TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Expediente Nº 13.604

MOTIVO: Querella funcionarial con solicitud de amparo cautelar.

PARTE QUERELLANTE: La ciudadana FANNY VIOLETA AÑEZ BARRIOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.539.669, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

ABOGADOS ASISTENTES DE LA RECURRENTE: Los abogados CARLOS RODOLFO MACHADO DEL GALLEGO, titular de la cédula de identidad Nº 18.794.647, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 142.278 y YUSMARY COROMOTO HERNÁNDEZ ALVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.446.577 e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 84.363.

PARTE QUERELLADA: El MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA.

APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLADA: Los abogados GILDA CARLEO SÁNCHEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 7.971.338, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 53.665, domiciliada en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo en fecha 24 de mayo de 2.010, anotado bajo el Nº 39, Tomo 55 de los Libros de Autenticaciones.

ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO: Resolución de la Alcaldía de Maracaibo Nº 1015, de fecha 04 de febrero de 2.010 y notificado a la querellante el día 05 de febrero de 2.010, dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo, ciudadano DANIEL PONNE, por el que removieron y retiraron a la querellante del cargo de Directora de Redacción del Pool de Secretarias.

PRETENSIONES DE LA QUERELLANTE:

Alega la querellante que comenzó a trabajar en la Alcaldía de Maracaibo el día 30 de enero de 2.007, en el cargo de Director de Redacción del Pool, hasta el día 08 de junio de 2.009, fecha en la que fue trasladada al Instituto Municipal de la Gaita “Ricardo Aguirre”, cumpliendo funciones como Periodista, bajo la Dirección y Supervisión del ciudadano DANELO BADELL, hasta el día 05 de febrero de 2.010, cuando fue notificada de la remoción y retiro por el Alcalde Encargado del Municipio a través de la resolución cuya nulidad se pide, por las razones siguientes:

Refiere que la remoción y el retiro están fundamentados en falso supuesto por cuanto el cargo ocupado por ella fue de Directora de Redacción de Pool, labor que nunca desempeñó en los términos que aparecen descritos en la resolución impugnada, sino bajo la supervisión y dirección de la ciudadana ISAURA MAVAREZ, quien ocupaba el cargo de DIRECTORA DEL DESPACHO DEL ALCALDE. Así las cosas, refiere que siempre estuvo subordinada a órdenes e instrucciones del superior jerárquico.

Que fue designada al cargo pero sin nombramiento, ni contrato que lo calificara como cargo de confianza.

Que en los tres años que estuvo laborando de forma ininterrumpida para esa institución, fue fiel cumplidora de sus funciones, sin que medie sanción administrativa alguna, por lo que acude al Tribunal, con fundamento en los artículos 19, 25, 49 numeral 1°, 80, 86, 88, 89 y 91 de la Constitución de la República, en concordancia con los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y el 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos para pedir la nulidad absoluta de la Resolución dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo, Nº 1015, de fecha 04 de febrero de 2.010 y notificado el día 05 de febrero de 2.010.

Añadió que en el ejercicio del cargo en cuestión, desempeñó una serie de funciones que constan en las evaluaciones de su desempeño que reposan en el expediente administrativo, las cuales no pueden calificarse como actividades de confianza. En ese sentido, invocó el principio de supremacía de la realidad de los hechos.

Arguye la quejosa que en el desempeño de sus funciones superó el periodo de prueba, fue evaluada periódicamente por su superior y por ende es acreedora del derecho a la estabilidad absoluta prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Constitución Nacional, de manera que no podía ser removida ni retirada injustamente o sin procedimiento previo, a tenor del artículo 93 de la Carta Magna.

Que para que un cargo sea catalogado como de confianza, debe estar expresamente identificado como tal en el Manual Descriptivo de Cargos o en la Ley, de no ser así, se considera de acuerdo a las funciones propias que desempeñe dentro de la institución.

Que la Corte de lo Contencioso Administrativo ha establecido que el funcionario que ingrese con posterioridad a la Constitución Nacional de 1.999 sin concurso, gozará de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, una vez superado el periodo de prueba y hasta tanto la administración decida proveer dicho cargo mediante el correspondiente concurso público y por lo tanto el funcionario no podrá ser removido ni retirado sino por las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que la administración pública municipal no ha llamado a concurso por razones ajenas a la querellante y por lo tanto, debe ser restituida a su cargo.

Denuncia como vicios del acto administrativo, el falso supuesto, la ausencia total y absoluta del procedimiento y la desviación de poder.

DEFENSA DE LA RECURRIDA:

Cumplidos los trámites de la citación, en la oportunidad procesal compareció la abogada GILDA CARLEO SÁNCHEZ, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Maracaibo, quien negó, rechazó y contradijo en nombre de su representada todos los hechos y las invocaciones de derecho que hiciera la querellante.

Admitió como hechos ciertos que la ciudadana FANNY VIOLETA AÑEZ empezó a prestar servicios para su representada en el cargo de Directora de Redacción de Pool adscrita al Despacho del Alcalde, que el día 08 de junio de 2.009 su representado le notificó que había sido asignada en comisión de servicios al Instituto Municipal de la Gaita Ricardo Aguirre para cumplir funciones como periodista y que en fecha 5 de febrero de 2.010 se notificó a la querellante de la Resolución Nº 1015, contentiva de la remoción y retiro del cargo de Directora de Redacción de Pool.

Argumentó a favor de su representada que las funciones ejercidas por la querellante eran supervisar y revisar el personal que estaba bajo su dependencia, por lo que sus funciones eran de confianza y que el hecho que se hubiese designado en comisión de servicios como periodista, no significaba que esas eran sus funciones propias, pues tenían un carácter temporal.

Que la quejosa era titular del cargo de Directora de Redacción de Pool adscrita al Despacho del Alcalde y en consecuencia, constituye un hecho notorio que era una funcionaria de confianza pues dirigía la política informativa del Jefe del Municipio, tenía acceso directo al despacho del Alcalde ya que formaba parte del mismo, conocía asuntos delicados, informaciones sensibles y secretos del despacho, lo que demostraba que era una empleada de extrema confianza, a tenor del articulo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el Decreto Nº 140, de fecha 28 de junio de 2.002, dictado por el Alcalde del Municipio Maracaibo, en cuyo artículo primero reconoce el carácter de confianza al personal que presta servicios en el Despacho del Alcalde y por ende su condición de libre nombramiento y remoción.

Que el artículo 146 de la Constitución Nacional establece el ingreso a la carrera administrativa mediante concurso y la querellante ingresó de forma irregular a la Corporación Alcaldía de Maracaibo porque su representada nunca ha realizado el referido concurso.

Que la doctrina y jurisprudencia han determinado que cuando se remueva y retire a un funcionario público de confianza, el acto administrativo deberá indicar cuáles eran las funciones del afectado, so pena de viciar el acto por inmotivación, requisito éste que cumplió el acto administrativo que se impugna.

Que el acto administrativo impugnado no estaba viciado de falso supuesto de hecho ni de derecho porque el único cargo desempeñado por la quejosa cumplía con los requisitos para ser considerado de libre nombramiento y remoción a tenor de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Negó que las funciones indicadas en el acto administrativo de remoción y retiro no sean las que efectivamente ejerció la quejosa, lo que demostrarían en su oportunidad.

Negó que a la querellante le corresponda el derecho a la estabilidad absoluta con fundamento en el artículo 93 de la Constitución Nacional.

Alegó que no existe procedimiento previo para remover y retirar a una funcionaria de confianza y por lo tanto no era cierto que el acto administrativo impugnado esté viciado por omisión absoluta del procedimiento legal.

Por las razones expuestas pide que sea declarado sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y que sea condenada en costas la parte demandada, de conformidad con el criterio expuesto en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 21 de octubre de 2.008, en el expediente 00-1535, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, mediante la cual se abandonó el criterio sentado por la misma Sala, en sentencia Nº 172, del 18 de febrero de 2.004.

PRUEBAS DE LAS PARTES:

En fecha 24 de noviembre de 2.010 se dio apertura al lapso de pruebas por haberlo solicitado las partes en la Audiencia Preliminar.

- Pruebas promovidas por la apoderada judicial del Municipio Maracaibo:

a) Invocó el mérito favorable de las actas del proceso.

b) A los fines de probar que desde el inicio de la relación laboral la querellante desempeñó funciones de confianza, promovió los siguientes documentos:

b.1) Recibo de pago de la ciudadana FANNY ÁÑEZ donde consta el cargo que ejerció como Directora de Redacción de Pool;

b.2) Decreto Nº 140 emitido por el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 28 de junio de 2.002.

- Pruebas promovidas por la parte querellante:

c) Invocó el mérito favorable de las actas procesales y ratificó el valor probatorio de los documentos consignados juntamente con el libelo, esto es:

c.1.) Notificación de la Resolución Nº 1015, de fecha 04 de febrero de 2.010, recibida por la ciudadana FANNY AÑEZ el día 05 de febrero de 2.010, que contiene el texto íntegro del acto administrativo de remoción y retiro de la querellante, del cargo de Directora de Redacción de Pool adscrito al Despacho del Alcalde, fundamentado en la condición de cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

c.2) Comunicación sin número, emitida en fecha 05 de junio de 2.009, por el Sub Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, mediante la cual notifica a la ciudadana FANNY AÑEZ que había sido asignada en comisión de servicios, en el Instituto Municipal de la Gaita “Ricardo Aguirre”, cumpliendo funciones como Periodista.

d) Promovió la constancia de trabajo original emitida por el Adjunto al Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, donde se certifica que la ciudadana FANNY AÑEZ prestó sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maracaibo, con el cargo de Directora de Redacción de Pool adscrita al despacho del Alcalde, desde el día 30 de enero de 2.007.

e) Memorando Nº 009009 suscrito por el Director de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, de fecha 09 de febrero de 2.007, donde consta que se giró instrucciones para ingresar en la nómina de contratado a partir del 30 de enero de 2.007 a la ciudadana FANNY AÑEZ, titular de la cédula de identidad Nº 4.539.669.

f) Solicitud de fecha 15 de febrero de 2.008, suscrita por la querellante y dirigida al Alcalde del Municipio Maracaibo, para que fuese incorporada a la nómina de personal fijo. Este documento no presenta acuse de recibo por el ente destinatario.
g) Oficio Nº 2190, de fecha 13 de marzo de 2.008, suscrito por el Director del Despacho del Alcalde del Municipio Maracaibo, donde se ordenó al Director de Personal que incluyera en la nómina de empleada fija de la corporación, a la ciudadana FANNY AÑEZ, en su condición de Directora de Redacción de Pool de Secretaría del Despacho.

h) Constante de cuatro (4) folios útiles, comprobante de pago emitidos por la Dirección de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo a favor de la ciudadana FANNY AÑEZ, donde consta que ejerció el cargo de Directora del Redacción de Pool.

i) Constantes de nueve (9) folios útiles, consignó resultados de exámenes médicos donde consta que amerita quimioterapia y luego tratamiento quirúrgico.

j) Promovió la prueba de inspección judicial.

- Expediente Administrativo de la ciudadana FANNY AÑEZ:

k) En fecha 27 de julio de 2.011, encontrándose en tiempo hábil para ello por cuanto no se había efectuado la audiencia definitiva en la presente causa, compareció la representante judicial del municipio querellado y agregó a las actas mediante diligencia el expediente administrativo de la ciudadana FANNY AÑEZ, constante de 29 folios útiles, debidamente certificados por la Directora de Personal de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia.

En relación a la invocación del mérito favorable de las actas procesales que hicieron los representantes legales de las partes, el Tribunal observa que se trata de un principio de valoración de los instrumentos probatorios aportados al proceso, que el Juzgador debe aplicar en su decisión, pero no constituye un medio de prueba en sí mismo y en consecuencia, el Tribunal se abstiene de estimarlo. Así se decide.

Vista la promoción de la prueba de inspección judicial identificada con el literal j), se observa que esta prueba no fue admitida por el Tribunal, según consta en auto dictado el día 13 de diciembre de 2.010 por lo que el Tribunal se abstiene de analizarla y valorarla. Así se decide.

La comunicación emitidas por la ciudadana FANNY ÁÑEZ, parte querellante en esta causa, identificada en el particular f) no presenta sello ni firma de los destinatarios como señal o acuse de recibido y en consecuencia resulta necesario atender al criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a este tipo de documentos recibidos por la contraparte, conforme al cual “…es preciso distinguir en estos casos, aquéllos en los cuales se ha verificado la recepción del documento, pues si bien éste fue formado por la parte que se quiere servir de él, constituye prueba de que su contenido (cierto o falso) llegó al conocimiento de la otra parte, cuestión que puede generar consecuencias jurídicas. Por consiguiente, sólo ha de negársele valor probatorio a las documentales en las cuales no consten elementos que permitan concluir que éstas fueron recibidas por su destinatario”. (Vid., entre otras, la Sentencia Nº 01529 de fecha 28 de octubre de 2009). Así las cosas, éste Tribunal desecha el valor probatorio de éste documento emanado de la querellante con fundamento en el criterio que antecede y en el principio de alteridad de la prueba. Así se decide.

Vista la prueba documental identificada con el literal k), y en virtud del principio de adquisición procesal, el Tribunal observa que las actas que conforman el expediente administrativo de la querellante son en su mayoría documentos administrativos que emanan de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, razón por la que merecen plena prueba, y quien quiera desvirtuar los documentos administrativos deberá aportar alguna prueba idónea con el fin de destruir la validez de las copias certificadas del expediente -aportado por el organismo querellado- que debe ser incorporada en el proceso en cumplimiento de las formas procesales establecidas en la ley, así lo ha señalado la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300 de fecha 28 de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní) en la que indicó que “La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario”, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos por no existir prueba en contrario. Así se decide.

Las pruebas identificadas con los literales b.1), b.2), c.1), c.2), d), e), g) y h) son documentos administrativos, pues contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, éstas constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba. Por todo lo expuesto el Tribunal les reconoce el valor probatorio y la eficacia jurídica prevista en el artículo 1.363 del Código Civil venezolano según el criterio establecido en la sentencia Nº 207 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y publicada el 1° de febrero de 2.000. Así se decide.

Con fundamento en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, éste Tribunal desecha el valor probatorio de la prueba documental identificada en el particular i), por cuanto a juicio de quien suscribe la decisión no resultan idóneas para ofrecer ningún elemento de convicción en relación con la pretensión ni las defensas de las partes. En efecto, la documental identificada está referida a exámenes médicos donde consta que amerita quimioterapia y luego tratamiento quirúrgico. Tales hechos no guardan relación con el fondo de la controversia, cual es, la pretensión de nulidad del acto administrativo impugnado. Así se decide.

Estando la presente causa en estado de dictar sentencia, pasa esta Juzgadora a pronunciarse sobre el fondo de la controversia, previa las siguientes consideraciones:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Constituye un hecho no controvertido entre las partes y suficientemente demostrado con las pruebas identificadas en los literales b.1), c.2), d), e), g), h) y k) que la ciudadana FANNY VIOLETA AÑEZ BARRIOS prestó sus servicios para la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, desempeñando el cargo de DIRECTORA DE REDACCIÓN DEL POOL DE SECRETARIAS, adscrita al Despacho del Alcalde, desde el día 30 de enero de 2.007 cuando ingresó como contratada y que fue ingresada a la nómina del personal fijo desde el día 13 de marzo de 2.006.

Consta asimismo y fue admitido por la representación judicial del ente querellado, que el único cargo fijo desempeñado por la quejosa fue el de Directora de Redacción del Pool de Secretarias, pero que en fecha 08 de junio de 2.009 fue trasladada en comisión de servicios para ejercer funciones temporales como PERIODISTA, en el Instituto Municipal de la Gaita Ricardo Aguirre, hasta el día 05 de febrero de 2.010, cuando es notificada de la Resolución Nº 1015, contentiva de la remoción y retiro del cargo de Directora de Redacción de Pool.

La controversia radica en la alegada estabilidad en el cargo que invoca la querellante, argumento que sustenta la nulidad del acto por omisión absoluta del procedimiento, así como también en el supuesto carácter de empleada de confianza que le atribuye el ente querellado a la quejosa, argumento que fundamenta el alegado vicio de falso supuesto.

En tal sentido el Tribunal hace las siguientes reflexiones:

La parte querellada negó, rechazó y contradijo que el ingreso de la quejosa hubiese sido mediante concurso y por lo tanto, desconoce que tenga la estabilidad en el cargo que se atribuye, señalando que su ingreso no cumplió con los requisitos exigidos en la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 40 y 41, esto es, el ingresar mediante concurso público.

En efecto, la parte querellante no aportó prueba alguna a las actas procesales que demostrara la aprobación del concurso público para su ingreso a la carrera administrativa, tal y como lo exige el artículo 146 de la Constitución Nacional. Tampoco consignó en original o copia algún nombramiento. Sólo se desprende de las actas que su ingreso se debió a un contrato y que fue pasada a personal fijo a partir del día 13 de marzo de 2.006, por lo que no puede afirmarse que posee la condición de funcionaria pública de carrera ya que su ingreso se verificó con posterioridad a la vigencia de la Constitución Nacional de 1.999, tal y como lo reconoce la propia querellante.

La Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 40 y 41) ratifica la exigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa en cuanto a que el ingreso a la carrera administrativa debe hacerse por concurso público, exigencia que se ha visto reforzada en la actualidad con la promulgación y sanción de la vigente Carta Magna que le dio rango constitucional, dejando sin efecto las diversas doctrinas judiciales que en el pasado permitían equiparar a los funcionarios públicos de carrera con aquellos que de forma irregular habían ingresado, una vez superado el periodo de prueba de ley (artículos 121 al 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), pues a pesar de que su ingreso no estaba ceñido estrictamente a las leyes, el desempeño funcionarial del sujeto resultaba cubierto de una apariencia de legalidad (doctrina del funcionario de hecho). Estos conceptos fueron desarrollados a fin de evitar el caos que pudiera producir el desconocimiento de la legalidad de los actos administrativos dictados por los funcionarios cuyos nombramientos estaban viciados y/o pudieran ser revocados por vicios, en aras de la seguridad jurídica y el interés colectivo (Verbigracia, sentencia de la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo Nº 1.701, del 21 de diciembre de 2000).

A pesar que la doctrina del funcionario de hecho quedó relegada y ya no es posible asimilar un funcionario público de carrera con otro cuyo ingreso fue irregular, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó una decisión en fecha 14 de agosto de 2008, expediente Nro: AP42-R-2007-000731, con ponencia del Magistrado Alejandro Soto Villasmil, que estableció:

“Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración).

(...)

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

(…)

Ahora bien, aquel funcionario que se encuentre en la situación de provisionalidad aquí descrita tendrá derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.

Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Negrillas del Tribunal).

Siguiendo el criterio expuesto, constituye un hecho cierto y suficientemente probado en las actas que acaecía una relación de empleo público entre las partes, que esa prestación de servicios fue superior al lapso de seis (6) meses y que cesó por Resolución Nº 1015, notificada en fecha 05 de febrero de 2.010, suscrita por el Alcalde del Municipio Maracaibo. Falta analizar si el cargo desempeñado por la quejosa era de carrera como lo afirma la accionante, o un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones desempeñadas.
Para resolver lo conducente el Tribunal observa que constituye un principio general que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera a tenor del artículo 146 de la Constitución Nacional, con excepción de los previstos en la misma norma, a saber: Los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

Por su parte, el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que son funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza.

Observa ésta Juzgadora que el cargo desempeñado por la ciudadana FANNY AÑEZ no encuadra dentro de ninguno de los discriminados en el artículo 20 de la citada Ley del Estatuto de la Función Pública y en consecuencia, no constituye un cargo de alto nivel.

Ahora bien, la resolución que se impugna establece en uno de sus considerandos lo siguiente:

“(...) CONSIDERANDO
Que en el desempeño del cargo de DIRECTORA DE REDACCIÓN DEL POOL, el ciudadano (a) AÑEZ BARRIOS, FANNY VIOLETA cumplía las siguientes funciones: Control de agenda de su jefe inmediato, archivar documentos confidenciales, recibe, revisa y clasifica la correspondencia interna y externa; establece contacto y mantiene comunicación con las diferentes organizaciones y proveedores; registra, procesa y despacha documentos administrativos y de oficina, entre otras funciones todo lo cual califica al cargo como de confianza y por consecuencia de libre nombramiento y remoción(...)”

Es decir, que la administración pública municipal le atribuyó a la querellante una serie de funciones que calificó como de confianza y en base a ello procedió a removerla y retirarla en el mismo acto, alegando que no estaba obligada a sustanciar procedimiento previo. Pero es el caso que la querellante impugnó el acto administrativo de su remoción y retiro, fundamentando su nulidad precisamente en el vicio de falso supuesto, desconociendo que en el ejercicio de su cargo hubiese desempeñado las funciones que le señalaron en el acto de remoción y retiro, manifestando al Tribunal que desde su contrato y todo el tiempo que duró la relación de empleo público no desempeñó esas funciones, lo cual se podía verificar en las evaluaciones anuales que realizó su superior jerárquico. Tales argumentaciones invirtieron la carga de la prueba en la Administración Pública Municipal, debido a que constituye un principio general que todos los cargos de la Administración Pública son de carrera y las excepciones deben estar tipificadas en la ley y probadas debidamente en juicio en caso de controversia.

Así las cosas, no puede dejar de observar quien suscribe que en el expediente administrativo no riela el contrato de trabajo que justificó el ingreso de la ciudadana FANNY AÑEZ como Directora de Redacción de Pool adscrita al Despacho del Alcalde del Municipio Maracaibo, aún cuando ambas partes reconocen su existencia y en donde debieron constar las funciones a desempeñar. Tampoco fueron consignadas en el expediente administrativo las evaluaciones anuales de desempeño que debió efectuar el ente querellado a la ciudadana FANNY AÑEZ a tenor de los artículos 57 al 62 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que hace nacer una presunción a favor de la misma.

Finalmente, el Manual Descriptivo de Cargos de la Alcaldía del Municipio Maracaibo no fue consignado en éste expediente judicial, lo que hace concluir a la Juzgadora que la remoción y retiro de la quejosa estuvo fundamentado en un falso supuesto de hecho, en virtud que no se demostró en las actas que las funciones desempeñadas por la ciudadana FANNY AÑEZ fueran de confianza y por ende se estima que el cargo desempeñado por ésta era de carrera con fundamento en el artículo 146 de la Constitución Nacional. Así se decide.

En base a las consideraciones que anteceden, concluye ésta Juzgadora que la ciudadana FANNY VIOLETA AÑEZ BARRIOS no es funcionaria pública de carrera, pero en virtud de haber desempeñado funciones en un cargo considerado de carrera en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia desde el día 30 de enero de 2.007, sin que causas imputables a ella impidieran que su ingreso se hiciera mediante la aprobación de un concurso público, bajo un horario normal y sometido a dependencia jerárquica, habiéndose mantenido la prestación de servicios en forma permanente e ininterrumpida por un periodo de tiempo que superó los seis (6) meses, se encuentra revestida provisionalmente del derecho a la estabilidad en el ejercicio de esas funciones como DIRECTORA DE REDACCIÓN DE POOL hasta tanto el ente querellado llame a concurso y le permita participar en él, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, sólo podía ser retirada por las causales establecidas en el artículo 78 ejusdem, previo el cumplimiento del procedimiento que establece la Ley en cada caso. Así se declara.

Finalmente se observa que el Decreto 140 dictado por el Alcalde del Municipio Maracaibo establece en su artículo primero que “se reconoce expresamente la cualidad de trabajador de confianza de personal que presta servicios en el Despacho del Alcalde y por consiguiente su condición de libre nombramiento y remoción” siendo el caso que no se demostró en las actas que la querellante desempeñara sus funciones como Directora de Redacción de Pool en el Despacho del Alcalde, aún cuando estaba administrativamente adscrita al Despacho del Jefe del Ejecutivo Municipal de Maracaibo, aunado al hecho que de los comprobantes de pago que rielan en las actas no consta que percibía los bonos relativos al Régimen Especial de Remuneraciones para el personal que desempeña funciones en el Despacho del Alcalde, previsto en el artículo segundo del referido Decreto, lo que hace concluir a la Juzgadora que no se encontraba en el supuesto de hecho previsto en el instrumento legal analizaado y no podía ser considerada como funcionaria de libre nombramiento y remoción. Así se decide.

Por los fundamentos expuestos, concluye ésta Juzgadora que la administración pública municipal fundamentó la remoción y el retiro de la querellante en un falso supuesto de hecho, lo que vicia la causa del acto administrativo impugnado e igualmente omitió absolutamente el procedimiento establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, se omitió el periodo de disponibilidad que constituye un mecanismo tendente a garantizar la continuidad del funcionario o de la funcionaria en la Administración Pública. En consecuencia, es forzoso declarar la nulidad absoluta de la Resolución Nº 1015, de fecha 04 de febrero de 2.010, notificada a la querellante el día 05 de febrero de 2.010, dictada por el Alcalde Encargado del Municipio Maracaibo, ciudadano DANIEL PONNE, por el que removieron y retiraron a la ciudadana FANNY VIOLETA AÑEZ BARRIOS del cargo de Directora de Redacción del Pool de Secretarias.

Se ordena la reincorporación de la ciudadana FANNY VIOLETA AÑEZ BARRIOS, en el cargo de DIRECTORA DE REDACCIÓN DE POOL, adscrita al Despacho del Alcalde, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía y remuneración en el referido Organismo.

A título de indemnización, se ordena el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones dejadas de percibir por la querellante, desde el día 05 de febrero de 2.010 hasta el día en que sea puesta en ejecución la presente decisión por auto del Tribunal, con excepción de aquellos conceptos que, como el cesta ticket y bono vacacional, requieran la prestación efectiva del servicio. Así se decide.

Se condena en costas a la parte querellada, en un 10% del valor de la querella, por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos expuestos, este Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

Primero: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y en consecuencia, se declara la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro de la ciudadana FANNY VIOLETA AÑEZ BARRIOS, contenido en la Resolución Nº 1015, dictada por el Alcalde del Municipio Maracaibo del Estado Zulia en fecha 04 de febrero de 2.010;

Segundo: ORDENA LA REINCORPORACIÓN de la ciudadana FANNY VIOLETA AÑEZ BARRIOS, en el cargo de DIRECTORA DE REDACCIÓN DE POOL, adscrita al Despacho del Alcalde, o en su defecto a uno de igual o superior jerarquía y remuneración en el referido Organismo.

Tercero: A título de indemnización, se ordena el pago de los salarios caídos y demás remuneraciones dejadas de percibir por la querellante, desde el día 05 de febrero de 2.010 hasta el día en que sea puesta en ejecución la presente decisión por auto del Tribunal, con excepción de aquellos conceptos que, como el cesta ticket y bono vacacional, requieran la prestación efectiva del servicio.

Cuarto: Se condena en costas a la parte querellada, en un 10% del valor de la querella, por haber sido vencida totalmente de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 157 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

PUBLÍQUESE, REGISTRESE Y NOTIFÍQUESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines legales previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los diez (10) días del mes de noviembre de dos mil once (2.011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. GLORIA URDANETA DE MONTANARI.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA.

En la misma fecha y siendo la una y quince minutos de la tarde (01:15 p.m.) se publicó el anterior fallo y quedó registrado con el Nº 124 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por el Tribunal.

LA SECRETARIA,

ABOG. DAYANA RAMONA PERDOMO SIERRA.

Exp. Nº 13.604
GUM/DRPS