TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE:

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SALA DE JUICIO – JUEZ UNIPERSONAL No. 3
Sentencia No: 11.
Expediente: 18.794.
Parte demandante: ciudadana Paola Patricia Tesorero González, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-18.516.056, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
Abogada asistente: Defensora Pública Quinta (5ª), abogada Eleanne Flores.
Parte demandada: ciudadano Juan Manuel Pérez Villasmil, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-18.662.649, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.
Apoderados judiciales: Abogados Jesús Benito Urdaneta y María Eugenia Canga, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 33.715 y 33.715, respectivamente.
Niña: (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), de tres (3) años de edad.
Motivo: Autorización para Cambio de Domicilio Contenciosa.
PARTE NARRATIVA
I
El presente procedimiento se inició ante este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3, mediante escrito contentivo de demanda por Autorización para Cambio de Domicilio Contenciosa, incoada por la ciudadana Paola Patricia Tesorero González, ya identificada, en contra del ciudadano Juan Manuel Pérez Villasmil, ya identificado, en relación con la niña (nombre omitido artículo 65 LOPNNA).
Narra la parte demandante que de las relaciones sentimentales que mantuvo con el ciudadano Juan Manuel Pérez Villasmil, procrearon una (1) hija que lleva por nombre (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), que desde que se separó del progenitor de su hija ejerce la custodia de la misma.
Que en fecha 16 de marzo de 2011, celebró con el ciudadano Juan Manuel Pérez Villasmil, un convenimiento de régimen de convivencia familiar en relación con su menor hija, ante la Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 2 de este mismo Tribunal, quedando establecido lo siguiente:
• El progenitor junto con la progenitora llevarán a la niña de autos a la guardería todos los días a las ocho de la mañana (8:00 a.m.).
• La niña de autos será retirada de la guardería a las cinco de la tarde (5:00 p.m.) por el abuelo paterno, trasladándola al hogar paterno, donde permanecerá junto con la progenitora hasta las diez de la noche (10:00 p.m.).
• El progenitor podrá compartir con la niña de autos los fines de semana desde el día sábado a las cuatro de la tarde (4:00 p.m.) hasta el día domingo hasta las cuatro de la tarde (4:00 p.m.), de manera alternada, pudiendo estar presentes ambos progenitores.
• En las vacaciones escolares, la niña de autos compartirá este período de manera alternada con ambos progenitores.
• En la época navideña, la niña de autos compartirá con ambos progenitores de manera alternada.
Que es difícil para ella mantener el cumplimiento del referido régimen debido a que desde que comenzó ha sido objeto de violencia física y psicológica por parte del progenitor de su hija, quien la ha golpeado y ofendido verbalmente en la calle y en su casa cuando ha tenido que permanecer en la casa del mismo, por lo que se ha visto en la necesidad de denunciarlo en dos (2) oportunidades.
Que está en sus planes desempeñarse como Gerente de Ventas en la empresa Distribuidora Yutamotor, C.A., en la ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas y una vez ubicada laboralmente, estudiar en la Universidad Nacional Abierta en ese mismo estado, para lo cual requiere establecer su domicilio y el de su menor hija en esa ciudad, razón por la que solicita se concedida autorización judicial para cambiar el domicilio de su hija (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), a quien pretende inscribir en la Unidad Educativa Colegio La Milagrosa Rodríguez, a fin de que continúe sus estudios.
Que su solicitud está basada en la necesidad de trabajar para cubrir sus gastos y ayudar con los gastos de su hija, los cuales están siendo cubiertos en especies por el progenitor; asimismo, solicita se fije para el progenitor un nuevo régimen de convivencia familiar, tomando en cuenta que esta situación la está afectando psicológicamente tanto a su hija como a ella, indicando que nunca se ha opuesto a que el progenitor comparta con su hija ni se opondrá al régimen que se establezca.
Por auto dictado en fecha 14 de junio de 2011, esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, le dio entrada y admitió la presente demanda, en cuanto a lugar en derecho, por no ser contraria al orden público, a las buenas costumbres y a ninguna disposición expresa de la ley, ordenándose la citación del ciudadano Juan Manuel Pérez Villasmil, antes identificado, la notificación del Fiscal Especializado del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del estado Zulia y oír la opinión del niño de autos.
Por medio de diligencia de fecha 21 de junio de 2011, el demandado de autos otorgó poder apud acta a los abogados en ejercicio Jesús Benito Urdaneta y María Eugenia Canga, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 33.715 y 33.715, respectivamente, de cuya actuación se evidencia su citación tácita.
A través de acta de fecha 28 de junio de 2011, se dejó expresa constancia que el día para celebrar el acto conciliatorio era el 27 de junio de 2011, sin embargo por encontrarse ambas partes presentes solicitaron ser atendidos por el Juez quien intervino como mediador entre éstos, no obstante, no llegaron a ningún acuerdo.
Mediante escrito de fecha 28 de junio de 2011, la parte actora promovió pruebas, las cuales fueron admitidas y proveídas, por medio de auto de la misma fecha.
A través de escrito de fecha 29 de junio de 2011, los apoderados judiciales de la parte demandada promovieron pruebas, las cuales fueron admitidas y proveídas mediante auto de igual fecha.
En fecha 30 de junio de 2011, fue agregada a las actas boleta donde consta la notificación de la Fiscal Trigésima (30ª) del Ministerio Público.
Por medio de acta de fecha 03 de agosto de 2011, se dejó constancia que se celebró una reunión entre las partes en presencia del Juez, siendo que no llegaron a ningún acuerdo; asimismo se ordenó la elaboración de un informe integral al grupo familiar Pérez Tesorero, con el equipo Multidisciplinario de este Tribunal.
A través de auto para mejor proveer de fecha 29 de septiembre de 2011, se ordenó oficiar al hospital Psiquiátrico de Maracaibo a los fines de que le realizaran un examen a la ciudadana Paola Patricia Tesorero González.
Por medio de auto de fecha 07 de octubre de 2011, la abogada María valentina Lucena Hoyer, se avocó al conocimiento de la causa en virtud de su designación como Jueza Temporal de esta Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 3.
Con estos antecedentes este Órgano Jurisdiccional entre ahora a determinar si es procedente o no la pretensión demandada, valorando previamente las pruebas antes mencionadas que constan en actas:
II
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE
1. DOCUMENTALES:
De conformidad con lo establecido en el artículo 511 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), aplicable pro tempore por mandato del artículo 680 de la LOPNNA (2007), la parte demandante acompañó la demanda con las siguientes pruebas documentales:
• Copia certificada de la partida de nacimiento No. 180, correspondiente a la niña (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), emanada de la Jefatura Civil de la parroquia Caracciolo Parras Pérez del municipio Maracaibo del estado Zulia, la cual corre inserta en el folio 3 del presente expediente. A este documento público, esta Sentenciadora le confiere pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Civil, y por cumplir con las formalidades exigidas en los artículos 1.359 y 1.360 ejusdem, en consecuencia, queda probado en actas, la filiación existente entre los ciudadanos Paola Patricia Tesorero González y Juan Manuel Pérez Villasmil, con respecto a la niña (nombre omitido artículo 65 LOPNNA).
• Copias certificadas de convenimiento suscrito por los ciudadanos Paola Patricia Tesorero González y Juan Manuel Pérez Villasmil, por régimen de convivencia familiar en beneficio de la niña (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), y sentencia interlocutoria No. 456, de fecha 08 de abril de 2011, a través de la cual se aprobó y homologó el convenimiento celebrado, dictada por la Sala de Juicio – Juez Unipersonal No. 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, las cuales corren insertas del folio 4 al 8 del presente expediente. A este documento público esta Sentenciadora le confiere pleno valor probatorio por emanar de un ente facultado para ello y por cumplir con las formalidades exigidas en los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en consecuencia, queda el régimen de convivencia familiar convenido para la niña de autos.
• Oferta de Trabajo emanada por la empresa Distribuidora Yutamotor C.A., de fecha 02 de junio de 2011, a través de la cual se hace constar que la ciudadana Paola Patricia Tesorero González, es acta para la vacante de empleo de esa compañía desempeñando el cargo de Gerente de Ventas, devengando un sueldo mensual por la cantidad de tres mil quinientos bolívares (Bs. 3.500,00), incluyendo los beneficios de ley, asimismo, se indica que la referida oferta será valida por un periodo de treinta (30) días hábiles después de su emisión, la cual corre inserta en el folio 9 del presente expediente. A este documento privado esta Sentenciadora no le confiere valor probatorio por no haber sido ratificado por su firmante de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC).
• Copia fotostática de oficio emanado de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, de fecha 05 de mayo de 2011, dirigido al departamento de Ciencias Forenses de Maracaibo del estado Zulia, a los fines de que realizaran una evaluación psicológica a la ciudadana Paola Patricia Tesorero González, con el objeto de determinar el efecto psicológico causado por la situación que presentaba para esa fecha, así como el tratamiento a seguir para su recuperación, y copia fotostática de los derechos de la victima emitidos por la Fiscalía Tercera dirigidos a la ciudadana Paola Patricia Tesorero González, lo cual corre inserto en los folios 10 y 11 del presente expediente. A este documento público esta Sentenciadora no le confiere valor probatorio por cuanto su contenido no permite determinar el motivo en el cual se fundó la denuncia, las medidas que se dictaron ni las resultas de la evaluación psicológica que se ordenó realizar a la referida ciudadana, en consecuencia, es impertinente.
• Copia fotostática de tríptico de información general de la Unidad Educativa Colegio “La Milagrosa Rodríguez”, ubicado en la ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, el cual corre inserto en el folio 12 y su vuelto del presente expediente. A este documento privado esta Sentenciadora no le confiere valor probatorio por cuanto por si sólo no hace prueba ni a favor ni en contra en relación con los hechos controvertidos en el presente juicio, en consecuencia, es impertinente.
Durante el lapso para promover y evacuar pruebas establecido en el artículo 517 de la LOPNA (1998), la parte actora promovió las siguientes pruebas a valorar:

2. INFORMES:
• Informe técnico integral contentivo de las condiciones bio-psico-social del hogar donde reside la ciudadana Paola Patricia Tesorero González, elaborado por el Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en respuesta al oficio signado bajo el No. 11-2109, el cual corre inserto del folio 45 al 72 del presente expediente, del cual se desprenden las siguientes conclusiones de la trabajadora social: a) La ciudadana Paola Patricia Tesorero González, asistió a la entrevista social con actitud positiva al diálogo, en aceptable presentación física, enunciando un lenguaje con frases largas de manera fluida; b) Paola Patricia Tesorero González, es una mujer adulta joven (26 años de edad), de tez clara, bachiller, con proyecciones a ese nivel de formación educativa profesional. Natural del estado Aragua y proveniente del estado Zulia, decidida a residenciarse en esta ciudad por proyectos a nivel personal (unión universitaria) y laboral (empleo digno); c) Se siente presionada por el ciudadano Juan Manuel Pérez Villasmil, y el grupo familiar de éste así como de su propia familia de origen, quienes le han planteado que de iniciar una nueva relación amorosa iniciarán nuevos procedimientos judiciales para quitarle la custodia de la beneficiaria; d) Conjuntamente con su pareja ocupan una vivienda modesta en calidad de propietarios, la cual es heredada por su pareja de parte de sus progenitores. Se efectúo visita domiciliaria determinándose que posee los ambientes, equipos, servicios públicos y características generales de construcción que la definen como apta para el bienestar socio-económico; e) Posee ingresos económicos propios, aunque depende de su pareja actual para cubrir sus gastos generales, así como el pago de los servicios en el hogar que ocupan; f) Conjuntamente con su pareja, han dispuesto una (1) habitación con baño privado y equipada con confort para uso exclusivo de la beneficiaria, una vez residencias en forma definitiva en esta ciudad; g) Por consiguiente, solicita al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio No. 3, que le autorice el cambio de domicilio que le permita conjuntamente con su hija (nombre omitido artículo 65 LOPNNA) (3 años de edad), convivir en un hogar propio y estable, comprometiéndose a llevar a la niña al estado Zulia para que disfrute las temporadas vacacionales y de fin de año con el progenitor y familiares tanto paternos como maternos. De igual forma se desprenden los siguientes resultados generales de la evaluación psicológica: a) La paciente es proveniente del estado Zulia, actualmente se encuentra residenciada en Puerto Ayacucho, estado Amazonas debido a diversas ofertas de trabajo que se le han presentado, señaló que actualmente planifica estudiar una carrera universitaria para superarse profesionalmente; b) Señaló que posee buenas relaciones con todos sus familiares. Tiene una hija de tres años de edad, a quien procreó con su primera pareja formal. Actualmente inició una nueva relación de pareja y manifestó sentirse a gusto emocionalmente con la misma, ya que planifican contraer matrimonio en el futuro; c) En cuanto a sus antecedentes personales, manifestó haber sufrido de depresión en su adolescencia debido a la separación de sus padres. Sobre dicho episodio en su vida recalcó haber madurado al respecto y sentirse clara con el propósito de sus acciones. Negó la existencia de trastornos mentales dentro de su grupo familiar y negó antecedentes por consumo de drogas. En relación al examen mental se lee: “La paciente se presentó a la entrevista orientada en persona, tiempo y espacio y conservando una actitud colaboradora; se apreció un aspecto limpio y alineado a su sexo y edad cronológica. Las actividades de atención, concentración, memoria y expresión verbal funcionaron sin ningún tipo de disfuncionalidad. No se percibieron trastornos en el funcionamiento psicomotor”. En las conclusiones de esta evaluación se lee: “Para el momento de la evaluación, no se detectaron signos ni síntomas que pudiesen indicar la presencia de algún tipo de trastorno mental. Emocionalmente la paciente se percibió estable y segura de su proyecto de vida, por lo que la evaluada se encuentra capacitada para el ejercicio de sus funciones”.
Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da la LOPNA (1998) el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); esta Sentenciadora le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la LOPNA (1998), en virtud de que se aprecia el entorno bio-psico-social en el que se encuentran viviendo la demandante de autos, siendo importante destacar que en la visita domiciliaria se determinó que la vivienda posee los ambientes, equipos, servicios públicos y características generales de construcción que la definen como apta para el bienestar socio-económico; asimismo de la evaluación psicológica se concluyó que la ciudadana Paola Patricia Tesorero González, se percibió estable y segura de su proyecto de vida, por lo que la evaluada se encuentra capacitada para el ejercicio de sus funciones.
PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Durante el lapso establecido en el artículo 517 de la LOPNA (1998) para promover y evacuar pruebas la parte demandada promovió las siguientes pruebas a valorar:
1. DOCUMENTALES:
• Original de recipe medico, recibo de compra de medicamento, dos (2) facturas de pago de consultas médicas, cuatro (4) facturas de pago emanadas de la Organización Vagabondi, cuatro (4) facuras de pago emanadas de Fun Activities Care Center C.A., recibo de prima, cuadro póliza por servicios médicos, informe médico y resultados de pruebas alérgicas, todos a nombre del ciudadano Juan Manuel Pérez Villasmil, en relación con la niña (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), todo lo cual corre inserto del folio 28 al 37 del presente expediente. A estos documentos privados esta Sentenciadora no les confiere valor probatorio por no haber sido ratificados en juicio por su firmante de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del CPC, aunado al hecho de que no guarda relación con los hechos controvertidos en el presente juicio, por cuanto el cumplimiento de la obligación de manutención del progenitor respecto a la niña de autos no es debatido en la causa que nos ocupa, por cuanto la progenitora en su libelo reconoce el cumplimiento del mismo en cuanto a ese concepto.
2. INFORMES:
• Informe médico de egreso emanado del Hospital Coromoto de Maracaibo, de fecha 28 de julio de 2011, en respuesta al oficio signado bajo el No. 11-2162, correspondiente a la ciudadana Paola Patricia Tesorero González, quien ingresó a ese hospital el día 07 de agosto de 2007, contando con 22 años de edad, siendo el motivo de la consulta el trastorno de conciencia, luego de ser evaluada se determinó que se trataba de paciente femenina de 22 años de edad, que ingresó por haber ingerido 21 tabletas de carbamazepina en horas del mediodía del 07 de agosto de 2007, presentando somnolencia acentuada, siendo hospitalizada y se diagnosticó intoxicación medicamentosa; entre sus antecedentes importantes se señalan apendicetomía en 1995, hernioplastia umbilical, amigdalectomía, e intento de suicidio a los 16 años indicándose control psiquiátrico, el cual abandonó; entre las observaciones se lee que se indicó tratamiento, hidroterapia, antibioticoterapia, antidepresivo, mejorando clínicamente, se solicitó evaluación psiquiátrica, la cual no se cumplió ya que para ese momento no había psiquiatra disponible. Se decide el alta y se le indica a los familiares que deben seguir en control con psiquiatra, egresando el día 10 de agosto de 2007; se acompaña al referido informe constancia de fecha 25 de julio de 2011, a través de la cual se indica que la referida ciudadana ingresó a ese hospital a través del servicio de medicina interna el día 07 de agosto de 2007, permaneciendo hospitalizada y egresando el día 10 de agosto de 2007 por orden médica y fue diagnosticada con síndrome depresivo trastorno bipolar, lo cual corre inserto en los folios 76 y 77 del presente expediente. A esta comunicación esta Sentenciadora le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC, en consecuencia, queda demostrado la atención médica proporcionada en el Hospital Coromoto a la parte demandante, así como el motivo de ingreso y el diagnostico médico.
III
INFORME ORDENADO POR EL TRIBUNAL
• Informe técnico integral contentivo de las condiciones bio-psico-social del grupo familiar Pérez Tesorero, elaborado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en respuesta al oficio signado bajo el No. 11-2619, el cual corre inserto del folio 91 al 110 del presente expediente, de cuyas conclusiones integrales se desprende: a) Se trata de la niña (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), de tres años de edad, quien nace de la relación sentimental de sus progenitores Paola Tesorero y Juan Manuel Pérez. En el presente caso la niña se encuentra bajo la responsabilidad de la abuela materna; b) La niña (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), presenta un desarrollo evolutivo acorde a lo esperado para su grupo etario. Muestra apego afectivo hacía la progenitora. También existe vínculo afectivo hacía el progenitor y abuelos paternos y maternos. Presenta baja tolerancia a la frustración incurriendo en berrinches cuando no es complacida; c) La solicitud de la autorización para viajar y cambio de domicilio fue realizada por la progenitora quien afirmó incoar la misma por negativa del progenitor; d) Psicológicamente, la progenitora presenta inestabilidad emocional de la personalidad, caracterizada por crisis emocionales repetidas acompañadas por dificultad en el control de impulsos, predominando las explosiones de violencia o un comportamiento amenazante, combinado con intentos suicidas, o con actos autoagresivos, por lo que es frecuente que responda a conflictos en relaciones. Además la imagen de sí misma, los objetivos y las preferencias internas a menudo son confusas o están alteradas, mostrando facilidad para verse implicada en relaciones intensas e inestables; e) La progenitora se encuentra económicamente activa, da a conocer ingresos que invierte en pasajes aéreos, sus gastos los cubre su pareja actual; f) La comunidad donde reside la progenitora es urbana-residencial de integración ambiental heterogénea, predomina la construcción de casas y comercios. Se observaron centros de infraestructura en sus adyacencias. Circulan cercanos autos por puesto de diferentes rutas urbanas. La vivienda es tipo casa, propiedad de familiares maternos, presenta condiciones modestas de construcción y habitabilidad; g) No fue posible recolectar fuentes de información por cuanto el inmueble se encuentra ubicado en zona comercial y los vecinos aledaños al mismo no acudieron al llamado de la profesional; h) El progenitor se encuentra económicamente inactivo, manifiesta que sus necesidades económicas y las de su hija, las cubren familiares paternos; i) El progenitor presenta características de normalidad psicológicas, con signos de capacidad intelectual, ambición y adecuado manejo del elemento normativo. Asimismo, se obtienen signos de dependencia, un yo debilitado, inmadurez afectiva, egocentrismo, y escasos recursos para la canalización de las fuentes generadoras de la ansiedad, por lo que relega a un segundo plano su rol paterno, aun cuando se encuentra interesado en relacionarse efectivamente con su hija; j) La comunidad donde reside el progenitor es urbana-residencial de integración ambiental heterogénea, predomina la construcción de casas y quintas. Se observaron centros de infraestructura en sus adyacencias. Circulan cercanos autos por puesto de diferentes rutas urbanas. La vivienda es tipo quinta, propiedad de los abuelos paternos, presenta condiciones cónsonas de construcción y habitabilidad; k) No fue posible recolectar fuentes de información por cuanto los vecinos no acudieron al llamado de la profesional; l) Este equipo consideró relevante entrevistar a la abuela materna, ya que la misma en la actualidad funge como cuidadora primaria de la niña. En la evolución psicológica de la misma, presenta características de normalidad psicológica, apreciándose centrada, autónoma y con adecuada capacidad de toma de decisiones. Se muestra como una persona ambiciosa, con capacidad intelectual y energía vital, la cual relega a un segundo plano el establecimiento de adecuadas relaciones interpersonales, otorgando escasa importancia al elemento normativo. Otros indicadores la muestran como una persona dominante y con tendencias extravertidas. Se percibe comprometida con su rol de abuela e interesada en participar en el desarrollo integral de la niña Valeria. Asimismo, se observan las siguientes recomendaciones: a) Este equipo considera que dada las características de personalidad emocionalmente inestable de la progenitora, se postergue el cambio de domicilio de la niña (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), hasta tanto la madre logre demostrar un estilo de vida estable que sea cónsono con las necesidades de la niña y no interfiera en su sano desarrollo integral; b) Se estima conveniente la psicoterapia continúa a la progenitora, con el propósito de manejar los signos asociados a su problema de personalidad; c) Ambos progenitores, así como los abuelos paternos y la abuela materna, deben asistir a la escuela para padres para reforzar las habilidades de crianza y ser orientados en cuento al ejercicio de sus roles.
Por ser este informe técnico integral el resultado de una experticia elaborada por los expertos del Equipo Multidisciplinario por atribución que les da la LOPNA (1998) el literal “b” del artículo 6 de la Resolución No. 76 de la “Organización y Funcionamiento de los Equipos Multidisciplinarios de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes” (Gaceta Oficial No. 5733, extraordinaria); esta Sentenciadora le concede mérito probatorio y lo valora de conformidad con lo establecido en el artículo 513 de la LOPNA (1998), en virtud de que se aprecia el entorno bio-psico-social del grupo familiar Pérez Tesorero, siendo importante destacar las consideraciones de los especialistas luego de realizar el estudio integral, quienes recomiendan: “… dada las características de personalidad emocionalmente inestable de la progenitora, se postergue el cambio de domicilio de la niña (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), hasta tanto la madre logre demostrar un estilo de vida estable que sea cónsono con las necesidades de la niña y no interfiera en su sano desarrollo integra!”.
• Comunicación emanada del Hospital Psiquiátrico de Maracaibo, de fecha 05 de octubre de 2011, en respuesta al oficio No. 11-3642, a través de la cual se remite a este Despacho informe médico de la evaluación psiquiátrica realizada a la ciudadana Paola Patricia Tesorero González, de 27 años de edad, quien acudió el día martes 04 de octubre de 2011, por sus propios medios, colaboradora, vestida acorde a la edad, sexo y situación, hábitos adecuados. Animo: eutimica, pensamiento y lenguaje de contenido y curso normal. Memoria conservada. Juicio normal. Sensoperceptivo: niega alteraciones. Se observa que según la entrevista realizada se concluye que la ciudadana antes mencionada no tiene para el momento de la evaluación ningún trastorno psicológico. A esta comunicación esta Sentenciadora le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del CPC, en consecuencia, queda demostrado la atención médica proporcionada en el Hospital Coromoto a la parte demandante, así como el motivo de ingreso y el diagnostico médico.
IV
GARANTÍA DEL DERECHO A OPINAR Y SER OÍDO
En cuanto al derecho a opinar y ser oída de la niña (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), no pudo ser ejercido debido a su corta edad, por cuanto de actas se evidencia que tiene tres (3) años de edad.
No obstante, este Tribunal deja por sentado que por ser un derecho, se puede ejercer en todo estado y grado de la causa, por lo que potestativamente la referida niña puede acudir al Tribunal a ejercerlo sin necesidad de pronunciamiento previo por parte de este órgano jurisdiccional. Así se declara.-
PARTE MOTIVA
I
MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL: PRINCIPIOS Y DERECHOS
Los artículos 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en adelante CRBV), 3 de la CSDN y 8 de la LOPNNA (2007) consagran el precepto y el principio del Interés Superior del Niño, de obligatoria aplicación en todo ámbito cuando se tome una decisión relacionada con niños, niñas y adolescentes.
El artículo 75 constitucional establece: “El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas (…) los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley” (subrayado del autor).
El artículo 78 ejusdem consagra que los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos, que deben ser protegidos y que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán con prioridad absoluta su protección integral, tomando en cuenta su interés superior en la toma de decisiones que les conciernan.
Por otra parte, el artículo 76 constitucional consagra que “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas”.
A la misma vez, la CSDN prevé en el artículo 9.3: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño, que esté separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.
Y en el artículo 18.1: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y del desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño”.
En la misma sintonía, el artículo 5 de la LOPNNA (2007) prevé obligaciones generales a la familia y el principio de igualdad de género en la crianza de los niños, niñas y adolescentes así:
“La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.
El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.
El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia” (subrayado agregado).
En las mencionadas normas constitucionales y legales se acogen los principios fundamentales de la Doctrina de la Protección Integral, donde se evidencian, entre otros, los principios del niño como sujeto pleno de derechos, interés superior del niño, corresponsabilidad Estado - familias - sociedad, y el derecho que tiene todo niño, niña y/o adolescente de ser criado en una familia.
Asimismo, especialmente en el primer aparte del artículo 76 de la CRBV y 5 de la LOPNNA (2007), se consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual ambos padres tienen la responsabilidad indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos y de velar por su educación y crecimiento, “mandato que tiene vigencia por igual para los niños cuyos padres están separados y no conviven con sus hijos” (Morales, 2005:76).
En este orden de ideas, la LOPNNA (2007) tiene como objetivo fundamental garantizar a los niños y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías (entre éstos, los que ella misma consagra); a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo primero (1°).
Entre estos derechos consagra:
Artículo 25: “Derecho a conocer a su padre y madre y a ser cuidados por ellos:
Todos los niños, niñas y adolescentes, independientemente de cual fuere su afiliación, tienen derecho a conocer a su padre y madre, así como a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior”.
Artículo 26: “Derecho a ser criado en una familia: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (…) La familia debe ofrecer un ambiente de afecto, seguridad, solidaridad, esfuerzo común, compresión mutua y respeto recíproco que permita el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes”.
Artículo 27: “Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre: Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”.
En el caso en estudio, resulta innegable que la niña (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), tiene todo el derecho a vivir, ser criado y desarrollarse en el seno de su familia de origen y a mantener relaciones personales y contacto directo con sus dos progenitores, derechos cuyo ejercicio sólo está limitado cuando se contradiga el interés superior.
Asimismo, aun cuando sus padres tienen residencias separadas, ambos tienen el deber compartido, irrenunciable e indeclinable de asegurarle todos los derechos y garantías tendientes a favorecer su sano crecimiento y desarrollo físico, psíquico, emocional, intelectual y moral.
II
DE LA RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y LA CUSTODIA: CONTENIDO Y EJERCICIO
Por otra parte, a los efectos de la presente decisión, resulta imprescindible precisar que la LOPNNA (2007), cuyas disposiciones (excepto las procesales, según el artículo 680 en los lugares en donde no se han constituido los Circuitos Judiciales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial No. 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, especialmente en relación con la llamada Guarda en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA, 1998), que pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento, sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos y adecuar la ley a la norma del artículo 76 constitucional, por lo que deja claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza como un deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, independientemente de que convivan o tengan residencias separadas; pero, cuando esto último ocurre, entonces uno de ellos ejerce la custodia.
La Responsabilidad de Crianza constituye -sin dudas- el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los hijos e hijas niños, niñas y adolescentes. Por ello, en el artículo 358 de la LOPNNA (2007) se amplió su contenido así:
“La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.
Este nuevo enfoque conlleva a la incorporación del padre a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no.
De la misma forma se extiende el contenido, incluyendo aspectos de significativa importancia, tales como los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban incluidos y que si bien pueden ser subjetivos y de imposible ejecución forzosa por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres en lo que respecta al cuidado y protección integral de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes e introducen los sentimientos dentro del lenguaje legislativo.
Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:
“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.
(...)
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley” (subrayado y negritas agregadas).
Se observa entonces que -en principio- cuando los padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten y ejercen su custodia, así como el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (amar, criar, formar, asistir, educar, vigilar, mantener, asistir material, moral y afectivamente, orientar moral y educativamente, facultad de corrección, etc.).
Cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva establece en el artículo 360 que el padre y la madre deben decidir de mutuo acuerdo quién ejercerá la custodia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes; de no haber acuerdo, corresponde al juez o jueza determinar quién la ejercerá. Igualmente, de acuerdo con el análisis del artículo 360, cuando se trata de un niño o de una niña de siete (7) años o menos, la Ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Sin embargo, esta preferencia es desvirtuable en juicio con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente, los derivados de la custodia.
Esta distinción del ejercicio de la custodia del resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza, y la nueva forma de ejercicio compartido e irrenunciable por ambos padres, introdujo otro cambio significativo, relacionado con la potestad del progenitor que ejerza la custodia de decidir el lugar de residencia o habitación de los hijos y las hijas niños, niñas y adolescentes.
III
FIJACIÓN DE LA RESIDENCIA DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
DENTRO Y FUERA DEL TERRITORIO NACIONAL
La LOPNA (1998) establecía que para ejercer la guarda “se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos” (Vid. art. 358).
Esta facultad expresa para el progenitor custodio que le permitía decidir el lugar de residencia de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes contravenía el principio de la coparentalidad, pues legalmente se le daba al custodio un poder omnímodo y unilateral que obstaculizaba, además, el ejercicio conjunto de la Patria Potestad, por vía de consecuencia, se oponía al artículo 76 constitucional.
Este poder, para la autora Georgina Morales (2002: 138), permitía -en la práctica- hacer una distinción entre un “padre principal”, constituido por el guardador, y un “padre de segunda”, el no guardador, con consecuencias negativas en la dinámica paterno-filial post ruptura.
Igualmente conllevó en la práctica a situaciones de desarraigo, donde niños, niñas y adolescentes fueron trasladados por su guardador a otros países, en consecuencia, alejados total e indefinidamente de la vida del otro progenitor y de su familia, de su comunidad, de su escuela o instituto de educación, de su cultura y costumbres, de su vida cotidiana, con o sin su conocimiento, bajo la égida del poder que le atribuía al guardador el citado artículo 358.
Esta situación condujo a que la jurisprudencia de los tribunales de protección de alguna forma se adelantara al tiempo en búsqueda de privilegiar los principios constitucionales, debido a que establecía como criterios que la fijación de la residencia o lugar de habitación de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes ameritaba un juicio de conocimiento en donde debía darse al progenitor no guardador el ejercicio del derecho a la defensa, a la vez que se resguardaba el derecho del hijo a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres.
Igualmente, la doctrina patria más calificada se mostraba reacia a una interpretación literal de la norma y permitir al progenitor guardador fijar la residencia de los hijos o de las hijas. En ese sentido, Georgina Morales (2005: 49) se pregunta:
¿Podrá el guardador unilateralmente fijar o cambiar la residencia don su hijo, sin ninguna consulta con el progenitor no guardador con quien comparte el ejercicio de la patria potestad? Creemos que no, tratándose especialmente de aquellos casos en los cuales el guardador va a cambiar de ciudad o de país, el padre no guardador deberá expresar su opinión al respecto y principalmente en lo que concierne a asegurar el derecho que él y su hijo tendrán para frecuentarse en el futuro. En estos casos, las atribuciones del guardador no le permiten fijar su residencia libremente con su hijo en cualquier parte, puesto que esto representaría materia vinculada al ejercicio de la patria potestad”.
No obstante, en la práctica, no en pocos casos, se disfrazaron -o para utilizar un término más jurídico, se simularon- autorizaciones para viajar al extranjero, cuyo verdadero trasfondo conllevaba la decisión del progenitor guardador de fijar su residencia y la de los hijos e hijas niños, niñas o adolescentes fuera del país, sin el conocimiento del progenitor no guardador o con el desacuerdo de éste. Algunos de estos casos condujeron a solicitudes de restitución internacional de custodia ante retenciones indebidas, en donde el progenitor requerido (guardador) siempre pretendía hacer valer su poder, ante otro progenitor aparentemente desprotegido ante tal facultad para fijar residencia o habitación.
Contrario a esto, la LOPNNA (2007) de forma tajante prevé que “para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas”.
Se observa entonces cómo se eliminó al progenitor custodio la potestad de decidir unilateralmente el lugar de residencia o habitación de los hijos, ya que esto atenta no sólo contra la posibilidad de ejercer el resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza, que es un deber indeclinable e irrenunciable para el otro progenitor, sino que también amenaza el derecho a la convivencia familiar (Vid. artículo 385 de la LOPNNA).
Así pues, cónsona con el principio de la conciliación, conforme al cual el padre y la madre deben decidir de mutuo acuerdo, en el seno de la vida familiar, las situaciones de la vida familiar, aun cuando exista separación entre ellos, la LOPNNA procura que ambos padres decidan “…de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas”, erradicando la cultura de que el progenitor que se queda con el hijo o hija es el verdadero dueño de éste.
Pero, cuando los padres no logran de común acuerdo fijar el lugar de residencia de los hijos e hijas, bien sea porque existe negativa o discrepancias en cuanto a las condiciones de modo, lugar y tiempo, el citado artículo 359 le da legitimación activa tanto al padre como a la madre y al hijo o hija adolescente, para “…acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta Ley”.
Al respecto, el artículo 177 de la LOPNNA (2007), indica cuáles son las competencias del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, entre las cuales es pertinente para el tema en estudio señalar:
“El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes materias:
Parágrafo Primero. Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:
c) Otorgamiento, modificación, restitución y privación del ejercicio de la Responsabilidad de Crianza o de la Custodia.
g) Negativas o desacuerdos en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país” (negritas agregadas).
De esta forma, en el literal “c” se mantiene la posibilidad de que el progenitor que esté en desacuerdo con decisiones relacionadas con aspectos del contenido de la Responsabilidad de Crianza, pueda acudir ante el juez o jueza para que decida lo controvertido.
Ahora bien, sin titubeo la novedad la constituye la incorporación en el literal “g”, como una pretensión concreta y autónoma, una demanda ante la negativa o el desacuerdo en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país, pues se trata de un asunto de naturaleza contenciosa que debe ser tramitado a través del procedimiento ordinario, que se inicia con una demanda que debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 456 de la LOPNNA (2007).
El lugar de residencia de los niños, niñas o adolescentes está íntimamente relacionado con el ejercicio de un conjunto de derechos inherentes a su desarrollo integral como lo son: el derecho a ser criado en su familia de origen, el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres, el derecho a la educación y a que ambos padres cumplan con el deber de participar en el proceso educativo (Vid. arts. 53 y 54 ejusdem), el derecho a un nivel de vida adecuado, el derecho a la cultura, el derecho de convivencia familiar (extensivo a otras personas, vid. artículo 388 ejusdem). También está enlazado con la idiosincrasia, las costumbres autóctonas de la nación, el idioma, el patriotismo, la nacionalidad.
Cuando se hace referencia al derecho a ser criado en su familia de origen, es importante destacar que se hace bajo la óptica de que la crianza familiar es un compromiso ineludible que corresponde conjuntamente al padre y a la madre, aun cuando la familia no resida unida, hecho que no imposibilita que permanezca unida, puesto que lo determinante no es la unión entendida como vivir bajo un mismo techo, sino la unión como convivencia sana y armónica que fomente el desarrollo y protección integral de los hijos e hijas aun cuando no haya convivencia paterno-filial.
Así pues, hoy en día el ejercicio conjunto de la Patria Potestad y de la Responsabilidad de Crianza, el resguardo y protección de los principios fundamentales como el interés superior y de los derechos involucrados e interrelacionados entre sí y el resguardo del ejercicio pleno y realmente efectivo del derecho a la convivencia familiar, exigen del juez o jueza la aplicación y verificación de supuestos fácticos de procedencia que garanticen, ante una eventual autorización para residenciarse fuera del alcance del ámbito geográfico del progenitor que no ejerce la custodia, que a través de la convivencia familiar, podrá tener acceso al hijo o hija para poder cumplir con los deberes de amar, vigilancia, orientación, supervisión, corrección pedagógica, verbigracia ejercer el contenido de la Responsabilidad de Crianza como principal atributo de la Patria Potestad.
IV
HECHOS QUE SE DEBEN VERIFICAR, CRITERIOS PARA LA AUTORIZACIÓN
Con fundamento en lo antes expuesto, antes de concederse una autorización para residenciarse fuera del territorio nacional, el juez o jueza de protección debe verificar:
- Distinguir si se trata de una autorización para fijar residencia fuera del país o si se trata de un cambio de residencia dentro del territorio nacional, un cambio de ciudad o población, debido a que ameritan un tratamiento igualmente minucioso pero distinto. En el presente caso se trata de un cambio de residencia a otro estado del mismo país.
- Distinguir si se trata de un cambio de residencia temporal o permanente. En el presente caso se trata de un cambio de residencia permanente.
- En este mismo orden de ideas, el juez o la jueza debe verificar que el niño, niña o adolescente tendrá cubiertos y garantizados sus derechos, solicitando las respectivas constancias de inscripción en plantel, escuela o instituto de educación, si cuenta con los recursos necesarios para garantizar su derecho a la salud y a servicios de salud, como por ejemplo contratar una póliza de seguro médico o si tendrá acceso a los servicios de la seguridad social de su progenitor (a), de manera que éste cumpla con las obligaciones que tiene en materia de salud. En el presente caso, la progenitora si bien consignó una copia fotostática de un tríptico de información general de la Unidad Educativa Colegio “La Milagrosa Rodríguez”, no probó nada al respecto, sin embargo, no hay indicios que permitan suponer que la progenitora no proveería a su hija de educación y asistencia de salud.
- En caso de aprobar el cambio de residencia está la evidente necesidad de fijar un régimen de convivencia familiar que permita al progenitor no custodio tener acceso a su hijo o hija niño, niña o adolescente, preferiblemente en periodos de tiempo largos (vacaciones escolares, asuetos, fin de año) para que compartan de manera más íntima y prolongada y pueda éste ejercer los deberes de vigilancia, orientación, etc., que el ejercicio compartido e igualitario de la Responsabilidad de Crianza le exige. Para ello el juez debe tomar en consideración las facilidades que los avances tecnológicos proporcionan y el contenido del derecho de convivencia familiar según el artículo 386, que establece que puede comprender cualquier otra forma de contacto entre el niño, niña o adolescente y la persona a quien se le acuerda la convivencia familiar, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas. Esto puede implicar la toma de decisiones relacionadas con gastos de traslados, compra de boletos o pasajes por vía aérea, marítima o terrestre y a quién corresponde sufragar estos gastos; facilidad de acceso permanente a comunicaciones telefónicas, computadores que permitan la comunicación vía Internet, tales como: correo electrónico, chat, Messenger, Facebook o similares. Para esta fijación el juez o la jueza debe tener como norte que el ejercicio del derecho de convivencia familiar será el puente o canal de comunicación que le va a permitir al progenitor no custodio el cumplimiento de las obligaciones que el ejercicio conjunto y compartido de la Responsabilidad de Crianza le asegura e impone.
- El juez o la jueza también debe tomar en consideración algunas orientaciones que el legislador ha establecido para la atribución de la custodia de los hijos niños, niñas o adolescentes, no porque se esté discutiendo la atribución de la custodia en sí, sino a los fines de impedir que la autorización pueda significar un perjuicio adicional para los hijos y las hijas, tales como:
En casos de niños o niñas menores de siete (7) años, de acuerdo con lo establecido en el artículo 360 ejusdem, éstos preferiblemente deberían permanecer bajo la custodia de la madre, salvo que esto atente contra su interés superior.
En estos casos cuando el niño, niña o adolescente está bajo la custodia del padre y es él quien pretende residenciarse junto con el hijo o la hija fuera del lugar de residencia habitual, la permanencia a que hace referencia la norma (artículo 360), consideramos que debe entenderse en el sentido de que se permita la presencia efectiva y constante (permanente) de la progenitora en el desarrollo y crianza de sus hijos o hijas a través de la convivencia familiar.
Es decir, a nuestro entender la norma tiene una doble lectura: no se trata sólo de una preferencia para que los niños o niñas menores de siete años permanezcan bajo la custodia de la madre; sino que, cuando en la práctica no sea así, bien sea por acuerdo o por decisión judicial, la permanencia (pensada como presencia constante) de la madre en la vida del hijo o de la hija debe tener una atención preferencial, especialmente durante los primeros años.
Se debe recordar que esta preferencia legal radica en la convicción del legislador de que en los primeros años de vida de un niño o niña la presencia y cuidados maternos son fundamentales e insustituibles. En este sentido, según sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 25 de julio de 2005, esta preferencia no constituye una violación del principio de igualdad en perjuicio de los padres, pues el legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la custodia, indudablemente por razones sociológicas, psicológicas y culturales que le han convencido a que el niño o la niña menor de siete años de edad se encuentra mejor bajo la custodia de su madre que de su padre, además por la realidad que conoce la Sala Constitucional por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de las madres venezolanas.
- Otros criterios que el juez o la jueza debe tener en cuenta es la interpretación vinculante de los artículos 21.1, 75 y 76 de la CRBV y 9.3 de la Ley Aprobatoria de la CSDN establecidos en la sentencia supra referida, y las consideraciones que la Sala hace en cuanto al desarraigo de la familia que puede causar la autorización, cuando el niño o niña es separado del lugar en donde habita su familia o parte de ella y a las pruebas que se pueden exigir, tales como la dirección donde se encontrará el hijo o la hija, medios de comunicación con el progenitor no custodio, etc. Esto último ha sido cumplido en el presente caso, ya que la progenitora aportó la dirección del lugar de habitación en el que pretende establecerse en la ciudad de Puerto Ayacucho en el estado Amazonas, siendo que fue posible realizar una visita domiciliaria por parte del Equipo Multidisciplinario de esa Jurisdicción al momento de la elaboración del informe técnico integral.
En resumen, la actividad jurisdiccional del juez en casos como el de autos debe tener por norte el interés superior del niño, el cual -en la gran mayoría de los casos- está en la convivencia familiar, en la presencia constante, efectiva y permanente de ambos padres y se aleja cada día más de la separación fáctica, afectiva y sentimental con el progenitor no custodio, por lo que el juez o la jueza, al momento de sentenciar la autorización para el cambio de residencia, debe aplicar criterios objetivos que le permitan determinar el interés superior primordialmente del niño, niña o adolescente, extendiendo su valoración a al de sus padres y el de toda la familia, con la finalidad de resguardar y propiciar la unión familiar.
En el caso de marras, quedó plenamente demostrada la filiación existente entre las partes y la niña (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), de tres (3) años de edad, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la LOPNNA (2007), ambas partes tienen facultad para actuar en el presente juicio, pues son quienes pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza.
Ambas partes, promovieron y evacuaron medios probatorios para demostrar sus alegatos, las cuales deben ser valoradas y adminiculadas por esta Sentenciadora, a los fines de revisar si se demostraron los hechos alegados por los intervinientes.
Con las pruebas documentales promovidas por la parte actora quedó demostrada la filiación existente entre las partes del presente juicio y la niña de autos, así como el régimen de convivencia familiar acordado entre ellos y aprobado y homologado por el órgano jurisdiccional.
Al ser adminiculadas dichas pruebas documentales y las resultas de las pruebas de informes, esta Sentenciadora aprecia como hechos pertinentes que la principal cuidadora de la niña de autos es la abuela materna.
De actas se evidencia igualmente que de la prueba de informe promovida por la parte demandada, quedó demostrado que la progenitora desde su adolescencia fue diagnosticada con síndrome depresivo, razón por la cual ha sido remitida en dos (2) oportunidades tal como consta en actas a tratamiento psiquiátrico, no quedando demostrado que efectivamente lo cumplió siguiendo las indicaciones médicas.
Fundamentalmente a los efectos de la presente decisión resultan los informes practicado por los Equipos Multidisciplinarios de las Circunscripciones Judiciales de los estados Amazonas y Zulia, respectivamente, pero es el caso que esta Sentenciadora puede observar que los mismos son contradictorios entre sí razón por la que se deben valorar exhaustivamente en su contenido adminiculándolo con el interés superior de la niña de autos, en ese sentido se puede resaltar de las resultas del informe elaborado por el Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas que en la visita domiciliaria se determinó que la vivienda posee los ambientes, equipos, servicios públicos y características generales de construcción que la definen como apta para el bienestar socio-económico; asimismo de la evaluación psicológica se concluyó que la ciudadana Paola Patricia Tesorero González, se percibió estable y segura de su proyecto de vida, por lo que la evaluada se encuentra capacitada para el ejercicio de sus funciones. Por otro lado, de las resultas del informe elaborado por el Equipo Multidisciplinario del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el cual abarca a todo el grupo familiar Pérez Tesorero incluyendo a la abuela materna de la niña de autos por fungir como la principal cuidadora de la niña de autos, es importante destacar las consideraciones de los especialistas luego de realizar el estudio integral, quienes recomiendan: “… dada las características de personalidad emocionalmente inestable de la progenitora, se postergue el cambio de domicilio de la niña (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), hasta tanto la madre logre demostrar un estilo de vida estable que sea cónsono con las necesidades de la niña y no interfiera en su sano desarrollo integra!”.
De igual forma puede constatarse del contenido de las actas que tanto el progenitor como la abuela materna, quien es como ya se dijo la principal cuidadora de la niña de auto, fueron cónsonos en manifestar que si la progenitora cambia positivamente y se estabiliza emocional y laboralmente accederían en que la niña cambie su domicilio, siempre que se establezca un régimen de convivencia familiar que les permita a ambas líneas (materna y paterna) mantener el contacto con la misma.
De los resultados arrojados por los informes realizados se evidencian aspectos negativos que crean en esta Sentenciadora la convicción de que la autorización para cambio de domicilio y por ende la separación de la niña de su familia paterna y materna, no es recomendable y contraria al interés superior de la misma, aun cuando por la edad de la niña la progenitora tiene la preferencia legal para el ejercicio de la custodia.
En este sentido, los informes supra valorados, se refleja que la labor de la progenitora es respaldada por la abuela materna quien se encuentra domiciliada en esta ciudad y municipio Maracaibo, asimismo, quedó demostrado que el progenitor ha sido fiel cumplidor de sus deberes como padre y si bien para la actualidad no se encuentra activo laboralmente, cuenta con el apoyo de los abuelos paternos para cubrir todas las erogaciones de la niña; lo que se traduce en el ejercicio de la coparentalidad, principio que “…se explicita por patrones de cooperación hombre-mujer en la crianza y roles igualitarios en la toma de decisiones. Ambos padres deben proveer la función nutritiva y coordinar en acuerdo la función normativa, lo que conlleva, el ejercicio de la función parental para socializar valores y pautas en un proceso contextualizado y dinámico” Reca, I. (1993:35-37) para una mejor adaptación y bienestar físico del grupo familiar” (Guevara, E. Montero, M., 1992).
Así pues, ha garantizado los derechos de su hija y velado por su sano desarrollo, pues se aprecia que la niña se encuentra emocionalmente apegada a la figura paterna así como a sus abuelos paternos, por lo que no es recomendable un distanciamiento afectivo con su padre producto del cambio de domicilio, pues la noción de coparentalidad implica la presencia en la vida diaria de la niña, de los dos progenitores, para no violar el derecho de la niña de tener en su entorno -aunque la familia este separada- una unidad familiar estable, tal como lo exigen los artículos 76 de la CRBV, 18. 1 de la CSDN y 5 de la LOPNNA (2007), antes trascritos.
Lo anterior de forma alguna implica un descrédito de la figura materna, pues el acervo probatorio permite afirmar que nos encontramos -afortunadamente- en presencia de unos padres responsables y garantes de los derechos de su hija, amén de las características de personalidad emocionalmente inestable de la progenitora a las que se refiere las resultas del informe integral. Asimismo, ha quedado comprobado que a la convivencia regular, permanente y constante con ambos ha estado acostumbrada la niña de autos.
Por todos los motivos antes expuestos, para esta Sentenciadora resulta forzoso declarar que la presente acción no ha prosperado y debe ser declarada sin lugar. Así se decide.
Antes de finalizar, esta Juzgadora no puede dejar pasar por alto las recomendaciones del Equipo Multidisciplinario de esta Circunscripción Judicial, por lo que el dispositivo del presente fallo ordenará la inclusión de la progenitora en psicoterapia continúa, con el propósito de manejar los signos asociados a su problema de personalidad, y la inclusión de ambos progenitores, así como de los abuelos paternos y de la abuela materna, en la escuela para padres para reforzar las habilidades de crianza y ser orientados en cuento al ejercicio de sus roles.
Por ello, tomando en cuenta el relieve que tiene la presencia del padre en la vida cotidiana del hijo y el ejercicio de la paternidad responsable, a lo cual se suma la extraordinaria importancia de la maternidad, amparadas ambas (maternidad y paternidad) por la CRBV en el artículo 76; se exhorta a los ciudadanos Paola Patricia Tesorero González y Juan Manuel Pérez Villasmil, a impedir que en el futuro la presente decisión y su desacuerdo sobre el lugar de residencia de la niña de autos, sea un motivo para entorpecer el ejercicio conjunto de los deberes que impone la responsabilidad de crianza y que en la práctica han logrado en beneficio de su hija, la niña (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), por lo que le corresponderá a la progenitora buscar fórmulas efectivas que le permitan cumplir su rol con su nueva pareja y practicar junto con el progenitor el rol fundamental de la familia en lo que respecta a la crianza, protección, cuidado y desarrollo de su hija, en ejercicio efectivo de la parentalidad compartida. Así se declara.

PARTE DISPOSITIVA
Por los fundamentos antes expuestos, este Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, Sala de Juicio, Juez Unipersonal No. 3, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR la presente demanda por Autorización Judicial para Cambio de Domicilio Contenciosa, incoada por la ciudadana Paola Patricia Tesorero González, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-18.516.056, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en contra del ciudadano Juan Manuel Pérez Villasmil, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-18.662.649, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia, en relación con la niña (nombre omitido artículo 65 LOPNNA), de tres (3) años de edad.
2. En consecuencia, NIEGA la autorización para cambiar el lugar de residencia de la niña (nombre omitido artículo 65 LOPNNA). Así se decide.
3. OFICIAR al Centro de Orientación Familiar (COFAM), a los fines de que se sirvan incluir a la ciudadana Paola Patricia Tesorero González, en psicoterapia continúa, con el propósito de manejar los signos asociados a su problema de personalidad; asimismo, incluyan a los ciudadanos Paola Patricia Tesorero González y Juan Manuel Pérez Villasmil, junto con los abuelos paternos y la abuela materna, en la escuela para padres para reforzar las habilidades de crianza y ser orientados en cuento al ejercicio de sus roles, remitiendo copia de los informes practicados por el Equipo Multidisciplinario.
No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del proceso.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, despacho del Juez Unipersonal No. 3, en la ciudad de Maracaibo a los tres (03) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Año 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
La Jueza Unipersonal No. 3 (Temporal),

Abg. María Valentina Lucena Hoyer La Secretaria,

Abg. Carmen Aurora Vilchez Carrero.
En la misma fecha, el anterior fallo quedó anotado bajo el No. 11, en el registro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal, durante el presente año 2011, se ofició bajo el No. 11-3468 y se libraron boletas de notificación.
MVLH/maryo.-*