TSJ Regiones - Decisión

EXP. N° 0192-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES
CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA
SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.099.472, domiciliada en municipio San Francisco, estado Zulia.

APODERADAS JUDICIALES: Ismara Sánchez H. y Amparo del C. Alonso Silva, Inpreabogados Nros. 31.815 y 57.687, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDON, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.535.051, domiciliado en municipio Maracaibo, estado Zulia, actuando en representación del niño NOMBRE OMITIDO.

ABOGADA ASISTENTE: Anays Padilla, Inpreabogado N° 140.656.

MOTIVO: Custodia.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 17 de octubre de 2011, a recurso de apelación interpuesto por la ciudadana LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA, contra sentencia dictada en fecha 8 de julio de 2011, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 4, mediante la cual declaró con lugar demanda de Custodia incoada por el ciudadano CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDON, contra la mencionada ciudadana, en relación al niño NOMBRE OMITIDO.

I

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177, parágrafo primero, literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que dictó la sentencia recurrida con ocasión de demanda de custodia. Así se decide.

II

En fecha 25 de octubre de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en los artículos 488-A y siguientes de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia oral de apelación. Consta que en fecha 1° de noviembre de 2011, se dejó constancia de que vencida la oportunidad legal, la recurrente no formalizó el recurso de apelación propuesto al cual se contrae la norma antes mencionada al disponer que:

Al quinto día hábil siguiente al recibo del expediente, el tribunal debe fijar, por auto expreso y aviso en la cartelera del despacho, el día y hora de la celebración de la audiencia de apelación, dentro de un lapso no menor de diez días ni mayor a quince días, contados a partir de dicha determinación. El o la recurrente tendrá un lapso de cinco días contados a partir del auto de fijación, para presentar un escrito fundado, en el cual debe expresar concreta y razonadamente cada motivo y lo que pretende y el mismo no podrá exceder de tres folios útiles y sus vueltos, sin más formalidades.

Transcurridos los cinco días antes establecidos, si se ha consignado el escrito de fundamentación, la contraparte podrá, dentro de los cinco días siguientes, consignar por escrito los argumentos que a su juicio contradigan los alegatos del recurrente. Dicho escrito no puede exceder de tres folios útiles y sus vueltos.
Será declarado perecido el recurso, cuando la formalización no se presente en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos. Si la contestación a la formalización no se presenta en el lapso a que se contrae este artículo o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos, la contrarrecurrente no podrá intervenir en la audiencia de apelación.

De acuerdo con lo dispuesto en la señalada norma, la parte recurrente tiene el deber de formalizar el recurso de apelación, dentro del lapso de cinco días hábiles, contados a partir del auto de fijación de la audiencia de apelación, mediante escrito en el que deberá expresar concreta y razonadamente, cada motivo por el cual no está de acuerdo con la sentencia recurrida; es decir, el legislador impuso al recurrente la carga procesal de formalizar su recurso, tal omisión acarrea para el apelante una consecuencia jurídica como es el perecimiento del recurso de apelación.
En consecuencia, no presentado el escrito de formalización del recurso de apelación en la oportunidad que el legislador prevé en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de acuerdo con la precitada norma debe ser declarado el perecimiento del recurso de apelación.

Ahora bien, en acatamiento a los postulados establecidos en la Constitución y la doctrina del Máximo Tribunal de la República, en lo que atañe a la preservación del debido proceso y el mantenimiento del orden público, visto que la materia sometida a conocimiento de esta alzada está relacionada con sentencia definitiva dictada en primera instancia, mediante la cual se declaró con lugar la demanda de Custodia incoada por el ciudadano CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDON contra la ciudadana LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA, en relación con el niño NOMBRE OMITIDO, y como quiera que en el caso bajo examen, por efecto de los derechos del referido niño, el ejercicio de los mismos, por imperativo legal conforme a su naturaleza, de acuerdo con lo que prevé el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así como la Reforma de 2007, son materia de orden público, intransigibles e irrenunciables y, la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 4, declaró con lugar la referida demanda, estando involucrado en el caso sub examine el orden público y el interés superior del niño de autos, al que hace mención el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, apuntando a que en caso de conflicto de intereses, es pauta de decisión ante la intervención judicial, proteger al niño, niña y adolescente y cumplir a cabalidad con la protección integral respecto a ellos, siendo este el fundamento para que esta alzada pase a revisar el fallo dictado por el a quo, a fin de verificar que no exista el quebrantamiento del orden público.

De la revisión y análisis de las actas que conforman el expediente, se desprende que el ciudadano CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDON demandó a la ciudadana LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA por la custodia del niño NOMBRE OMITIDO, correspondiendo el conocimiento a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal Nº 4.

En el escrito de demanda, el actor señala que mantuvo una relación por tres años con la ciudadana LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA, procreando un hijo de nombre OMITIDO; que la custodia del niño es ejercida por la madre y la responsabilidad de crianza por ambos de conformidad con el artículo 359 de la LOPNA, como acordaron al momento de dar por terminada la relación sentimental que mantuvieron; que acudía al tribunal para que le fuera entregada la custodia de su hijo por cuanto la madre, al terminar la relación de hecho entre ellos, ha mostrado una conducta inapropiada exponiendo al niño a vivir en un ambiente en el que frecuentemente cambia de padrastro.

Sostuvo que los mismos familiares de la referida ciudadana le han notificado la conducta agresiva de la nueva pareja de la madre de su hijo, quien ha actuado con violencia psicológica y maltratos físicos hacia el niño, en presencia de la madre, abuela y tías maternas, actos que atemorizan al niño; que observó un mordisco en el rostro del niño, ocasionado por la pareja actual de la madre, a quien identificó como MIGUEL RINCON; refiere una actitud poco normal de la madre y la abuela materna de su hijo al preguntarle sobre el maltrato físico, manifestando que es un juego de él; que por información suministrada por las tías maternas, cuando el niño ve a MIGUEL RINCON, se orina los pantalones demostrando temor hacia él; por tales motivos basándose en el artículo 359 de la LOPNA y en beneficio de su hijo, no pudiendo llegar a ningún acuerdo con la madre de su hijo y ya que a ella se le escapa de las manos evitar el comportamiento malsano de su actual pareja puesto que para ella es una actitud normal y no establecer los correctivos necesarios en beneficio del niño, sino que por el contrario lo coloca en situación de peligro, pide le sea otorgada la custodia del niño NOMBRE OMITIDO.

En el presente caso, el niño al ser oído manifestó lo siguiente:

Me llamo NOMBRE OMITIDO, tengo 4 años, mi mamá se llama luisana, yo vivo con luisana y miguel, ellos son bien, yo los quiero, el transporte me lleva al colegio y cuando llego voy al parque, cuando me porto mal luisana se va y miguel me pega duro, yo no me porto mal, a mi me ahoga con la mano y me mete en el baño y cuando me baña me ahoga, vivo con luisana y miguel, y tengo dos hermanos, mi mamá esta afuera esperando, quiero ir a la casa de mi mamá, me gusta vivir con mi mamá y con mi papá también, me gustaría ir a vivir en casa de mi papá Carlos, en la casa de mami también, pero me gusta vivir más en la casa de papi, porque mami me pega y no me gusta que me pegue, ella me pega porque se pone brava con miguel, miguel se porta mal conmigo, me hace llorar, cuando limpio su carro el me baña jugando, no me gusta que el me pegue, yo no quiero vivir más con mami, quiero vivir con mami pero con miguel no. Me quiero ir a mi casa, a la casa de mi papá.

El informe descriptivo de la Escucha de Opinión emanado del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, suscrito por la Psicólogo Giliana Peña Croes, inserto en autos, señala:

(…). Se procedió a establecer rapport con el niño a través del uso de muñecos terapéuticos y preguntas sencillas, respondiendo satisfactoriamente a la ludoterapia, al punto de no percatarse de la ausencia del progenitor, verbalizando: “Me llamo NOMBRE OMITIDO, tengo cuatro años, yo vivo con mi mamá Luisana y Miguel, ellos son bien, yo quiero a mi mamá y mi papá, cuando me porto mal, me gusta vivir con mi mamá pero con Miguel no, porque él me hace llorar y me pega, también me gustaría vivir en la casa de mi papá, yo no quiero vivir más con mami, me quiero ir a mi casa, a la casa de mi papá”.

En ese sentido, se evidencia en el niño un comportamiento emocional hipersensible al ambiente, asustadizo y temeroso, desviando su atención frecuentemente a los sonidos fuertes, preguntando en varias ocasiones: “¿Quién está pateando la puerta? ¿Por qué allá afuera la gente grita tanto?, observándose que el niño se tapaba los oídos con sus manos, para evitar que lo perturbaran los sonidos fuertes. Siendo ello, indicadores clínicamente significativos en los niños maltratados física y psicológicamente, donde el niño manifiesta abiertamente la necesidad de residir junto a su progenitor, a quien percibe como figura nutritiva que le brinda protección, y percibiendo a su progenitora como una figura amenazante, especialmente por los maltratos físicos que alega por parte de ella y su pareja.

Se considera recomendable que el niño permanezca bajo los cuidados de su progenitor y orientar a la progenitora en relación a las secuelas emocionales que su estilo disciplinario tienen en el desarrollo integral de su hijo NOMBRE OMITIDO.

De lo anteriormente transcrito se desprende que el niño NOMBRE OMITIDO, de cinco años, fue escuchado por a quo con el apoyo de la psicólogo del referido Equipo Multidisciplinario, con lo cual se cumplió a cabalidad previsión contenida tanto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como en el citado artículo 360 ejusdem.

Citada la demandada, consta que en fecha 15 de diciembre de 2010, los progenitores del niño NOMBRE OMITIDO, celebraron convenimiento donde acordaron la custodia provisional del niño bajo la responsabilidad de la progenitora, ejerciendo el cuidado en compañía de la abuela materna ciudadana AMELIA PEÑA, establecieron el hogar de la abuela materna como lugar de entrega y recibo del niño en el ejercicio del régimen de convivencia familiar del padre, el mantenimiento del régimen de convivencia familiar establecido por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, convenimiento que fue homologado por el a quo por sentencia dictada en fecha 20 de diciembre de 2010.

Abierto el proceso a pruebas, las partes hicieron uso de ese derecho, sustanciada la causa el a quo procedió a dictar sentencia en fecha 8 de julio de 2011 y declara:

a) Con lugar la presente demanda de Custodia, incoada por el ciudadano CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDON, en contra de la ciudadana LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA; en consecuencia, se le otorga la custodia del niño NOMBRE OMITIDO, a su progenitor.

b) Se acuerda oficiar al Centro de Orientación Familiar (COFAM), a los fines de que incluyan a los ciudadanos CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDON y LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA, y al niño NOMBRE OMITIDO en un programa de orientación familiar.

Recurrida la decisión por la parte demandada, suben las presentes actuaciones para ante esta alzada.

Ahora bien, no formalizado el recurso de apelación ejercido por la progenitora del niño, esta Superioridad considera oportuno hacer las siguientes consideraciones:

La custodia como atributo de la Responsabilidad de Crianza, se individualiza en caso de progenitores que viven separados, encontrándose establecida en el artículo 359 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, como sigue:

(…).
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos e hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuera imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley.

Este atributo de la Responsabilidad de Crianza, implica entonces la convivencia o “comunidad de vida” en el lugar que los padres hayan escogido para vivir, es decir, al hablar de padres que no conviven juntos, la custodia determina con cual de los padres van a convivir los hijos debido a la ruptura de la pareja y separación de uno de ellos del hogar común. Así, “los hijos deben vivir con sus padres y, a su vez, éstos deben procurarle un recinto o lugar para esa convivencia familiar”. (Morales, Georgina y San Juan, Miriam. Familia. Intervenciones protectoras y mediación familiar. Vadell Hermanos Editores. Caracas, 2005, p. 48).

En cuanto a las reglas de la atribución de la Custodia, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece lo siguiente:

En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.

En efecto, en la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se mantiene como primera opción para determinar la custodia de los hijos e hijas, los acuerdos entre los padres, indicando expresamente, que los hijos o hijas deben ser oídos por los padres sobre tal particular; en consecuencia, de no haber acuerdo, el Juez de Protección decidirá lo atinente a la Custodia.

En el presente caso, del estudio exhaustivo de las actas que integran el expediente se evidencia que el progenitor pretendía la atribución de la Custodia de su hijo, el niño NOMBRE OMITIDO, señalando a tal efecto que, al terminar la relación de hecho que mantuvo con la madre de su hijo, ciudadana LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA, ésta ha manifestado una conducta impropia al tener más de una relación sentimental, exponiendo a su hijo a vivir en un ambiente con cambios frecuentes de padrastro; refiriendo la conducta agresiva que tiene la nueva pareja de la madre para con su hijo, al actuar con violencia psicológica y maltratos físicos hacia el niño en presencia de la madre, abuela y tías maternas, efectuando actos que lo atemorizan; señalando haber observado un mordisco en el rostro de su hijo, ocasionado por la pareja actual de la demandada, a quien identificó como MIGUEL RINCON, e igualmente, la actitud poco normal de la madre y la abuela materna al preguntarle sobre el maltrato físico, manifestando que es un juego de él. Que por información suministrada por las tías maternas, el niño cuando ve a MIGUEL RINCON, se orina los pantalones demostrando temor; por tales motivos, basándose en el artículo 359 de la LOPNA y al no poder llegar a ningún acuerdo con la madre, ya que a ella se le escapa de las manos evitar el comportamiento malsano de su actual pareja, puesto que para ella es una actitud normal ante la cual no establece correctivos en beneficio del hijo sino que por el contrario, lo coloca en situación de peligro, motivos por los que solicita la atribución de la Custodia del niño.

Se constata de la recurrida que en base al análisis de la actividad probatoria de las partes, la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, determinó procedente la demanda intentada otorgando la Custodia al progenitor, ante lo cual la progenitora ejerció recurso de apelación, pero transcurrido el lapso fijado por la Ley, no acudió a formalizar.

En este escenario, es de observar que la Ley privilegia que el padre y la madre decidan de común acuerdo la Custodia de los hijos e hijas cuando se trate de progenitores no convivientes, acuerdo que según se desprende de las actas no fue posible en el presente caso y por tal motivo la decisión correspondió al Juez, oyendo previamente la opinión del niño de autos, procediendo a resolver la atribución de la Custodia en base a los alegato y probado por ambas partes; no estando conforme con lo decidido, la progenitora ejerció en su oportunidad recurso de apelación que sin embargo no formalizó, acarreando así el perecimiento del recurso. Así se declara.

III
DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA: 1) PERECIDO el recurso de apelación propuesto por la ciudadana LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA, contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal Nº 2 con sede en Maracaibo, en el juicio de Custodia incoado por el ciudadano CARLOS ALFREDO BARRIOS RONDON contra la ciudadana LUISANA YACKELINE PEÑA VALBUENA, en relación al niño NOMBRE OMITIDO. 2) NO HAY condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los ocho (8) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

Juez Superior,

OLGA M. RUIZ AGUIRRE

Secretaria Temporal,

DANIELA URIBE RINCON

En la misma se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “125“ en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil once (2011). La Secretaria Temporal,