TSJ Regiones - Decisión

201° Y 152°
ASUNTO: Q-0515-09.
I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
A) QUERELLANTE: PETRA DEL VALLE BELLORÍN CAMPOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-10.197.396, domiciliada en la Urbanización La Arboleda, final Av. 4 de mayo, calle 2, casa N° G-56, Porlamar, Municipio Mariño, estado Nueva Esparta.
B) APODERADOS JUDICIALES DE LA QUERELLANTE: Abogados LUÍS ENRIQUE HIDALGO MARCANO y BEGLYS VIANA JASPER, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-11.142.799 y 9.998.344, respectivamente, e inscritos en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 112.447 y 112.414 en el orden indicado, de este domicilio.
C) ÓRGANO QUERELLADO: GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, con domicilio en la avenida Simón Bolívar, Edificio sede nueva de la Gobernación, La Asunción, Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta.
D) PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: Abogado ANTONIO FERMÍN MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.654.541, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 20.021.
E) APODERADAS JUDICIALES DE LA PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: VICTORIA NAVIA QUINTERO y LUCIA SALAZAR FERMÍN, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-13.735.552 y V-4.654.541, respectivamente, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 40.454 y 18.378, en el orden indicado.

II. TRABA DE LA LITIS
En fecha 17-6-2010, tuvo lugar la audiencia preliminar a que se contraen los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el presente procedimiento contencioso administrativo funcionarial, donde quedó la trabada la litis en los siguientes términos:
1.- La querellante, anteriormente identificada, interpuso en fecha 7-8-2009, recurso contencioso administrativo funcionarial, contra los siguientes actos: A) La Resolución Nº 047-09, de fecha 1-6-2009, publicada en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1440 de esa misma fecha, emanada del Director de la Coordinación de Recursos Humanos de la Gobernación y B) El Decreto Número 189, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta en fecha 27-4-2009, Número Extraordinario E-1403, en el cual se basó el procedimiento de remoción y retiro.
2.- Manifiesta que ingresó a prestar servicios en la Gobernación en fecha 15-1-2000, ejerciendo el cargo de Operadora de Computadora adscrita a la Oficina de Atención al Ciudadano, y que en fecha 18-8-2000, fue referida al despacho del Gobernador en funciones de Recepcionista contratada, según contratos de trabajo marcados “C1”, “C2”, “C3” y “C4”, para luego ser nombrada Recepcionista adscrita al despacho del Gobernador, mediante Decreto Nº 800, de fecha 1-1-2003, como se evidencia en decreto consignado marcado con la letra “D”.
3.- En fecha 30-11-2004, la querellante fue puesta a la orden de Personal y una vez asumió el cargo de Gobernador Profesor Morel Rodríguez Ávila, mediante oficio Nº DG-174-04, pasando mas de quince (15) días a la espera de su nueva designación de cargo, solicitante que solicitó una inspección ante la Defensoria del Pueblo y la Inspectoria del Trabajo.
4.- Expresa la querellante que en fecha 8-12-2004, mediante oficio Nº 00101-004, emanado de la Jefa de Personal, se le notificó que fue enviada en comisión de servicio a la Escuela Básica “Candido Sánchez”, en el Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta, por un periodo de doce (12) meses a partir de esa misma fecha, la cual anexa marcada con la letra “E”, que una vez cumplido el tiempo establecido en la comisión, solicitó el cambio de la mencionada Institución por razones de salud y seguridad.
5.- En fecha 9-1-2006, la querellante fue trasladada al Museo “Nueva Cádiz”, ubicado en La Asunción, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta, según oficio N° OP-N-00051-06, que acompaña marcado con la letra “F”, realizando funciones de Guía de Sala y Secretaria.
6.- En fecha 29-4-2009, narra la querellante que recibió oficio Nº 1064-09 de fecha 28-4-2009, donde se le notificó de la remoción del cargo de Recepcionista, grado 1, paso 1, código 22230, adscrita a la Dirección y Coordinación Ejecutiva del Despacho del Gobernador, otorgándole un lapso de un (1) mes de disponibilidad contado a partir de su notificación, de acuerdo al oficio consignado marcado con la letra “A”.
7.- Alude la querellante que, una vez vencido el lapso de un (1) mes nunca fue notificada del acto administrativo de retiro del cargo que venia ocupando, notificándosele mediante publicación en la prensa, en el diario “La Hora” en fecha 3-6-2009, de la Resolución Nº 047-09 de fecha 1-6-2009, publicado en Gaceta Oficial Nº E-1440.
8.- Arguye también que, mediante oficio Nº 1064-09 de fecha 28-4-2009, fue notificada de la remoción del cargo y que el mismo se encontraba firmado por el Gobernador Encargado y no por el Director de Recursos Humanos, como lo establece el Decreto Nº 189, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1403.
9.- Alega que el Decreto Regional Nº 189 de fecha 27-4-2009, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1403 de esa misma fecha, está viciado de falso supuesto por tergiversación en la interpretación y por error en la apreciación y calificación de los hechos que sirvieron de sustento al mismo, como fueron los siguientes decretos: A) Decreto Regional Nº 158 de fecha 2-4-2009, publicado en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1382, de esa misma fecha; y B) Decreto Nº 6.649, emanada del Ejecutivo Nacional, de fecha 24-3-2009, contentivo del Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.146, de fecha 25-3-2009, el cual sirvió de base o referencia para el mencionado Decreto Regional Nº 158 ya que el precitado Decreto Regional Nº 189, relativo a la emergencia financiera que había decretado el Ejecutivo Regional en fecha 2-4-2009, mediante el señalado Decreto Nº 158, se ordenaba que, a los fines de la Reforma de la Ley de Presupuesto del Estado Nueva Esparta del ejercicio fiscal del 2009, se tomaría como referencia el Instructivo Presidencial, el cual, en ningún momento, prevé o acuerda reducción de personal alguna, pues, se limitaba a eliminar presupuestos en los gastos, ya referidos.
10.- Alude que, el mencionado Decreto se encuentra viciado de nulidad absoluta y siendo que el mismo dio origen o sirvió de fundamento a los actos administrativos de efectos particulares recurridos, lo procedente, en todo caso, es que estos deban ser declarados también nulos de toda nulidad, más aún cuando muchos de los vicios en que incurrió la Administración Pública Estadal, en el Decreto Regional Nº 189, además de encontrase presentes igualmente en los actos administrativos citados, tienen una incidencia directa y perjudicial para la validez y efectos legales de éstos.
11.- Para finalizar la parte querellante solicitó la nulidad absoluta de todos y cada unos de los actos administrativos mencionados, por encontrase viciados; pidió su reincorporación inmediata al cargo que venía desempeñando al momento de su ilegal retiro y el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de su retiro, hasta el momento efectivo de tal reincorporación y que la presente querella sea declarada con lugar en la definitiva con todos los pronunciamientos de ley y, como consecuencia de ello, se declare la nulidad absoluta, tanto del acto administrativo de carácter general como el de carácter particular contra los cuales recurren.
12.- Fundamenta sus alegatos en los artículos 19, 73, 74 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; artículo 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; artículos 25, 49, 87, 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículos 92, 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Por su parte las abogadas LUCÍA SALAZAR FERMÍN y VICTORIA NAVIA QUINTERO, antes identificadas, en su carácter de apoderadas judiciales de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, consignan escrito de contestación de la querella el día 26-4-2010, en los siguientes términos:
1.- Niegan, rechazan y contradicen, que el Decreto N° 189, publicado en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1403, se encuentre viciado de nulidad por presentar los siguientes vicios: A) No hacer mención expresa de los cargos y nombre del personal afectado por la medida de reducción de personal. B) Por estar apoyado en un informe técnico emanado de la Comisión que se nombró a tales fines, donde no se especifican razones precisas por la cuales son esos y no otros cargos a eliminar.
2.- Niegan, rechazan y contradicen, el alegato de la violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el oficio N° DG-1064-09 del 28-4-2009, por cuanto se cumplió con los requisitos establecidos en el referido artículo, ya que contiene el texto íntegro del acto en la notificación, mediante el cual el Gobernador Encargado, funcionario competente ordena su retiro; alegaron que la notificación referida por la querellante es un acto de mero trámite, acto preparatorio; que en dicho oficio se le notificó su remoción a la querellante, del mes de disponibilidad para su reubicación y toda la información, de la reducción de personal instaurada por la Gobernación del Estado según Decreto 189 de fecha 27-4-2009, publicado en Gaceta Oficial Número Extraordinario E-1403 que declaró dicha reducción de personal por limitaciones financieras, fundamentado en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debidamente autorizado para ello por el Consejo Legislativo del Estado en sesión extraordinaria de fecha 27-4-2009; que por todo lo expuesto, solicitan sea desestimado el alegato de la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, por ser éste un acto de mero trámite o preparatorio.
3.- Niegan, rechazan y contradicen, la existencia de algún Decreto o Resolución que emane del funcionario respectivo donde se verifique, de forma clara y expresa, que el cargo que ocupaba realmente quedaba afectado por el procedimiento de reducción.
4.- Niegan, rechazan y contradicen, que el acto de reducción de personal no cumpla con lo establecido en el articulo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
5.- Niegan, rechazan y contradicen que su representada le haya violentado a la querellante el articulo 92 del mencionado Reglamento y que el procedimiento de reducción de personal esté integrado por una serie actos viciados de nulidad absoluta como la elaboración de un informe técnico justificatorio, la presentación de la solicitud de la medida de reducción de personal y subsiguiente aprobación por el órgano competente, la elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios afectados por la medida, remoción y retiro de los mismos.
6.- Niegan, rechazan y contradicen que las medidas decretadas como lo son el Decreto Nº 189 de fecha 27-4-2009, el Decreto Regional N° 158 de fecha 2-4-2009, publicado en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Nº E-1382 de esa misma fecha, en base al Decreto Nº 6.649, emanado del Ejecutivo Nacional de fecha 24-3-2009, contentivo del Instructivo Presidencial para la eliminación del gasto suntuario o superfluo en el sector público, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.146, de fecha 25-3-2009, se encuentren viciados de nulidad absoluta, por cuanto todos estos decretos conllevaron a su representada a decretar una emergencia financiera en virtud del recorte de 21,33% del presupuesto del Estado Nueva Esparta, que trajo como consecuencia la Reforma o Modificación de la Ley del Presupuesto del Estado Nueva Esparta, y por consiguiente, fue obligatoria la reducción de personal y la misma no está basada en el Instructivo decretado por el Ejecutivo Nacional del gasto suntuario o superfluo, todo ello de conformidad con el artículo 78, ordinal 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
7.- Niegan, rechazan y contradicen, la violación al principio de no discriminación consagrado en la Constitución, alegado por el querellante, que no se hizo estudio de todos los funcionarios para determinar que era él, una de las personas que debía ser afectada por la reducción de personal, siendo que el órgano competente es el Consejo Legislativo al autorizar la reducción de personal por limitaciones financieras; que por tanto, no podría la Gobernación tener el listado de las personas afectadas por la medida de reducción, hasta tanto no estuviera autorizado por el Consejo Legislativo, que autorizada la reducción es que se crea la Comisión Técnica mediante Decreto, que haría el estudio para determinar los parámetros para tal reducción; que el procedimiento se encuentra establecido en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y no en la Ley del Estatuto de la Función Pública para el régimen disciplinario de destitución.
8.- Niegan, rechazan y contradicen, que su representada hubiera tenido que elaborar un resumen del expediente de los funcionarios que se verían afectados por la medida y finalmente la remoción.
9.- Insisten en la validez legal de los siguientes actos administrativos: Oficio DG-1064-09 de fecha 28-4-2009, Resolución Nº 047-09 de fecha 1-6-2009 publicada en la Gaceta Oficial Nº E-1440 y Decreto Regional Nº 189 emitido por el Gobernador Encargado Prof. Henry Millán Lugo en fecha 27-4-2009, publicado en Gaceta Oficial Nº E-1403.
10.- Argumentan que la Administración aplicó correctamente las normas en cada caso, además subsumió los hechos en el derecho, que es indiscutible que la remoción y el retiro del querellante fueron consecuencias del proceso de reducción de personal por limitaciones financieras y posterior reducción de personal efectuado por la Gobernación; que el acto administrativo impugnado es válido, no quebrantó ninguno de los dispositivos legales invocados, fue dictado por la autoridad competente, en estricto cumplimiento de los extremos de Ley, quedando evidenciado el respecto al debido proceso y el ejercicio del derecho a la defensa; que solicita al Tribunal sea considerado, dentro del contexto legal, y se rechace en la definitiva por ser aplicable a la situación planteada todos sus alegatos, así como sea declarada sin lugar la presente querella.

III. PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES:
En fecha 29-6-2010, las abogadas LUCÍA SALAZAR FERMÍN y VICTORIA NAVIA QUINTERO, antes identificadas, en su carácter de apoderadas judiciales de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA presentaron escrito de pruebas que fue admitido por el Tribunal mediante auto de fecha 9-7-2010, sin que la parte querellante promoviera pruebas en este lapso probatorio.
3.1) PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE QUERELLANTE:
Conjuntamente con el libelo de la querella, la ciudadana PETRA DEL VALLE BELLORÍN, CAMPOS acompañó las siguientes documentales:
Acompaño los siguientes documentos al interponer la querella:
3.1.1.) Marcada con la letra “A”, original del oficio N° 1064-09 de fecha 28-4-2009, emanado del Gobernador (E) del estado Nueva Esparta, donde le notifican a la querellante que ha sido removida del cargo de Recepcionista, Grado 1, Paso 1, Código 22230, a partir de esa fecha comienza su periodo de disponibilidad, el cual constituye uno de los actos administrativos recurridos. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.1.2.) Marcada con la letra “B”, copia certificada del ejemplar de la Gaceta Oficial Número Extraordinario E-1440, de fecha 1-6-2009, donde se encuentra la Resolución N° 047, de fecha 28-4-2009 que retira a la querellante, la cual se aprecia y valora como fidedigna de acuerdo a lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.1.3) Marcada con la letra “BB”, ejemplar de la Gaceta Oficial Número Extraordinario E-1403, de fecha 27-4-2009, donde que declara la reducción de personal por limitaciones financieras, la cual se aprecia y valora como fidedigna de acuerdo a lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.1.4.) Marcados con las letras “C-1”, “C2”, “C3” y “C4”, originales de los Contratos de Servicios de fechas 8-2-2000, 11-5-2000, 6-8-2001 y 12-4-2002, suscritos por el Gobernador del estado y la querellante, los cuales se aprecian y valoran a tenor de lo establecido en el artículo de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.1.5.) Marcada con la letra “D”, copia certificada del ejemplar de la Gaceta Oficial Número Ordinario, de fecha 28-2-2003, donde se encuentra publicado el Decreto N° 800, de fecha 24-2-2003 que designa a la querellante en el cargo de Recepcionista adscrita al Despacho del Gobernador, la cual se aprecia y valora como fidedigna de acuerdo a lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.1.6.) Marcada con la letra “E”, Memorandum Interno N° 00101-04 de fecha 8-12-2004, emanada de la Jefa de Personal de la Gobernación del estado Nueva Esparta donde le notifica a la querellante que ha sido reubicada en comisión de servicio a la Escuela Básica “Cándido Sánchez”, a partir de esa misma fecha, el cual se aprecia y valora como documento público administrativo. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.1.7.) Marcada con la letra “E1”, comunicación de fecha 26-9-2005, dirigida por la querellante a la Jefa de Personal de la Gobernación del estado Nueva Esparta donde le hace referencia a varios planteamientos en cuanto a su salud, el cual se aprecia y valora como documento público administrativo. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.1.8.) Marcada con la letra “F” Memorandum Interno N° 00051-06 de fecha 9-1-2006, emanada de la Jefa de Personal de la Gobernación del estado Nueva Esparta dirigida a la Directora del Museo Nueva Cádiz, donde le notifica que se le ha concedido a la querellante comisión de servicios en el museo a partir de esa misma fecha, el cual se aprecia y valora como documento público administrativo. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.1.9.) Copia certificada de la inspección judicial practicada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio, del Circuito Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, signada con el N° OP02-S-2009-000167, de fecha 6-5-2009, que acompaño marcada con la letra “G”, la cual se aprecia y valora en atención a lo dispuesto en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-

3.2.) PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE QUERELLADA:
3.2.1.) Ejemplar de la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta de fecha 2-4-2009 Numero Extraordinario E- 1382, marcada con la letra “A”, en el cual se publica el Decreto N° 158 de fecha 2-4-2009, el cual se aprecia y valora como fidedigno de acuerdo a lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.2.2.) Ejemplar de la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1395 de fecha 17-4-09, constante de dos (02) folios útiles, marcada con la letra “B”; donde se encuentra publicada la Ley de la Reforma de la Ley de Presupuesto de Ingresos y Gastos Públicos para el Ejercicio Fiscal 2009, el cual se aprecia y valora como fidedigno de acuerdo a lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.2.3.) Ejemplar de la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1403, de fecha 27-4-2009, constante de un (01) folio útil, marcada con la letra “C”, en la cual se publica el Decreto Nº 189, que declara la reducción de personal, el cual aprobó el informe técnico presentado por la comisión técnica designada según Decreto N° 185, de fecha 24 de abril de 2009 publicada en Gaceta Oficial N° E-1399, el cual se aprecia y valora como fidedigno de acuerdo a lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.2.4.) Ejemplar de la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1436, de fecha 29-5-2009, en la cual se publicó el Decreto N° 238, marcado con la letra “D”, mediante el cual el Gobernador delega en el Director de Coordinación de Recursos Humanos su firma. Dicho ejemplar se aprecia y valora como fidedigno de acuerdo a lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.2.5.) Ejemplar de la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1440, de fecha 1-6-2009, constante de doce (12) folios útiles, marcada con la letra “E”, en el cual se publica la Resolución Nº N° 047-09, por la cual se retira a la Funcionaria Petra del Valle Bellorín Campos. Dicho ejemplar se aprecia y valora como fidedigno de acuerdo a lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.2.6.) Copia certificada de la solicitud al Consejo Legislativo del Estado Nueva Esparta, de fecha 24-4-2009, efectuada mediante oficio DG-022-09 con su correspondiente Informe Técnico, marcada con la letra “F”, que contiene la petición de reducción de personal por el órgano querellado, de conformidad con lo establecido en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la exposición de motivos que justifica dicha reducción por limitaciones financieras, la cual se aprecia y valora como documento público administrativo. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.2.7.) Copia certificada del Informe Técnico, de fecha 26-4-2009, constante de doce (12) folios útiles, marcada con la letra “G”; presentado por la Comisión Técnica designada por Decreto N° 185 de fecha 24-4-2009. El cual se aprecia y valora como documento público administrativo. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.2.8.) Oficios remitidos a los diferentes organismos de la Administración Pública Nacional y Estadal, informándoles de la reducción de personal decretada por la Gobernación, marcada con la letra “H”, los cuales se aprecian y valoran como fidedignas en atención a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.2.9.) Copias de los oficios recibidos por la Gobernación de los diferentes entes de la Administración Pública Nacional y Estadal, marcadas con la letra “I”, Las cuales se aprecian y valoran como fidedignas en atención a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE.-
3.2.10.) Copia certificada del oficio Nº 066-09, de fecha 27-4-2009, marcada con la letra “J”, la cual se aprecia y valora como documento público administrativo. ASÍ SE ESTABLECE.-

IV. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR:
De seguidas, pasa este Juzgado Superior al análisis de los vicios invocados por la parte querellante para fundamentar su pretensión anulatoria de los actos de remoción y retiro dictados por la Gobernación del estado Nueva Esparta, en su contra:
De la lectura efectuada al escrito libelar se observa que, en primer lugar, la querellante denuncia la nulidad del Decreto N° 189 de fecha 27-4-2009, emanado del Gobernador Encargado Profesor HENRY MILLÁN LUGO, que fuera publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.1403, que sirve de base al acto de remoción contenido en el oficio N° 1064 de fecha 28-4-2009 y a la Resolución que la retira signada bajo el Número N° 047-09 de fecha 1-6-2009, publicada en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1.440, mediante el cual se retira a la querellante, porque aprueba en su texto un informe técnico cuyos criterios sirvieron de fundamento para sustentar los referidos actos administrativos de remoción y retiro impugnados.
En este sentido, la recurrente alega que dicho informe técnico como todos los actos sucesivos se limitan a plantear un problema presupuestario motivado por un desajuste en la estructura organizativa y en función de ello, proceden a eliminar una serie de cargos de los cuales sólo presentan un listado como anexo, indican únicamente el cargo, su titular y la fecha de ingreso, obviando en todo momento la justificación de porqué se ha seleccionado dicho cargo para su eliminación y no otro; porque tampoco consta una evaluación del personal respectivo ni los beneficios concretos que la eliminación de los cargos traería consigo.
Para determinar si el mencionado acto de efectos generales se encuentra viciado de nulidad absoluta en su fundamentación o motivación, se hace necesario revisar la fase de selección de los funcionarios que serían objeto de la medida de reducción de personal, esto es, a partir del momento en que la Comisión Técnica elaboraba el informe contentivo de los criterios utilizados para la procedencia de la misma, que constituye el alegato de impugnación de la querellante, informe éste que fuera requerido para solicitar la correspondiente autorización ante el Consejo legislativo del estado Nueva Esparta, el cual aparece justificado con una modalidad de ajuste en las cuentas disminuidas o como alternativa viable ante la limitación financiera que se estaba produciendo.
En este orden de ideas se impone para el Tribunal analizar la etapa de selección del personal sobre el cual recaería la medida de reducción por limitaciones financieras del presupuesto del estado Nueva Esparta para que se procediera a la reducción de personal de la Gobernación del estado Nueva Esparta y si se cumplieron durante el procedimiento las formalidades legales exigidas por los artículos 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, ya que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativa en sentencia N° 1527 de fecha 12-7-2001 ha señalado que la reducción de personal no puede quedar al libre albedrío de la Administración Pública. En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativa en sentencia de fecha de fecha 5-4-2006, sostuvo que “la reducción de personal la cual afecta a un gran número de funcionarios, debe cumplir con el mínimo sentido de motivación y justificación probatoria, siendo ello un límite a la discrecionalidad del ente administrativo de que se trate; pues la distancia entre la “discrecionalidad” y la “arbitrariedad” viene dada por la motivación y justificación de cualquier conducta, sobre todo si dicha conducta afecta los intereses legítimos de los administrados”.
En primer término, con relación a las presuntas limitaciones financieras del presupuesto del estado, que originaron la reducción de personal que nos ocupa, el Tribunal advierte:
El Decreto N° 158 de fecha 2-4-2009 dictado por el ciudadano Gobernador del estado Nueva Esparta, publicado en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1.382, de la misma fecha, el cual cursa al folio 306 y vuelto de la primera pieza del expediente, establece en su séptimo “Considerando” que “con motivo de la crisis económica mundial se produjo una disminución de los ingresos petroleros afectando las bases financieras de la economía nacional, ameritando la toma de medidas que la compensen, en tal virtud, el Ejecutivo Nacional mediante Decreto N° 6.655 de fecha 30 de marzo de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 39.150 de fecha 31 de marzo de 2009, ajustó el Presupuesto de Gastos de la República para el Ejercicio Fiscal 2009, en la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL DIECISÉIS BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 159.968.401.016,00).
En este sentido, el octavo “CONSIDERANDO” dispone que “el ajuste en el Presupuesto de gastos de la República tiene incidencia directa en el Presupuesto del Estado Nueva Esparta, en virtud de que los montos asignados por Situado Constitucional principal fuente de financiamiento de la entidad, debe ser recalculado tomando como base el nuevo presupuesto aprobado para la República disminuido en SIETE MIL QUINIENTOS CINCO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 7.505.772.588,00).”
Igualmente, en el noveno, décimo y décimo primero “CONSIDERANDOS”, el Gobernador del estado señala que “de acuerdo al nuevo presupuesto de la República, los recursos por Situado Constitucional que recibirá el estado Nueva Esparta y sus Municipios, para sus gastos, experimentará una caída porcentual estimada en veintiuno coma treinta y tres por ciento (21,33 %)”; que “con la reversión de las competencias constitucionales de administración, conservación y aprovechamiento de los Puertos y Aeropuertos a los estados, la entidad insular debe reformular la estimación de la recaudación que por ese concepto se prevía (sic.) ingresar al presupuesto estadal, ocasionando un mayor déficit en el presupuesto de gastos del estado” y “que ante la modificación del presupuesto del estado, es inminente la Reforma a la Ley de Presupuesto del estado Nueva Esparta para el ejercicio fiscal 2009”.
Finalmente, en el décimo segundo “CONSIDERANDO” del Decreto bajo estudio se concluye “que como consecuencia de la sustancial disminución del Presupuesto Estadal es necesario implementar medidas tendientes a racionalizar el uso de los recursos públicos”, por lo que el Gobernador del estado declaró y ordenó lo siguiente:
En el artículo 1° del aludido Decreto, “la Emergencia Financiera y Presupuestaria para el Ejercicio Fiscal 2009; en la Gobernación del Estado Nueva Esparta, sus entes descentralizados funcionalmente sin fines empresariales y sus órganos desconcentrados, ordenando la estricta ejecución del gasto público” y en el artículo 2° ordenó a la Dirección General de Planificación y Desarrollo, conjuntamente con la Dirección General de Finanzas Públicas elaborar el Proyecto de Reforma a la Ley de Presupuesto del estado Nueva Esparta para el ejercicio fiscal 2009 haciendo los ajustes que correspondan en el gasto originalmente aprobado.
Ahora bien, en ejecución del mencionado Decreto N° 158 de fecha 2-4-2009, se sanciona la Ley de Reforma de la Ley de Presupuesto de Ingresos y Gastos Públicos para el Ejercicio Fiscal 2009, por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta, en fecha 13-4-2009, la cual aparece publicada en Gaceta Oficial Número Extraordinario 1395 de fecha 17-4-2009, se dicta el Decreto N° 189 de fecha 27-4-2009, publicado en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario N° E-1403 de esa misma fecha, cursante al folio 309 de la primera pieza del expediente, donde se adopta la medida de reducción de personal por limitaciones financieras del mencionado órgano estadal, en los siguientes términos:
En el cuarto “CONSIDERANDO” se dispone que “como consecuencia del ajuste Presupuestario de Gastos de la República, el Ejecutivo Nacional dicta el Decreto N° 6.649 de Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, de fecha 24 de marzo de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 39.146 en fecha 25 de marzo de 2009”.
En el quinto “CONSIDERANDO” se prevé que “inminentemente la reducción de los recursos por situado constitucional que inicialmente alcanzaba la cifra de Bs. 585.872.678,00, sufrió una caída porcentual estimada en un 21,33 % sobrellevando una modificación de Bs.124.940,00 del presupuesto de gastos del estado, lo cual obliga hacer una revisión y reducción de los gastos de personal, para ajustar el presupuesto a la distribución institucional informada por la Oficina Nacional de Presupuesto, mediante oficio N° 1586 de fecha 1 de abril de 2009, en el cual informa que la asignación legal definitiva que da ajustada a Bs. 460.932.046”.
En el noveno “CONSIDERANDO” se establece “que como medida excepcional el Ejecutivo Regional solicitó mediante oficio N° DG-0022-09 de fecha 24 de abril de 2009, la autorización –debidamente motivada y soportada de Informe Técnico Financiero-, ante el Consejo legislativo del estado Nueva Esparta para la reducción del personal, de conformidad con el artículo 78, numeral 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública “ y en el décimo “CONSIDERANDO” se hace referencia a la autorización acordada al Ejecutivo Regional de dicha reducción de personal por el aludido Consejo Estadal en sesión extraordinaria de fecha 27-4-2009.
Es así como el mencionado ajuste de presupuesto decretado por el Presidente de la República, HUGO CHÁVEZ FRíAS sirvió de fundamento al Gobernador del estado Nueva Esparta MOREL RODRÍGUEZ ÁVILA para declarar la emergencia financiera y presupuestaria para el ejercicio fiscal 2009, en la Gobernación del estado Nueva Esparta, sus entes descentralizados, funcionalmente sin fines empresariales y sus órganos desconcentrados, ordenado la estricta ejecución del gasto público (artículo 1 del Decreto 158 de fecha 2-4-2009) y ordenar directamente a la Direcciones General de Planificación y Desarrollo y a la de Finanzas Públicas, la elaboración del Proyecto de Reforma a la Ley de Presupuesto de esta entidad territorial para el presupuesto 2009, haciendo los ajustes en el gasto originalmente aprobado, tomando como referencia el decreto emanado del Ejecutivo Nacional N° 6.649 de fecha 24 -3- 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 39.146 en fecha 25-3- 2009, donde se dispone el Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional (artículo 2 del Decreto 158 de fecha 2-4-2009).
De todo lo expuesto, se infiere que el Decreto N° 6.649 de fecha 24-3-2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 39.146 en fecha 25-3-2009, donde el Ejecutivo Nacional dicta el Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, al ordenar un ajuste en el Presupuesto de gastos de la República Bolivariana de Venezuela, fue considerado por el aludido Decreto de emergencia financiera y presupuestaria bajo examen, como su motivación fundamental, reconociendo textual y expresamente que tal ajuste tenía una “incidencia directa en el Presupuesto del Estado Nueva Esparta, en virtud de que los montos asignados por Situado Constitucional principal fuente de financiamiento de la entidad”, el cual debía ser recalculado “tomando como base el nuevo presupuesto aprobado para la República disminuido en SIETE MIL QUINIENTOS CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 7.505.772.588,00)”, y “tomando como referencia el Decreto emanado del Ejecutivo Nacional N° 6.649 Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, de fecha 24 de marzo de 2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 39.146 en fecha 25 de marzo de 2009, para su posterior remisión al Consejo legislativo del Estado Nueva Esparta”, todo lo cual conllevó a que se adoptara con posterioridad la reducción de personal por limitaciones financieras en la Gobernación del estado Nueva Esparta, que constituyó a su vez la justificación utilizada por el informe técnico presentado por la Comisión Técnica Especial designada por Decreto N° 185 de fecha 24-4-2009, para su correspondiente aplicación.
En efecto, a los folios que van del 331 al 337 de la primera pieza del expediente, correspondiente al informe técnico levantado en fecha 23-4-2009, por la Comisión Técnica integrada por los Directores General de Finanzas Públicas, Planificación y Desarrollo, Recursos Humanos y Jefa de la Oficina de Presupuesto, se evidencia lo siguiente:
“…Asimismo, la referida reducción presupuestaria fue informada a esta Gobernación por la Administración nacional, mediante oficio emanado de la Oficina Nacional de Presupuesto N° 001586 de fecha 01 de abril de 2009, a través del cual se instó a realizar los ajustes pertinentes a la Ley de Presupuesto de conformidad con el instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional inicialmente identificado… omissis…
Ahora bien, considerando que los ajustes y rebajas aplicadas por el Gobierno Regional al presupuesto resultan insuficientes para equilibrar los ingresos y gastos se estima conveniente reducir la partida de gastos de personal, a tal efecto, adjuntamos cuadro ilustrativo sobre “el Impacto de Disminución Presupuestaria“. La citada propuesta no supera como alternativa viable ante la limitación financiera, el cuatro por ciento (4%) de la nómina de la Gobernación del Estado, ni menoscaba el (ilegible) y eficiente ejercicio de la actividad administrativa del estado” (Resaltado del Informe y subrayado del Tribunal).

Pero es el caso que el Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, de fecha 24-3-2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República N° 39.146 en fecha 25-3-2009, que tiene por objeto el establecimiento de las normas tendentes a la erradicación de dichos gastos para ser acatadas estrictamente por los órganos y entes de la Administración Nacional, prohíbe los gastos suntuarios o superfluos en dicho Sector y sólo, con la autorización del Vicepresidente Ejecutivo y previa exposición de motivo que justifiquen su aprobación, permite de manera racional la adquisición de determinados servicios, vehículos, bienes, equipos y plataformas tecnológicas, material promocional, publicidad, publicaciones correspondientes, arreglos florales u ornamentales, así como la adquisición o remodelación de sedes destinadas a oficinas públicas y residencias oficiales y mobiliarios, misiones oficiales al exterior, contratación de servicios altamente especializados allí descrito y agasajos protocolares.
Ahora bien, en el artículo 3 del Instructivo se ordena “un ajuste en los niveles superiores en la nómina del personal contratado en la Administración Pública Nacional, de conformidad con las directrices que emita el Ministerio del Poder Popular para Planificación y Desarrollo”.
Igualmente, en el artículo 4, se ordena “el establecimiento de límites máximos en las remuneraciones totales del personal de Alto Nivel Administración Pública Nacional Central y Descentralizada, de conformidad con las directrices que emita el Vicepresidente Ejecutivo”.
En el artículo 6 se establece que “se estandarizarán las tarifas correspondientes a contrataciones de servicios de asesoría profesional y técnica en la Administración Pública Nacional Central y descentralizada, de conformidad con las directrices del Vicepresidente Ejecutivo, oída la opinión del órgano rector respectivo”.
Y en el artículo 7, relacionado directamente con el caso que nos ocupa, “se exhorta a las máximas autoridades de los Estados y Municipios, así como a las máximas autoridades de las demás ramas del Poder Público para que adopten las medidas de austeridad correspondientes, con el fin de racionalizar el uso de los recursos públicos”.
Del texto del Instructivo “in commento” no se desprende que se inste a la Administración Pública Estadal a reducir la nómina del personal de funcionarios públicos de carrera, de funcionarios provisionales en cargos de carrera sin concursar o de obreros permanentes que, en la normalidad de los casos, forman parte de la llamada “nómina de empleados y obreros fijos”, sino a realizar ajustes “en los niveles superiores en la nómina del personal contratado”; a limitar “las remuneraciones totales del personal de Alto Nivel” y a estandarizar “las tarifas correspondientes a contrataciones de servicios de asesoría profesional y técnica”.
Al respecto, considera este Tribunal oportuno traer a colación el “Principio de No Discriminación” consagrado en la Carta Magna, por cuanto de todo lo expuesto se observa que no se hizo unl estudio pormenorizado de todos los funcionarios y, en específico, de él, para determinar que era una de las personas que debía ser afectado por la medida de reducción personal.
Al respecto, el Principio de No Discriminación se encuentra previsto en el artículo 21 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece:
“Todas las personas son iguales ante la ley, en consecuencia:
1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos y maltratos que contra ellas se cometan …” (Resaltado del Tribunal).

De acuerdo a la norma constitucional transcrita, en principio, no caben en nuestro ordenamiento jurídico tratamientos que impliquen o involucren una desigualdad de los ciudadanos ante la ley, lo cual también se refleja en las disposiciones estatutarias que regulan las relaciones de empleo público. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que no existe desigualdad cuando las circunstancias de hecho del caso concreto permiten entender que las situaciones no son equivalentes. De manera que, ante situaciones desiguales, el tratamiento debe ser desigual y, en este sentido, observamos que la propia ley estatutaria garantiza los derechos que le corresponden a los funcionarios públicos dentro de sus respectivas categorías, es decir, en el caso de los contratados y obreros la Ley del Estatuto de la Función Pública los excluye de su aplicación, pero estableciendo que su tratamiento debe estar regido por la legislación laboral y las controversias que al efecto se susciten con la prestación de sus servicios, en el ámbito público, han de dirimirse ante la jurisdicción laboral. Asimismo, el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ejecución de los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que los funcionarios de carrera administrativa gozan de estabilidad absoluta y no podrán ser retirados sino en los casos expresamente previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, de otro lado, se observa que en el supuesto de los funcionarios de libre nombramiento y remoción que no gozan de dicha estabilidad pueden, al término de su relación funcionarial, exigir el pago de sus prestaciones sociales como derechos constitucionales adquiridos con ocasión del vínculo que mantuvieron con la Administración Pública.
De allí que los procedimientos que la Constitución y la ley estatutaria contemplan para las distintas categorías de empleados y funcionarios públicos, se aplican en virtud de las diversas situaciones jurídicas que no son equivalentes, pero no por ello, los mismos generan desigualdad ante la ley, ya que, por una parte, la propia ley los contempla y garantiza con tal previsión que los derechos constitucionales y legales que le corresponden sean respetados; y por otra parte, porque ante casos desiguales, los tratamientos establecidos en la ley deben ser también desiguales, precisamente, para atender las características que le son propias.
Aplicando todo lo expuesto precedentemente, se advierte que existe una desigualdad evidente que permite sostener un trato desigual para los funcionarios públicos objeto de una medida de reducción de personal con relación a los otros funcionarios que la Administración Pública ha decidido que deben permanecer en sus cargos, pero siempre con respeto y garantía a sus derechos constitucionales y legales que no pueden ser menoscabados ni vulnerados, ya que en nuestro marco constitucional todas las personas, sólo por el solo hecho de ser parte del género humano, no merecen un trato desigual e injusto por razones de color, sexo, nacionalidad, edad o condición social o individual y lo único que, a todo evento, pudiera justificar un trato desigual es un interés supremo que también estuviera protegido por la Constitución como, por ejemplo, la seguridad y defensa de la Nación.
Es precisamente por ello y porque tal situación administrativa de reducción de personal representa un posible menoscabo de los derechos constitucionales y legales de los funcionarios públicos escogidos por la Administración Pública para ser sometidos a la misma, que el Legislador estableció una serie de requisitos y formalidades que la jurisprudencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo han interpretado y desarrollado para que no se incurran en violaciones a la Constitución y a la Ley.
Por consiguiente, no se explica entonces, que constituyendo el mencionado Instructivo Presidencial uno de los fundamentos fácticos de la medida de reducción de personal de marras debido a las limitaciones financieras que atravesaba la Gobernación del estado Nueva Esparta, para adecuar su presupuesto en el ejercicio fiscal 2009, y habiendo dispuesto aquel que los ajustes presupuestarios se harían exclusivamente eliminando los gastos superfluos o suntuarios en el Sector Público y sobre los niveles superiores del personal contratado, fijando límites a las remuneraciones del personal de alto nivel y estandarizando las contrataciones de servicios de asesoría profesional y técnica, la Gobernación del estado Nueva Esparta adopte una medida de reducción de personal integrado por funcionarios públicos de carrera, funcionarios provisionales sin concursar y obreros permanentes, que no aparecen indicados en las orientaciones y órdenes señaladas en el referido Instructivo, habida cuenta que esta medida es de carácter excepcional y extraordinario, sacrificando con ello a padres y madres trabajadores obligados a mantener sus respectivas familias.
Se hace oportuno resaltar que la gravedad que encierra esta medida es de tal magnitud que, por cercenar la estabilidad absoluta y provisional de que gozan los funcionarios de carrera y provisionales hasta que se efectúen los concursos públicos en el ámbito administrativo, la posible arbitrariedad en que pudiera incurrir la Administración Estadal si no observa el cumplimiento de las formalidades que la limitan, conduciría a consecuencias posteriores que implicaría dejar sin sustento a las familias que dependen de estos funcionarios durante un largo tiempo.
De allí que, cuando se disponga de una remoción derivada de un procedimiento de reducción de personal, en el Informe que justifique la medida se deberán individualizar los cargos a eliminar y los funcionarios que los desempeñan para que se trasluzca el motivo o el porqué ese cargo y no otro es el que se va a eliminar, evitando así que la estabilidad absoluta o provisional de tales funcionarios se vea vulnerada por un listado que exclusivamente indique los cargos a eliminar sin los soportes necesarios y que dicha medida sea tan solo el producto de un proceso de meras formalidades con consecuencias dramáticas para cada uno de los funcionarios afectados por la misma.
De esta manera, la medida de reducción de personal que nos ocupa, que fue dictada por razones de oportunidad y conveniencia en ejercicio de la autonomía que corresponde al Poder Ejecutivo Estadal, la cual obedeció a razones financieras que condujeron a modificaciones del presupuesto del año 2009 inicialmente aprobado, transgrede el límite a la discrecionalidad previsto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que para su conformación el Informe presentado por la Comisión Técnica designada al efecto no analizó en detalle los expedientes de los funcionarios, empleados u obreros a ser removidos, sus registros totales y las especificaciones atribuidas a sus cargos, para hacer la lista de los funcionarios empleados y obreros que debían integran el listado correspondiente, ya que, de lo contrario, no hubiera incumplido el contenido del Instructivo Presidencial, que había ordenado hacer ajustes, exclusivamente, en los cargos de alto nivel en la nómina de contratados y delimitar las tarifas de las remuneraciones de los asesores profesionales y técnicos, ni lo establecido en los literales B) y C) del artículo 2 del propio Decreto emanado del Gobernador Encargado HENRY MILLÁN LUGO, distinguido con el N° 183, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.399 de fecha 14-4-2009, cursante al folio 202 y su vuelto de la primera pieza del expediente, los cuales disponen los siguiente:”A los efectos de la ejecución del presente Decreto, la Comisión Técnica Especial procederá a realizar las siguientes funciones: (…) B) Presentar un registro total de funcionarios, empleados, obreros y contratados, adscritos a cada una de las dependencias de la Gobernación, con especificaciones de los cargos que ocupan y sus respectivas funciones. Asimismo, revisar las situaciones administrativas de Comisión de Servicio especificando dependencia en la que se cumple y lapso; Suspensión de Goce de Sueldo, Permiso o Licencia, especificando duración y circunstancia que la justifique. C) Solicitar opinión de los responsables de las Direcciones, Oficinas y Unidades administrativas que integran la Gobernación del estado …”.
Al respecto, la mencionada Comisión Técnica sólo se limitó a presentar un cuadro informativo del nombre, apellido, cédula de identidad, cargo ocupado, dirección a la cual estaba adscrito, edad, fechas de nacimiento, ingreso y ubicación del funcionario removido, como resultado del estudio de la factibilidad de adoptar la medida que justificaría reducir el personal de la Gobernación para afrontar la emergencia financiera y presupuestaria, contraviniendo con ello, como ya quedó señalado, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, desviando el fin perseguido con el Instructivo Presidencial y discriminando al personal seleccionado, lo cual evidentemente afecta la motivación y fundamentación del acto administrativo de efectos generales recurrido. ASÍ SE DECIDE.
Igualmente se observa, que cuando fue realizada la selección del personal sobre el cual recaería la medida de reducción, por la Gobernación del estado Nueva Esparta, a la luz del precitado Informe técnico para su posterior envío al Consejo Legislativo Estadal, se hizo en forma discriminada e irregular sin ajustarse a los parámetros fijados en el Instructivo Presidencial para la Eliminación del Gasto Suntuario o Superfluo en el Sector Público Nacional, de fecha 24-3-2009, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.146 en fecha 25 -3-2009, que establecía solamente realizar los ajustes presupuestarios en los cargos de alto nivel dentro del personal contratado y limitar las tarifas de las remuneraciones de los asesores profesionales y técnicos, sin incluir en tales ajustes al personal de empleados y funcionarios fijos, donde estarían los funcionarios de carrera y provisionales sin concursar, lo cual no sólo viola el Principio de No Discriminación establecido en el artículo 21.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino también el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, porque tratándose de un acto discrecional, inobservó el límite allí establecido y los Principios de Racionalidad y Proporcionalidad que debe acatar todo acto administrativo para no incurrir en arbitrariedad que afecta los derechos e intereses de los particulares que en este caso, son funcionarios públicos de carrera y funcionarios provisionales que no habían aún concursado. ASÍ SE DECIDE
En este sentido, también se advierte que durante el proceso de revisión de la selección discriminada que hizo tanto la Comisión Técnica Especial que elaboró el informe que justificó la medida de reducción de personal, como la Gobernación del estado Nueva Esparta, ante la insuficiencia de la documentación que se enviara al órgano legislativo estadal, el Consejo Legislativo Regional no exigió la opinión escrita de “ los responsables de las Direcciones, Oficinas y Unidades administrativas que integran la Gobernación del estado”, ordenada en el literal C) del artículo 2 del Decreto N° 183, dictado por el Gobernador Encargado HENRY MILLÁN LUGO y publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.399 de fecha 14-4-2009; ni el resumen de los expedientes de los trabajadores afectados por la medida de reducción de personal a que se contrae el artículo 119 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, ni la presentación del “registro total de funcionarios, empleados, obreros y contratados, adscritos a cada una de las dependencias de la Gobernación, con especificaciones de los cargos que ocupan y sus respectivas funciones”, señalado en el literal B) del aludido Decreto, para aprobar o autorizar dicha medida, con lo cual convalidó las violaciones del Principio Constitucional de No Discriminación y del límite a la discrecionalidad contenidos en los artículos 21.1 y 12 de la Carta Magna y de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, respectivamente.
Pero es que, adicionalmente, ante la falta de la documentación necesaria para verificar la legalidad y validez del procedimiento administrativo previo a la remoción y retiro de los funcionarios afectados por la medida y así poder autorizar la misma, el órgano legislativo estadal violó el debido proceso y en tal sentido el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, vigente y aplicable en esta materia, en todo lo que no colida con la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tenor de lo previsto en su Disposición Derogatoria Única, el cual dispone lo siguiente: “La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija”. (Resaltado del Tribunal).
Al respecto se observa que, en sentencia de fecha 5-4-2006, dictada por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Magistrado ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, se asentó el criterio que en los procedimientos de reducción de personal “se deben cumplir con las normas establecidas al efecto por el marco legal prestablecido para ello, y que conllevan a la realización de ciertos actos tales como la elaboración de informes que justifiquen la medida, opinión de la Oficina Técnica correspondiente, presentación de la solicitud de reducción de personal y su respectiva aprobación, listado de los funcionarios afectados por la medida, remoción y por último el acto de retiro”. (Resaltado del Tribunal).
En consecuencia, la autorización de la solicitud formulada por el Gobernador del estado Nueva Esparta, mediante oficio N° DG-022-09 de fecha 24-4-2009 que riela al folio 203 y su vuelto, que fuera dictada por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta para conformar la medida de reducción de personal por limitaciones financieras, está viciada de nulidad por violación del debido procedimiento administrativo consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que dicha aprobación se efectuó sin haberse cumplido con los requisitos técnicos y legales al efecto, al no constar en el informe que justifica la medida la documentación referida a las opiniones escritas de los responsables de las Direcciones, Dependencias y Unidades administrativas del órgano gubernativo, los expedientes administrativos de cada uno de los funcionarios públicos seleccionados y las especificaciones de las funciones que los mismos cumplían para verificar su procedencia. ASÍ SE DECIDE.
Finalmente, advierte el Tribunal que las actuaciones llevadas a cabo por la Gobernación del estado Nueva Esparta, la Comisión Técnica Especial designada por el Gobernador Encargado y el Consejo Legislativo Estadal además de violar el debido procedimiento administrativo contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, vulneraron y menoscabaron los derechos funcionariales de la ciudadana PETRA DEL VALLE BELLORÍN CAMPOS, titular de la cédula de identidad N° V- 10.197.396, quien ocupaba para el momento de su remoción y retiro el cargo de Recepcionista y descrito bajo el grado 1, paso 1, código 22230, los cuales se encuentran garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se declara nula la medida de reducción aplicada a la mencionada funcionaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Carta Fundamental, adoptada en el Decreto N° 189 de fecha 27-4-2009, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1.403 de la misma fecha, su autorización por el Consejo Legislativo del estado Nueva Esparta efectuada mediante sesión extraordinaria celebrada en fecha 27-4-2009, remoción ésta notificada en el oficio N° DG-998-09 de fecha 28-4-2009. ASÍ SE DECIDE.-
En cuanto a los demás vicios denunciados por la querellante con relación al mencionado acto de efectos generales, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse al respecto, en virtud de la precedente declaratoria de nulidad. ASÍ SE DECIDE.
Asimismo, el Tribunal observa que al haberse declarado la nulidad del Decreto N° 189 de fecha 27-4-2009, emanado del Gobernador Encargado Profesor HENRY MILLÁN LUGO, que fuera publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1.1403, los actos de remoción y retiro contenidos en el oficio N° 1064 de fecha 28-4-2009 y en la Resolución que la retira signada bajo el Número N° 047-09 de fecha 1-6-2009, publicada en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1.440, se reputan igualmente nulos de nulidad absoluta por la aludida ilicitud e inconstitucionalidad, porque aquel sirvió de fundamento a aquellos. ASÍ SE DECIDE.
Por consiguiente, declarada como ha sido la nulidad la medida de reducción adoptada contra la ciudadana PETRA DEL VALLE BELLORÍN CAMPOS, en virtud de la ilegalidad e inconstitucionalidad de la misma, corresponde su reincorporación al cargo de Recepcionista que ocupaba para el momento de su retiro, 1-6-2009, de la Gobernación del estado Nueva Esparta, con el consiguiente pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos asignados al mismo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo practicada por un Perito designado por este Tribunal para tales fines de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.
V. DISPOSITIVA:
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana PETRA DEL VALLE BELLORIN CAMPOS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.197.396, domiciliado en la Calle Matasiete, Residencias “La Portada”, La Asunción, Municipio Arismendi del Estado Nueva Esparta, contra Resolución N° 047-09 de fecha 1-6-2009, emanado de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial Número Extraordinario E-1440. SEGUNDO: Se ordena a la Gobernación del Estado Nueva Esparta reincorporar a la prenombrada querellante al cargo RECEPCIONISTA, adscrita al Despacho del Gobernador del Estado Nueva Esparta, y, en consecuencia, al pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos asignados al mismo, desde la fecha de su remoción y retiro, 1-6-2009, hasta la oportunidad en que sea solicitada la ejecución voluntaria del fallo definitivamente firme mas los aumentos decretados por el Ejecutivo Estadal y asignados al mencionado cargo, durante ese lapso de tiempo. TERCERO: No hay condenatoria en costas para la Gobernación del Estado Nueva Esparta.
Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San Juan Bautista, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA PROVISORIA,

DRA. VIRGINIA TERESITA VÁSQUEZ GONZÁLEZ.
LA SECRETARIA,

ABG. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO.

En esta misma fecha veinticinco (25) de noviembre de dos mil once (2011), se publicó la anterior sentencia a las dos horas de la tarde (2:00 p.m.).- Conste.
LA SECRETARIA,

ABG. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO.

Exp. N° Q-0515-09.
VTVG/js/alf.