisionales, sólo cuando:

a) Se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora).

La doctrina imperante viene afirmando que esto se fundamenta en la posibilidad procesal de alegar el temor producto de la demora que podría surgir de la duración del proceso; o mejor dicho, el peligro de insatisfacción que no podría ser solventado en la sentencia definitiva y sobre la base de un interés actual se pretende, mediante el decreto de estas medidas, el aseguramiento o garantía de la ejecución.

En ese sentido, según cita Henríquez La Roche, en su libro “INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL”, Ediciones Liber, Caracas, 2005, pág. 509, “CALAMANDREI distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución forzosa posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares de arreglo provisional de la litis, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida”.

b) Se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).

Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento si no constare ya del propio expediente; pero no vale cualquier clase de prueba. No exige la Ley que sea plena pero sí que constituya a lo menos presunción grave de aquél derecho. La presunción, según ha sido definida universalmente por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia es la consecuencia que la Ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido.

Nuestro Código Civil, al calificar la presunción, la reviste de mucha entidad e importancia probatoria, por eso la exige grave. La gravedad de la presunción, al ser materia mejor sentible que definible, y en consecuencia corresponde a la soberana apreciación del Juzgador, origina que la misma tenga tal grado de probabilidad que lleve al animus del Juez suficiente certeza como para obligarle a creer que, para el momento, está probado el derecho que se reclama en el proceso. Así pues, es el criterio de este Sentenciador que la presunción, para que pueda satisfacer la voluntad legal en la materia de que estamos tratando, ha de ser suficiente para producir en el ánimo del Juez la convicción de la existencia del derecho que se reclama.

Dentro del mismo orden ideas, el autor Eduardo Nestor De Lazzari, en su obra “MEDIDAS CAUTELARES”, Librería Editora Platense, S.R.L., La Plata, 1995, págs. 23 y 24, reseña:

(…Omissis…)
“A. Verosimilitud del Derecho (...)
Sin embargo, el estado de peligro no permite aguardar, y por lo tanto se hace necesario analizar provisoriamente la procedencia de la pretensión, para conceder los medios que eviten la frustración de la futura sentencia si a primera vista resultase audible. Surge así el concepto de verosimilitud del derecho, comúnmente identificado con la expresión latina fumus boni juris (humo de buen derecho). Doctrinariamente es un lugar común señalar que en esta materia no se requiere la prueba terminante y plena del derecho invocado, sino que resulta suficiente su acreditación prima facie. Se trata de verosímil presunción mediante un conocimiento sumario, de que lo que dice es probable, o que la demanda aparece como destinada al éxito.”
(…Omissis…)

En conclusión, y según expresa Henríquez La Roche, en su obra sobre comentarios “CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL”, tomo IV, Editorial Torino, Caracas, 2004, págs. 259 y 263, el periculum in mora “tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción (sic) de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada” mientras que sobre el fumus boni iuris considera que “es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza”. En definitiva, el solicitante de una medida cautelar debe llevar al órgano judicial elementos de juicio que la hagan procedente en cada caso concreto.

En cuanto al criterio sentado por el Tribunal Supremo de Justicia, sobre estos presupuestos legales, la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 521, de fecha 4 de junio de 2004, expediente Nº 03-0561, con ponencia de la Conjuez Dra. Nora Vásquez de Escobar, ha señalado:

(...Omissis...)
“Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:
“(...Omissis...) En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia Nº 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).” (Negrillas de esta Sala)”
(...Omissis...)

Establecido todo ello, con base en los fundamentos doctrinarios y jurisprudenciales antes esbozados, corresponde al suscriptor de este fallo pronunciarse sobre la incidencia cautelar sub facti especie:

De la revisión de las actas que conforman el expediente contentivo de la controversia in commento, se observa que la parte actora, por intermedio de su apoderado judicial, en la presente causa de cobro de bolívares (la cual se esta sustanciado de conformidad con los trámites del procedimiento oral según se evidencia del auto de admisión de la demanda), solicitó el decreto de medida preventiva de embargo sobre la cuenta bancaria signada con el Nº 0105-0043-57-1043-00-6761 que mantiene la sociedad de comercio TIDEWATER MARINE SERVICE, C.A. (SEMARCA), en el Banco Mercantil, hasta cubrir la cantidad de DOSCIENTOS VEINTISÉIS MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs.226.750,28), que corresponde al doble de la suma demandada más las costas y costos.

Agrega, la representación judicial de la accionante, que la referida medida se solicita en razón de que el gobierno nacional, de conformidad con la Ley Orgánica que Reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las Actividades Primarias de Hidrocarburos, publicada en la gaceta oficial Nº 39.173 de fecha 7 de mayo de 2009, ordenó la reserva, del Estado venezolano, de la mayoría de los bienes de la sociedad de comercio accionada; y, como consecuencia de esa expropiación, la empresa estatal PETRÓLEOS DE VENEZUELA, SOCIEDAD ANÓNIMA (PDVSA), actuando como ente expropiante, tomó posesión inmediata de determinados bienes y equipos que estaban bajo el dominio de la aludida sociedad de comercio accionada, TIDEWATER MARINE SERVICE, C.A. (SEMARCA), dando así cumplimiento con los parámetros establecidos en la resolución Nº 051 emanada del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo publicada en la gaceta oficial Nº 39.174 de fecha 8 de mayo de 2009.

Además, manifestó que existe riesgo manifiesto de que los socios de la singularizada sociedad mercantil TIDEWATER MARINE SERVICE, C.A. (SEMARCA) retiren la totalidad de los fondos que se encuentran depositados en la indicada cuenta bancaria Nº 0105-0043-57-1043-00-6761, del Banco Mercantil, en virtud de que dicha cuenta no fue afectada ni sometida a la reserva exclusiva del Estado dado que no guarda conexión alguna con la realización de las actividades que el Estado venezolano se reserva para el desarrollo de las actividades primarias de hidrocarburos; quedando demostrado con ello el fumus boni iuris y el periclum in mora.

Así, en fecha 19 de mayo de 2011, el Juzgado a-quo negó la medida cautelar prevista en el ordinal 1º del artículo 588 del Código de Procediendo Civil en razón de que no se encuentra demostrado el periculum in mora ya que no consta en actas prueba alguna que demuestre la verificación de la existencia de un riesgo real y comprobable de que pueda resultar ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva.

Por lo tanto, en fecha 26 de mayo de 2011, el apoderado judicial de la parte demandante apeló de la anterior decisión, argumentando, en su escrito recursivo, que la negativa de la medida solicitada le causa a su representada un gravamen irreparable pues de un análisis de los hechos alegados en el escrito libelar, aunado a lo alegado en la solicitud cautelar, se evidencia que el periculum in mora si esta demostrado en actas y es por ello que existe el riesgo real de que la sentencia definitiva quede ilusoria; lo que conllevaría a aumentar considerablemente el daño patrimonial que ha sufrido la sociedad de comercio INVERSIONES BORPIN COMPAÑÍA ANÓNIMA (BORPINCA). Del mismo modo expresa que consta de actas que la sociedad mercantil demandada aceptó las múltiples facturas que por concepto de suministro de insumos le fueron presentadas, así como también, que estas facturas presentan un vencimiento superior a los 30 días.

Igualmente, adiciona que el sólo hecho de que el Estado venezolano, actuando de conformidad con la aludida Ley Orgánica, y, a través de la empresa estatal PETRÓLEOS DE VENEZUELA SOCIEDAD ANÓNIMA (PDVSA), haya tomado posesión de los bienes que tenía bajo su dominio la accionada, hace presumir que la sociedad de comercio TIDEWATER MARINE SERVICE, C.A. (SEMARCA) bien pudiera tratar de ocultar, dilapidar, o simplemente desaparecer los restantes, que son de su propiedad, con la única finalidad de eludir el cumplimiento de sus obligaciones, entre las cuales está la de cancelarle a la actora la deuda que mantiene por las facturas acompañadas.

Asimismo, afirma que entre los bienes que aún conserva bajo su dominio la citada sociedad de comercio TIDEWATER MARINE SERVICE, C.A. (SEMARCA) están precisamente las cantidades de dinero que mantiene en la cuenta corriente Nº 0105-0043571043, del Banco Mercantil, Agencia Plaza de la República de esta ciudad de Maracaibo; y esta cantidad de dinero bien puede ser retirada por cualquiera de los miembros de su junta directiva; y en caso de ocurrir ello, le causaría mayores daños a su representada que tiene en su haber unas facturas que ha tratado de cobrar pero todo le ha resultado infructuoso.

Por otra parte, aduce que el hecho cierto de que la demandante no haya podido hacer efectivo el cobro de su acreencia, representada en las facturas acompañadas, evidencia que la sociedad de comercio TIDEWATER MARINE SERVICE, C.A. (SEMARCA) se negó a cancelarlas y si no las canceló cuando desarrollaba en forma normal su actividad económica en el país, hoy en día existe riesgo manifiesto de que no las cancelará voluntariamente, pues la actividad económica que ejercía y algunos de los bienes que poseía para el desarrollo de sus actividades las tomó en reserva el Estado venezolano, por lo que la sociedad mercantil accionada casi no tiene patrimonio y no tiene posibilidad alguna de recuperarlo, todo lo cual acrecienta el riesgo manifiesto al cual ha hecho referencia, y a consecuencia de ello puede quedar ilusoria la ejecución del fallo; máxime que, en los actuales momentos, no existe impedimento legal para que alguno de los miembros de su junta directiva retire el dinero que tiene la antedicha cuenta bancaria que no ha sido afectada y cuyo dinero pudiera ser el único activo que le haya quedado a la demandada.

Ahora bien, de las actas del expediente remitido a esta Superioridad, se observa que junto al escrito de solicitud de medida se acompañaron copias simples de la gaceta oficial Nº 39.173, de fecha 7 de mayo de 2009, en la que se publicó la Ley Orgánica que Reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las Actividades Primarias de Hidrocarburos; y copias simples de la gaceta oficial Nº 39.174, de fecha 8 de mayo de 2009, en la que se publicó la resolución Nº 051 emanada del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, de la que se observa, entre otras cosas, que efectivamente la sociedad de comercio TIDEWATER MARINE SERVICE, C.A. (SEMARCA) es de aquellas empresas que se encuentran afectadas por la medida de toma de posesión prevista en la antedicha resolución ministerial Nº 051.

Al mismo tiempo, la parte actora presentó, en fecha 14 de junio de 2011, por ante este Tribunal ad-quem, diligencia mediante la cual consignó copias certificadas del escrito libelar, de determinadas facturas (las cuales rielan en las actas del expediente remitido a este Tribunal ad-quem desde el folio 37 hasta el folio 93), del auto de admisión de la demanda y de la nota de certificación suscrita por la secretaria del Juzgado a-quo.

Derivado de lo cual es menester resaltar que, en el caso sub facti especie, esta demostrado el requisito del fumus boni iuris, el cual esta referido, como es sabido, a la existencia de la apariencia del buen derecho, lo cual se obtiene de un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión de la parte demandante, una vez que el órgano jurisdiccional analiza los recaudos o elementos presentados junto con la demanda. En efecto, de las referidas facturas se desprende el mencionado requisito, o dicho en otras palabras, las aludidas facturas configuran un medio de prueba que constituye presunción grave del derecho que se reclama. Y ASÍ SE ESTIMA.

No obstante, y en lo que respecta al periculum in mora, el cual esta referido, como es sabido, al hecho de que la ejecución de la sentencia pueda hacerse ilusoria por actos de la parte demandada tendentes a ocasionar una disminución en su patrimonio que podría afectar los derechos litigados, debe precisarse que, bajo la óptica de quien decide, no hay elementos de convicción que demuestren la existencia de actos realizados por la sociedad mercantil accionada cuya finalidad sea la de insolventarse en perjuicio de los derechos invocados por la actora. En efecto, ni de las gacetas oficiales antes señaladas, ni de las facturas precedentemente abordadas, se puede extraer que la sociedad mercantil TIDEWATER MARINE SERVICE, C.A. (SEMARCA) esta realizando actos tendentes a burlar el dispositivo de un fallo que le sea eventualmente adverso. Y ASÍ SE APRECIA.

La sentencia proferida en sede cautelar se debe fundamentar no sólo en el simple alegato de perjuicio sino en la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante. Las medidas preventivas restringen en forma acentuada el derecho que tiene el demandado sobre los bienes contra los cuales obra la medida, razón por la que se exige prueba que por lo menos haga presumir que el accionado efectúa o efectuará actos tendentes a burlar el dispositivo de un fallo que le sea eventualmente adverso, como ya se dijo; lo cual debe ser adminiculado con el artículo 1.399 del Código Civil, que establece que “Las presunciones que no estén establecidas por la ley, quedarán a la prudencia del juez, que no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la ley admita la prueba testimonial”, ello, en razón de que el legislador exige prueba de la presunción grave del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo para que procedan las medidas preventivas.

Visto que en actas no hay medio probatorio alguno que constituya presunción grave de que la demandada esta realizando o realizará actos para procurar que la ejecución de la sentencia se haga ilusoria, debe concluirse que sólo se acreditó el fumus bonis iuris más no el periculum in mora, por lo que se NIEGA la medida cautelar sub iudice. Por ende, y constatado el incumplimiento de uno de los requisitos señalados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual es el peligro en la mora, este Tribunal Superior reitera que lo ajustado a derecho es la negativa de la medida de embargo solicitada por la demandante de autos. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En aquiescencia a los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, y a los criterios doctrinales y jurisprudenciales ut supra explanados, aplicados al análisis cognoscitivo del contenido íntegro del caso sub litis, y evidenciado como fue que no se llenaron los extremos legales exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y más específicamente que no se probó la existencia del requisito del peligro en la mora, resulta forzoso, para este órgano superior, CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Décimo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 19 de mayo de 2011, y, consecuencialmente, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante-recurrente; y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo a ser dictado en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por COBRO DE BOLÍVARES sigue la sociedad mercantil INVERSIONES BORPIN COMPAÑÍA ANÓNIMA (BORPINCA) contra la sociedad mercantil TIDEWATER MARINE SERVICE COMPAÑÍA ANÓNIMA (SEMARCA), declara:

PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación propuesto por el abogado EUGENIO LUÍS BLANCHARD RHODE, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES BORPIN COMPAÑÍA ANÓNIMA (BORPINCA), contra la sentencia interlocutoria, de fecha 19 de mayo de 2011, proferida por el JUZGADO DÉCIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, JESÚS ENRIQUE LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SEGUNDO: SE CONFIRMA la supra aludida decisión, de fecha 19 de mayo de 2011, proferida por el precitado Juzgado de Municipio, consecuencialmente, se NIEGA la medida cautelar de embargo solicitada en el presente juicio de COBRO DE BOLÍVARES incoado por la sociedad mercantil INVERSIONES BORPIN COMPAÑÍA ANÓNIMA (BORPINCA) contra la sociedad mercantil TIDEWATER MARINE SERVICE COMPAÑÍA ANÓNIMA (SEMARCA); todo ello de conformidad con los términos explanados en el presente fallo.

Se condena en costas a la parte demandante-recurrente, por haberse confirmado la decisión apelada, de acuerdo con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veintidós (22) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia 152° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

Dr. LIBES GONZÁLEZ GONZÁLEZ
LA SECRETARIA

Abog. ANY GAVIDIA PEREIRA

En la misma fecha, siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.) horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. ANY GAVIDIA PEREIRA

LGG/ag/ff