TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.
Con sede en Maracaibo.

Expediente 14003

Mediante escrito presentado en fecha 06 de diciembre de 2010, por el ciudadano JOSE LUIS ROSADO, venezolano, mayor edad, titular de la cédula de identidad No. 13.742.313, asistido por el abogado Gabriel Arcángel Puche Urdaneta, Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 29.098; interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra la ENTIDAD FEDERAL ESTADO ZULIA.
Siendo la oportunidad correspondiente, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre la medida cautelar de amparo, solicitada en el presente caso y al respecto se observa:

I
DE LA PRETENSIÓN CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL:

Fundamenta el ciudadano querellante su solicitud en los siguientes argumentos:
Señaló, que “…[ingresó] con nombramiento en la SECRETARÍA DE CULTURA DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, el día 01 de Julio de 2000 y con nombramiento a partir del día 01 de Julio de 2000 a partir del día 01 de julio de 2002 en el cargo de MUSICO EJECUTANTE III EN LA BANDA DE CONCIERTOS SIMON BOLIVAR, con una jornada de 25 horas semanales. Subsidiariamente se [le] una jornada adicional como instructor de Música en la Banda General Rafael Urdaneta, hasta el día 06 de septiembre de 2010, cuando la Licda. Nathalia Machado, Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia le notifica a la Dra. Rosa Nava, Secretaria de Cultura de la Gobernación del Estado Zulia, que [le] había sido eliminada la jornada adicional de trabajo a solicitud del Director de la Banda”.
Afirmó, que en fecha 09 de septiembre de 2010”…se [le] hizo entrega del oficio No. 1882 de fecha 06 de septiembre de 2010, suscrito por la Lic. NATHALIA MACHADO, JEFE DE LA OFICINA DE RECURSOS DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, dirigido a la Dra. ROSA NAVA, Secretaria de Cultura, mediante la cual le notifica que en respuesta a su oficio No. 270 de fecha 01?09/2010(sic) emanado de ese Despacho, que según oficio 10/08/2010 emanado de la Fundación Banda General Rafael Urdaneta, suscrito por el Director Sr. Eduardo Villalobos, donde solicita la eliminación para la quincena del 31/08/2010, (fdo) Licda Nathalia Machado. Jefe de la Oficina de Recursos Humanos”.
Señaló que el Fumus Boni Iuris o presunción grave del derecho que se reclama se desprende de lo siguiente:

“1) El artículo 86 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, protege el derecho a la seguridad social que garantice la salud y asegure la protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, cargas derivadas a de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social
2) El artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, establece que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y en consecuencia 1.- La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso.
3) Los artículos 82 y 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establecen que el acto administrativo que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados… Pero en el presente caso [su] nombramiento en la Jornada Adicional como instructor de música en la Banda General Rafael Urdaneta creo derechos e intereses legítimos a [su] favor por que [tiene] más de diez (10) años como músico de la Secretaria Cultural de la Gobernación del Estado Zulia y recibiendo el salario por dicha jornada adicional de trabajo a la cual [tiene] derecho por ser un cargo docente adicional a [su] labor como músico.
4) El artículo 83 ejusdem establece la posibilidad de la revocatoria de los actos administrativos cuando estén viciados de nulidad absoluta, pero en el presente caso no existe nulidad absoluta por cuanto [su] nombramiento fue otorgado legítimamente por la Secretaría de Cultura de la Gobernación del Estado Zulia que es el funcionario competente, y no tiene facultad ni el Director de la Banda General Rafael Urdaneta y la Jefe de la Oficina de Personal de la Gobernación del Estado Zulia para [revocarle] [su] nombramiento en la jornada adicional de trabajo como instructor de música, por lo que se violentó el artículo 138 de la Constitución Bolivariana de Venezuela.

Como Periculum in mora o peligro en la demora, señala que éste “Se desprende de [su] talón de pago que recibía quincenalmente la cantidad de Bs. 609,84 por concepto de [su] jornada adicional de trabajo como instructor de música, y que mensualmente asciende a la cantidad de Bs. 1.219,68, a la cantidad de dinero esta equivalente al 40% aproximadamente del salario integral que [recibe] como músico de la Secretaría de Cultura de la Gobernación del Estado Zulia mensualmente con lo cual no [podrá] sufragar los gastos de [su] familia (alimentación, luz, agua, teléfono, gastos de transporte, estudios, etc.) al ser reducido [su] salario mensual en un 40% al cual tenía derecho desde hace más de 10 años…”.
Por las razones antes expuestas solicita que se decrete “…MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO y ordene la reincorporación inmediata a [su] jornada adicional de trabajo como instructor de música en la Banda general Rafael Urdaneta de la Secretaría de Cultura de la Gobernación del Estado Zulia hasta tanto se resuelva el fondo de la querella funcionarial”.

II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Ahora bien, conforme a la jurisprudencia reiterada del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que aquél alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, el cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, junto a lo cual debe acompañarse un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. (Sentencia Número 402 de fecha 20 de marzo de 2001, emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Marvin Enrique Sierra Velazco).
Así, se reitera, la parte actora debe traer a los autos, acompañado del escrito contentivo de la solicitud de amparo cautelar, los soportes de dicha denuncia, es decir, de la presunta violación de los derechos constitucionales señalados.
Asimismo, el pronunciamiento sobre el amparo cautelar se basa única y exclusivamente en presunciones de violaciones o amenazas de violaciones constitucionales, sin dar por cierto las mismas, lo cual está reservado al pronunciamiento del recurso principal.
Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante.
La parte actora sustentó la medida solicitada en la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se “…procedió a [excluirlo] de la nómina [su] jornada adicional sin ningún procedimiento disciplinario previo y no se [le] permitió el derecho a la defensa, ya que al no [aperturarle] ningún expediente administrativo se [le] violentó el derecho a la defensa y el debido proceso…”.
En este sentido, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.
(…).”

La disposición parcialmente transcrita establece el debido proceso como uno de los derechos fundamentales en todas las actuaciones judiciales y administrativas, el cual se manifiesta en el procedimiento administrativo de las siguientes formas: cuando se garantiza el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, justamente con el propósito que el particular pueda examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen, permitiendo un real seguimiento de lo que acontece en su expediente administrativo; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa, a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. (Vid., entre otras sentencias de la Sala Político Administrativa números 01486 de fecha 8 de junio de 2006, 02126 de fecha 27 de septiembre de 2006 y 01448 del 8 de agosto de 2008).
Ello así, observa preliminarmente quien suscribe que en el folio veintitrés (23) de la pieza principal riela copia fotostática simple de oficio S/N de fecha 10 de agosto de 2010, suscrito por el ciudadano Eduardo Villalobos, en su condición de Director de la Fundación Banda Gral. Rafael Urdaneta, mediante el cual solicita a la Lic. Natalia Machado en su carácter de Directora de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia “…la ELIMINACIÓN DE LA JORNADA ADICIONAL al músico JOSE LUIS ROSADO, cédula de Identidad Nº 13.742.313, quien presta servicio como instructor en la BANDA GRAL. RAFAEL URDANETA, presentando un rendimiento poco menos que DEFICIENTE debido a la poca cantidad de alumnos ejecutantes de Saxofón Alto que formado en comparación con instructores de su misma especialidad (Vientos Madera) durante año escolar que culmina…”. (Negrillas del texto)
Así mismo, observa –prima facie- este Órgano Jurisdiccional del folio veinticuatro (24) de la pieza principal, copia fotostática simple de oficio signado con el No. 1882 de fecha 06 de septiembre de 2010, suscrito por la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, por medio del cual le informa a la Secretaria de Cultura de la Gobernación en referencia, que “…por oficio de fecha 10/08/2010 emanada de la Fundación Banda Rafael Urdaneta, suscripto(sic) por el director Sr. Eduardo Villalobos, donde solicita la eliminación de dicho complemento, por tal motivo fue eliminado para la quincena del 31/08/2010”.
En este orden de ideas, de los documentos antes descritos se observa -salvo prueba en contrario- que de dichos oficios no deriva que el ciudadano Jose Luis Rosado, parte querellante, hubiese sido notificado de la apertura y sustanciación del procedimiento administrativo, del cual se determinó que el referido ciudadano presentó “…un rendimiento poco menos que DEFICIENTE debido a la poca cantidad de alumnos ejecutantes de Saxofón Alto que ha formado en comparación con instructores de su misma especialidad…”, tal omisión a juicio de este Tribunal conforma –prima facie- una presunción de lesión grave de la garantía al debido proceso y el derecho a la defensa del actor, por cuanto la Administración recurrida al momento de eliminar la jornada adicional del ciudadano Jose Luis Rosado con cargo de Músico Ejecutante I de la Banda General Rafael Urdaneta, no tomó en cuenta que el otorgamiento de la jornada adicional en referencia posiblemente generó derechos e intereses para el ciudadano querellante, razón por la cual debía de ser lo más cuidadosa posible en el análisis y determinación de la irregularidad que señalaba, y dar apertura y sustanciar un procedimiento administrativo garantista para el interesado; esto comporta que existe la presunción de violación constitucional especialmente la del derecho a la defensa y la garantía del debido proceso y con ello queda probado uno de los requisitos de procedencia de la medida cautelar como lo es fumus boni iuris o presunción grave sobre la existencia del derecho que se reclama, constituido por el cálculo de probabilidades por medio del cual, se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que quien invoca el derecho “aparentemente” es su titular, sin perjuicio ello, de que durante el desarrollo del iter procesal pueda demostrarse lo contrario.Así se decide.-
En cuanto al segundo requisito referido al periculum in mora, se estima que éste es determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación a un derecho constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse de ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación; y que en el caso bajo estudio se configura en la imposibilidad que tiene el recurrente de percibir del pago que recibía por concepto de la jornada adicional que trabajaba como instructor de Música Ejecutante I, del cual ha venido disfrutando hasta el momento en que le fuera revocado dicho complemento, siendo éste el sustento económico del actor, cuya paralización acarrearía, perjuicios irreparables en caso de que la sentencia de fondo le favorezca, por lo que se hace procedente y necesario la suspensión de los efectos del acto impugnado. Así se declara.-
Como consecuencia de la declaratoria anterior se suspenden los efectos del Oficio No. 1882 de fecha 06 de septiembre de 2010, suscrito por la Lcda. Natalia Machado, en su condición de Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, ello hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.-

III
DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO: SE DECLARA PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el ciudadano Jose Luis Rosado.

SEGUNDO: SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del Oficio No. 1882 de fecha 06 de septiembre de 2010, suscrito por la Lcda. Natalia Machado, en su condición de Jefe de la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Zulia, ello hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

TERCERO: SE ORDENA la reincorporación inmediata del ciudadano Jose Luis Rosado, titular de la cédula de identidad No. 13.742.313, a la jornada adicional de trabajo como Músico Ejecutante I en la Banda General Rafael Urdaneta, hasta tanto se decida el fondo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFIQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA; en Maracaibo, a los nueve (09) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI
LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

En la misma fecha y siendo las dos horas y doce minutos de la tarde (02:12 p.m.) se publicó el anterior fallo y se registró en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevadas por éste Tribunal bajo el Nº 280.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA PERDOMO SIERRA

Exp. 14003