201° Y 152° ASUNTO: Q-0490-09. I. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.- A) QUERELLANTE: BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.998.344, domiciliada en la Urbanización 5 de Julio, final vereda 1, calle Salazar, casa s/n, sector Tari-tari, Juan Griego Municipio Marcano, estado Nueva Esparta. B) APODERADO JUDICIAL DE LA QUERELLANTE: No acreditó apoderado judicial alguno. C) ÓRGANO QUERELLADO: GOBERNACIÓN DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, domiciliado en la Avenida Simón Bolívar, Edificio sede nueva de la Gobernación del estado Nueva Esparta, La Asunción, Municipio Arismendi del estado Nueva Esparta. D) PROCURADOR GENERAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: Abogado ANTONIO FERMÍN MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 4.654.541, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 20.021. E) APODERADAS JUDICIALES DE LA PROCURADURIA GENERAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA: Abogadas VICTORIA NAVIA QUINTERO y LUCIA SALAZAR FERMÍN, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos. 13.735.552 y 4.654.541, respectivamente, inscritas en el Inpreabogado bajo los Números 40.454 y 18.378, en el orden indicado. II. TRABA DE LA LITIS En fecha 12-3-2010, se celebró la audiencia preliminar en la presente causa, a que se contraen los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde quedó trabada la litis en los siguientes términos: A) Argumenta la querellante que ingresó a prestar servicios en la Gobernación del Estado Nueva Esparta, en julio de 1996, desempeñándose como Músico en la Banda Oficial “Francisco Estaban Gómez”, consignando anexo marcado con la letra “C” que así lo demuestra; que el día 1-9-2001, fue contratada en el cargo de Corno II, para desempeñarse en la mencionada Banda, bajo las órdenes e instrucciones del Ejecutivo del estado Nueva Esparta, según documento de contrato de trabajo N° CS-0187-01, el cual acompaña marcada con la letra “C1”; que posteriormente mediante Decreto N° 512 de fecha 9-1-2002 y publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta en fecha 31-1-2002, Número Ordinario 2.103, fue designada como empleada fija en el cargo de Corno II, adscrita a la Secretaría General de Gobierno del órgano querellado y clasificada en normativa interna como Músico I, a través de constancia que acompaña marcadas con las letras “C2”, “C3” y “C4”, respectivamente; que el día 5-5-2009 recibió notificación emanada de la Dirección de Coordinación de Recursos Humanos de la referida Gobernación, en la cual se le informa que fue removida y retirada del cargo que venia desempeñando por Decreto N° 205, de fecha 28-4-2009, conjuntamente fue entregado un ejemplar de la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, en fecha 27-4-2009 contentivo del mencionado Decreto que, de conformidad con lo previsto los artículos 4 y 5, numeral 3, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 27 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley de Administración Pública del Estado Nueva Esparta, en concordancia con el artículo 78, ordinal 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y notificada mediante oficio, el cual anexa marcado con la letra “B”; que se le vulneró flagrantemente lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionado con el derecho al trabajo contemplado en los artículos 87 y 89; se violó el artículo 49, respecto al derecho del debido proceso, en virtud de que no ha sido objeto de falta alguna que emitiera la imposición de tal acto administrativo, emanado de dicho órgano gubernamental; se vulneró el debido proceso ya que no le fue sustanciado e instruido expediente administrativo conforme a derecho, tal como se evidencia en inspección judicial practicada en la Gobernación del estado Nueva Esparta, consignada marcada con la letra “D”; que el acto recurrido debió señalar por que debía eliminar el cargo que ella ostentaba y no otro; que en virtud de que se lesionan y violan sus derechos más intrínsecos que vulneran su humanidad y la de su núcleo familiar, ya que ese era su único sustento. 2) Acota que solicitó la nulidad por inconstitucional e ilegalidad del Decreto que sirve de base para su remoción y retiro por lo que solicita el restablecimiento en su cargo; que todos los conceptos salariales, bonificaciones, caja de ahorros y ajustes dejados de percibir, que devengaba en su anterior condición, desde la fecha de su remoción y retiro; que por reconocer la especial protección de inamovilidad que como funcionario público gozó en virtud que no se le ha abierto ningún expediente disciplinario de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, Ley del Estatuto de la Función Pública y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que obedecen al principio de seguridad social, establecido en las leyes nacionales y Convenios Internacionales, suscritos en la materia, correspondiéndose con los principios constitucionales establecidos en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por ser principios atinentes al estado social democrático de derecho y de justicia. 3) Arguye que, en relación al informe técnico, cuyos criterios fueron los que sirvieron de base para sustentar la remoción y retiro del cual fue objeto y que se consignó dentro de la inspección judicial; que el mismo se refiere el ajuste en el presupuesto de gastos de la República, y la incidencia directa que tuvo en el presupuesto del estado Nueva Esparta; resalta que jamás el Presidente Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, ordenó la reducción presupuestaria en el porcentaje establecido por la Gobernación de este estado y menos aún indicó que redujeran las partidas 401 y 402 que inciden directamente sobre el débil económico que es el trabajador, quien goza de la estabilidad laboral, de conformidad a lo preceptuado en las leyes; que por el contrario, el instructivo presidencial se refiere el gasto suntuario y superfluo; que dicho informe técnico como todos los actos sucesivos, se limitan a plantear un problema presupuestario motivado a un desajuste en la estructura organizativa y en función de ello, tal como se desprende de dicho informe, proceden a eliminar una serie de cargos de los cuales sólo presentan un listado como anexos, indicando únicamente el cargo, su titular y la fecha de ingreso, obviando de porqué se ha seleccionado dicho cargo para su eliminación y no otro, como tampoco consta dentro del mismo informe, una evaluación del personal respectivo, ni los beneficios concretos que la eliminación de los cargos traería consigo; que se desconoce totalmente los criterios utilizados para realizar la reducción de personal, y porque asumieron retirarla de su cargo, si consta en primer lugar que ha sido una trabajadora eficiente en cada una de las labores asignadas. 4) Argumenta que el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que: “los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan mas de tres meses al servicio del patrono no podrán ser despedidos sin causa justificada”; que en este caso, se hace menester referir que le correspondía a la Administración hacer las gestiones pertinentes al concurso público, para ratificar a la querellante en su cargo y observando que la Administración omitió la realización del concurso correspondiente, tal razón calificar a la querellante como de libre nombramiento y remoción y con ello negar los derechos inherentes a la actora en el ejercicio de su labor funcionarial y lesionar su status de carrera, por una causa que le es imputable a dicha Administración. 5) Alega que el acto administrativo de efectos particulares contentivo en el Oficio N° 01515-09 de fecha 30-04-2009 y recibido el día 5-5-2009, adolece de los siguientes vicios de nulidad absoluta: 5.1.- Por existir ausencia total del procedimiento administrativo previo, lo cual se desprende de uno de los “considerandos” del Decreto N° 205, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario N° E-1407 de fecha 27-4-2009, que lo retira de su cargo, el cual señala “que en virtud de la naturaleza de los cargos de alto nivel y de confianza no se requiere, el cumplimiento de un procedimiento previo para su retiro”, siendo el querellante Músico de la Banda Oficial “Francisco Estaban Gómez”, jamás podrá considerarse como un empleado de confianza, puesto que sus funciones no requieren de un alto grado de confiabilidad, como tampoco dichas funciones se encuentran comprendidas dentro de las actividades de seguridad de Estado, fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, de acuerdo a lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; que es una violación grave de parte de la Administración Pública, el hecho de haber procedido a realizar su destitución prescindiendo de un procedimiento administrativo previo, lo cual es causal de nulidad absoluta en los términos establecidos en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo. 5.2.- Por violar lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no contener dicho acto administrativo, el texto íntegro mediante el cual el Director de Recursos Humanos le indicara los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, que por tales carencias dicho acto administrativo no debería producir efecto alguno de acuerdo con lo previsto en el artículo 74, eiusdem. 5.3.- Por no existir ningún decreto o resolución que emanara del funcionario respectivo en donde se verifique con claridad y de forma expresa que el cargo que ocupaba realmente había quedado por el procedimiento de reducción de personal llevado a cabo por el Ejecutivo de la Gobernación, ni mucho menos una explicación justificada de los beneficios que obtendría la administración con mi retiro del cargo que ocupaba. 5.4.- Por no cumplir los actos necesarios para la validez contemplada en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, el acto administrativo que la retira definitivamente del cargo, es producto de una serie de actos en los que se obvió la proposición de las medidas de reducción de personal ante el ente respectivo, en los términos establecidos en el artículo 8, numeral 12 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no existiendo un informe donde justifique las medidas de reducción de personal y tampoco se le concede el lapso de un mes de disponibilidad a que contrae el artículo 119 eiusdem. 5.5.- Por causarle un estado de indefensión al violentar lo pautado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, referente a que se le notificara a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos, debiendo contener la notificación el texto íntegro de la notificación. 5.6.- Por vulnerar el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no cumplir la notificación en su texto integro, con los requisitos establecidos en este artículo, por lo que dicho acto es nulo de nulidad absoluta de pleno derecho. 5.7.- Por violentar el artículo 92 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, ya que no ha sido objeto de ninguna sanción que haga pensar que es ella clasificable para entrar en un proceso de reducción de personal, por no existir ningún informe en su contra emanado de su Superior inmediato y por el suscrito donde se evidenciare la falta que pudiere considerarse como causal relevante para ser objeto de la reducción presupuestaria; que por el contrario ha recibido por parte del Ejecutivo Regional en fecha 1-9-2006 y suscrito por el actual Gobernador de este Estado Profesor MOREL RODRÍGUEZ, “BOTÓN MÉRITO AL SERVICIO PÚBLICO DEL ESTADO NUEVA ESPARTA”, el cual anexa marcada con la letra “E”; que en el proceso de emergencia financiera, que debe ajustarse a lo ordenado por el Ejecutivo Nacional, no puede acordarse la remoción del personal tocando el derecho al trabajo de los funcionarios públicos que laboran en los organismos del Estado; que el procedimiento de reducción de personal, está integrado por una serie de actos, elaboración de informe técnico justificatorio, la presentación de la solicitud de la medida de reducción de personal y subsiguiente aprobación por el órgano competente, opinión de la Oficina Técnica, la elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida y finamente, la remoción y retiro de los funcionarios, en el proceso de reestructuración administrativa, o reducción de personal; que debe existir la individualización de los cargos a eliminar con la respectiva identificación de los funcionarios que los desempeñan, el organismo está en la obligación de por que ese cargo y no otro es el que se va eliminar, precisamente para evitar que la estabilidad, como derecho fundamental de los funcionarios, se vea afectada por un listado que contenga simplemente los cargos a suprimir. 6) Aduce que el Decreto 205 de fecha 28-4-2009, emanado de la Gobernación del Estado Nueva Esparta que fue publicado incomprensiblemente en una Gaceta con fecha del día anterior, 27-4-2009, lo cual constituye una incongruencia irreparable puesto que seria imposible la publicación de tal Decreto antes de su existencia, adolece de los siguientes vicios de nulidad: 6.I.- Por no hacer mención expresa de las razones que justifiquen la remoción y retiro del personal para poder proceder a la desmejora de los trabajadores en el sagrado derecho al trabajo, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual lo convierte en un instrumento que amenaza la estabilidad de todos los funcionarios de la Gobernación puesto que generaliza en su cometido, causando perturbación en las condiciones laborales constitucionales consagrados en los artículos 87 y 89. 6.2.- Por contravenir con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 25. 6.3.- Por no estar apoyado en un informe técnico emanado de la Comisión que le nombró a tales fines, en donde no se especifican razones precisas por las cuales son esos y no otros los cargos eliminados, ni los criterios que privaron en la selección del personal a retirar, ni mucho menos cuál es el beneficio que se le obtiene con la eliminación de tales cargos y el retiro de los funcionarios afectados, tal como ya fue denunciado. 7) Fundamenta su pretensión en los artículos 2, 25, 49, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 4 y 5, numeral 3, 20, 21 y 78 ordinal 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; 19, 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa y artículo 27 de la Ley de la Reforma Parcial de la Ley de Administración Pública del Estado Nueva Esparta, invoca los criterios jurisprudenciales siguientes: Decisión de fecha 24-01-2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Supermercado Fátima S.R.L; sentencia N° 2008-2094, de fecha 14-11-2008, dictado por la Corte Segunda de la Contencioso Administrativo en caso Tamara Martínez contra la Alcaldía del Municipio Punceres del Estado Monagas. Las abogadas LUCÍA SALAZAR FERMÍN y VICTORIA NAVIA QUINTERO, antes identificadas, en su carácter de apoderadas judiciales de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, consignó el día 7-12-2009, escrito de contestación de la demanda donde formuló las siguientes defensas: 1) Niegan, rechazan y contradicen los hechos como del derecho en nombre de su representada, así como la condición de funcionario de carrera de la querellante por cuanto no ocupaba un cargo de carrera para la Gobernación; que se desprende del Manual Descriptivo de Clases de Cargos, emitido por la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República de Venezuela (año 1994), el cual rige a la Administración Pública Regional del Estado Nueva Esparta, ante la ausencia de uno propio por parte de la Administración, que rija el sistema administrativo de personal; se evidencia que el Registro de Asignación de Cargos de la Secretaria General de Gobierno, el cargo de Músico I (Corno II), no posee un código ni grado que lo ubique como de carrera, constituyéndose dentro de la clasificación del código “N.C”, “Grado 99”, es de libre nombramiento y remoción, dicha condición deviene de ese Registro, el cual junto con el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Oficina de Personal de la Presidencia de la Republica, viene a constituir una especificación oficial que incluye requisitos como la denominación, códigos y grados en la escala general de sueldos, descripción a título enunciativo de las atribuciones y deberes generales inherentes a la clase de cargos, la cual no eximirá del cumplimiento de las tareas específicas que cada cargo atribuya la ley o la autoridad competente; que la naturaleza de las funciones que desempeñaba la querellante, no eran las propias de una funcionaria de carrera, ya que las mismas la ejecutaba de manera eventual, sin cumplir con la jornada ordinaria de trabajo; por cuanto la querellante conjuntamente con los demás funcionarios que elaboran el la “Banda Oficial Francisco Esteban Gómez” cumplían un horario irregular, solo cuando debían practicar, y no dentro jornada normal mínima de ocho horas diarias, tal como elaboran el resto de los funcionarios, realizaban sus labores como Músicos, en las eventuales ocasiones que le eran requeridas por la Gobernación del Estado, como lo serian en fechas patrias y conmemorativas regionales o nacionales, así como en la celebración de algún evento patrocinado por la Gobernación; de manera que el alegato presentado por la querellante, sobre su condición de funcionaria de carrera, es improcedente, así lo establece la Ley del Estatuto de la Función, en sus artículos 19 y 20; que, en efecto, se desprende de la norma antes transcritas que los funcionarios de carrera son nombrados mediante concurso público, donde previamente deben haber aprobado un periodo de prueba, y luego obtienen su nombramiento, hecho efectivamente no ocurrió en el presente caso, ya que el querellante ingresó por disposición del Gobernador, mediante de una Resolución publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, presentar sus servicios como Músico (Corno II) en la “Banda Francisco Estaban Gómez”, la cual estaba adscrita a la Dirección de Cultura del Ejecutivo Regional del Estado Nueva Esparta, sin haberse cumplido con los requisitos que exigía la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, las cuales estaban vigentes para esa época e igualmente preveían el cumplimiento de un concurso, periodo de prueba y posterior nombramiento para ocupar un cargo de carrera; que en fecha 22-10-2002 como ella misma la reconoce consigna contrato de servicios N° CS 0187-01 y posteriormente el Gobernador del Estado, como Jefe de Gobierno y Superior Jerárquico de la administración del estado, y dentro de las atribuciones que le otorga la Constitución del Estado Nueva Esparta en el artículo 132, numeral 23, posee las facultades para designar y remover a los funcionarios y empleados de la administración estadal. 2) Niegan, rechazan y contradicen, que el Decreto 205 publicado en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta en fecha 28-4-2009, Número Extraordinario E-1403 se encuentra viciado de nulidad. 2) Niegan, rechazan y contradicen, que el oficio DRRHH N° 01515-09 de fecha 30-4-2009, que retira a la querellante del cargo se encuentra viciado de nulidad absoluta por existir en este caso ausencia total del procedimiento administrativo del Decreto 205 publicado en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-1407 de fecha 27-4-2009, esta viciado de nulidad absoluta en los términos establecidos en el artículo 19 numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos. 3) Niegan, rechazan y contradicen, la violación de los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos, al no contener dicho acto administrativo el texto integro mediante el cual el Director de Recursos Humanos le indicara a la querellante los recursos a ejercer, en virtud de no ser aplicable dicho artículo por cuanto la naturaleza del cargo es de alto nivel y de confianza y no se requiere, el cumplimiento de un procedimiento para su retiro, es un cargo de libre nombramiento y remoción. 4) Niegan, rechazan y contradicen, que no exista algún decreto o resolución que emane de funcionario público donde se verifique con claridad y de forma expresa que el cargo que ocupaba la querellante había quedado afectada por el procedimiento de reducción de personal llevado a cabo por el ejecutivo, existe el Decreto 205 publicado en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta en fecha 28-4-2009 Número Extraordinario E-1403, la Gobernación no tiene que dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. 5) Niegan, rechazan y contradicen, que el acto administrativo que removió y retiró a la querellante le causo un estado de indefensión al violentar lo pautado en los artículos 73 y 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no contener dicho acto el texto integro de la notificación. 6) Niegan, rechazan y contradicen, que el acto administrativo que dio origen al retiro de la querellante vulnera el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, no cumple la notificación el texto integro con los requisitos establecidos en dicho artículo, por lo que es nulo de nulidad absoluta de pleno derecho. 7) Niegan, rechazan y contradicen, que su representada haya violado el artículo 92 del Reglamento General de Carrera Administrativa, en virtud de que el cargo de Músico I (Corno II), no posee un código ni grado que lo ubique como de carrera, viene a constituirse dentro de la clasificación del Código “N.C”, “Grado 99”, es de libre nombramiento y remoción; el acto administrativo Decreto 205, el cual su representado retira al querellante, cumplió todos los extremos de Ley y la supuesta incongruencia de las fechas se debe a error involuntario material. 8) Niegan, rechazan y contradicen, el Decreto de remoción y retiro no haga mención expresa de las razones que justifiquen la remoción y retiro, dicho decreto por ser la querellante personal de libre nombramiento y remoción en el código, cargo que no es necesario el cumplimiento previo, por la naturaleza de los cargos. 9) Niegan, rechazan y contradicen, la violación de los artículos 87 y 89 y en consecuencia el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 10) Niegan, rechazan y contradicen, el acto administrativo cuyas notificaciones se contrae el retiro de la administración pública de la querellante, contravengan con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 11) Niegan, rechazan y contradicen, el informe técnico emanado de la comisión que se nombro a tales fines, no se especifiquen los cargos a eliminar la reducción de personal hecha por su representado, que según decreto 189 de fecha 27-4-2009, publicado en Gaceta Oficial Número Extraordinario E-1403, la Gobernación del Estado Nueva Esparta declaró la reducción de personal por limitaciones financieras de funcionarios de carrera, con fundamento en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 118 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa debidamente autorizada por el Consejo Legislativo Estadal mediante Sesión Extraordinaria de fecha 27-4-2009. 12) Para finalizar alegan que los actos administrativos impugnados, estuvieron totalmente ajustados a las exigencias de la Leyes de la República Bolivariana de Venezuela; que la Administración aplicó correctamente las normas en cada caso, y además subsumió adecuadamente los hechos al derecho, siendo válidos; que los actos administrativos fueron dictados por la autoridad competente para ello y en estricto cumplimiento de los extremos de Ley, quedando evidenciado el respeto al debido proceso y el ejercicio del derecho de la defensa y sea declarada sin lugar la presente querella. III. PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES: La abogada LUCÍA SALAZAR FERMÍN, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial de la Gobernación del estado Nueva Esparta, presentó escrito de pruebas en fecha 17-3-2010, las cuales fueron admitidas por el Tribunal mediante auto de fecha 5-4-2010. En el referido escrito se promovió copia fotostática del Registro de Asignación de Cargos de la Secretaría General de Gobierno, donde el cargo de Músico I, no posee un código ni grado que lo ubique como de carrera, lo que a juicio de la representante judicial del órgano querellado viene a constituirse dentro de la clasificación del Código “NC”, “Grado 99”, es decir, de libre nombramiento y remoción. Dicha copia se aprecia y valora como fidedigna, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTASBLECE. En la presente causa, el Tribunal observa que la Gobernación del estado Nueva Esparta no remitió los antecedentes administrativos de la querellante ni el expediente contentivo del procedimiento administrativo de reducción de personal que dio lugar a su remoción y retiro de la Administración Pública Estadal, lo cual obra en contra del mencionado órgano querellado. ASÍ SE ESTABLECE. IV. MOTIVACIÓN PARA DECIDIR: De seguidas, pasa este Juzgado Superior al análisis previo de la condición de funcionario de carrera de la querellante que ha sido controvertida por las partes en el presente proceso, por cuanto el acto administrativo de remoción y retiro se fundamentó en que el cargo ocupado por ella de libre nombramiento y remoción por no estar clasificado como de carrera en el Registro de Información de Cargos (R.A.C.). Al respecto, para demostrar su condición de funcionario de carrera la ciudadana BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER conjuntamente con la querella, produjo marcada con la letra “C”, copia simple de la constancia de trabajo, de fecha 15-4-1998, donde aparecen sus datos personales y la labor que como Músico desempeñaba al servicio de la Banda Oficial “Francisco Esteban Gómez”, desde julio del año 1996 hasta el 15-4-1998 (folio 25 de la primera pieza del expediente principal). Asimismo, acompañó distinguido con la letra “C-1”, original del Contrato de Servicio N° CS-0187-01 de fecha 22-10-2001, suscrito por el Gobernador del Estado y la querellante (folios 26 y 27 de la primera pieza del expediente principal). De acuerdo a estas pruebas documentales, el Tribunal considera que la funcionaria BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER no ostentaba la condición de funcionaria de carrera antes de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, porque aún cuando fue nombrada como Músico, posteriormente fueron contratados sus servicios por cuatro (4) meses. Sin embargo, la querellante luego de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, fue nombrada para desempeñar el cargo de Corno II, según nombramiento de fecha 10-1-2002, como integrante de la Banda Oficial del Estado “Francisco Esteban Gómez”, adscrita a la Secretaría General de Gobierno (folio 28 de la primera pieza del Cuaderno Principal), sin haber participado en concurso alguno para ello. El referido nombramiento fue publicado en Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Ordinario, de fecha 31-1-2002, (folios 29 al 32 de la primera pieza del expediente) y participado a la querellante, de acuerdo al oficio N° SGG-OF-0133-09 de fecha 19-6-2009, distinguido con la letra “C-3”, por Secretario General de Gobierno. Dicha Gaceta Oficial aportada en copia certificada se aprecia y valora como fidedigna de acuerdo a lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE ESTABLECE. Ahora bien, con relación al alegato de que en el Registro de Asignación de Cargos (RAC) presentado por la representación judicial de la Gobernación aparece que el mencionado cargo de CORNO II como “NC”, grado 99, y por tanto se trataría de un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción por su representada, el Tribunal considera que el órgano querellado no presentó el Manual Descriptivo de Cargos para verificar las tareas y actividades que realiza un Músico que toca el aludido instrumento en la Banda Oficial del Estado “Francisco Esteban Gómez” y calificarlas como de confianza, por lo que se hace preciso aplicar, en el caso en concreto, ante la falta de antecedentes administrativos, el contenido del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece lo siguiente: “Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley” (Resaltado del Tribunal). Aplicando la disposición legal anteriormente transcrita al caso que nos ocupa, se advierte que no fue demostrado en autos por la parte querellada, que las funciones desempeñadas por la querellante en el ejercicio del aludido cargo de CORNO II exigiera un alto grado de confidencialidad por parte del Secretario de Gobierno de la Gobernación del estado Nueva Esparta, como autoridad del órgano al cual está adscrita la Banda Oficial del Estado “Francisco Esteban Gómez”, ni tampoco se encuadran dentro de las actividades “…de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley” , requerida por el mencionado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para calificar el cargo de confianza, en virtud de lo cual el Tribunal considera que el cargo de CORNO II desempeñado por la ciudadana BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER no es de confianza y por tanto, dicha funcionaria no era de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública Estadal. ASÍ SE DECIDE. En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14-8-2008, caso OSCAR ALONSO ESCALANTE ZAMBRANO contra el CABILDO METROPOLITANO DE CARACAS, dictaminó que: “… De acuerdo a la consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de la Contencioso Administrativo concluye: PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estadal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconocen no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una especifica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo; SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tienen la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa y que, en consecuencia, le sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello; TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de reestablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes; Como corolario de lo anterior, este Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública-designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el periodo de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causas distintas a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento aún cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso. De igual forma no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podrá establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela se reputan válidos mientras que ese acto no contradiga lo expuesto previamente es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público” Aplicando el aludido criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, el Tribunal concluye que la ciudadana BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER para el día 1°-5-2009, fecha en que se hacía efectiva su remoción y retiro, gozaba de estabilidad provisional o transitoria teniendo derecho a mantenerse en el cargo hasta que el mismo fuera llamado a concurso público. ASÍ SE ESTABLECE. En este sentido, el Tribunal advierte que de la revisión del Registro de Asignación de Cargos (R.A.C.) “ACTUAL PROPUESTA 2010”, cursante a los folios 44 al 46 de la segunda pieza del expediente, traído a los autos por la representación judicial de la querellada, sólo consta un cargo vacante de MÚSICO I en la Banda Oficial del Estado “Francisco Esteban Gómez” (folio 45), adscrita a la Secretaría de Gobierno, que el Tribunal presume sea el cargo de CORNO II que desempeñaba la ciudadana removida y retirada, BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER, antes identificada, cuando los Músicos ALBERTO SILVA, JESÚS PACHECO y LEONARDO CAMPOS, titulares de las cédulas de identidad N° V-9.306.341, V-13.424.875 y V-5.891.257, respectivamente, quienes aparecen aún laborando o como personal activo de la misma en el mencionado “RAC”, según consta de los números 25, 39 y 54, en el orden indicado, correspondiente a los folios 45 y 46 de la segunda pieza del expediente, no obstante que ellos también fueron removidos y retirados por el Gobernador Encargado HENRY MILLÁN LUGO, mediante Decretos Números 204, 208 y 203, todos de fecha 28-4-2009, lo cual denota una clara y evidente violación no sólo del debido proceso, si efectivamente el órgano querellado quería cumplir con la reducción de personal propuesta en la aludida Banda ya que mantuvo trabajando a los funcionarios que había previamente removido y retirado, sino también que vulneró el “Principio de No Discriminación” consagrado en la Carta Magna, al haberla escogido a la ciudadana BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER, para excluirla de la carrera administrativa sin procedimiento previo de destitución y lesionándole su derecho a la estabilidad provisional o transitoria. ASÍ SE DECIDE. Al respecto, el Principio de No Discriminación se encuentra previsto en el artículo 21 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece: “Todas las personas son iguales ante la ley, en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos y maltratos que contra ellas se cometan …” (Resaltado del Tribunal). De acuerdo a la norma constitucional transcrita, en principio, no caben en nuestro ordenamiento jurídico tratamientos que impliquen o involucren una desigualdad de los ciudadanos ante la ley, lo cual también se refleja en las disposiciones estatutarias que regulan las relaciones de empleo público. Al respecto, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido que no existe desigualdad cuando las circunstancias de hecho del caso concreto permiten entender que las situaciones no son equivalentes. De manera que, ante situaciones desiguales, el tratamiento debe ser desigual y, en este sentido, observamos que la propia ley estatutaria garantiza los derechos que le corresponden a los funcionarios públicos dentro de sus respectivas categorías, es decir, en el caso de los contratados y obreros la Ley del Estatuto de la Función Pública los excluye de su aplicación, pero estableciendo que su tratamiento debe estar regido por la legislación laboral y las controversias que al efecto se susciten con la prestación de sus servicios, en el ámbito público, han de dirimirse ante la jurisdicción laboral. Asimismo, el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en ejecución de los artículos 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone que los funcionarios de carrera administrativa gozan de estabilidad absoluta y no podrán ser retirados sino en los casos expresamente previstos en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y, de otro lado, se observa que en el supuesto de los funcionarios de libre nombramiento y remoción que no gozan de dicha estabilidad pueden, al término de su relación funcionarial, exigir el pago de sus prestaciones sociales como derechos constitucionales adquiridos con ocasión del vínculo que mantuvieron con la Administración Pública. De allí que los procedimientos que la Constitución y la ley estatutaria contemplan para las distintas categorías de empleados y funcionarios públicos, se aplican en virtud de las diversas situaciones jurídicas que no son equivalentes, pero no por ello, los mismos generan desigualdad ante la ley, ya que, por una parte, la propia ley los contempla y garantiza con tal previsión que los derechos constitucionales y legales que le corresponden sean respetados; y por otra parte, porque ante casos desiguales, los tratamientos establecidos en la ley deben ser también desiguales, precisamente, para atender las características que le son propias. Aplicando todo lo expuesto precedentemente, se advierte que existe una desigualdad evidente que permite sostener un trato desigual para los funcionarios públicos que fueron objeto de la medida de reducción de personal con relación a los otros funcionarios que la Administración Pública ha decidido que deben permanecer en sus cargos, ya que la querellante que había sido removida conjuntamente con otros Músicos iguales a ella, fue retirada mientras que los funcionarios ALBERTO SILVA, JESÚS PACHECO y LEONARDO CAMPOS, titulares de las cédulas de identidad N° V-9.306.341, V-13.424.875 y V-5.891.257, respectivamente, se mantuvieron en sus cargos para el año 2010, según consta del aludido Registro de Asignación de Cargos de la Secretaría de Gobierno, siendo retirada de la mencionada Banda. Tal circunstancia viola el principio constitucional de no discriminación, ya que en nuestro marco constitucional todas las personas, sólo por el hecho de ser parte del género humano, no merecen un trato desigual e injusto por razones de color, sexo, nacionalidad, edad o condición social o individual y lo único que, a todo evento, pudiera justificar un trato desigual es un interés supremo que también estuviera protegido por la Constitución como, por ejemplo, la seguridad y defensa de la Nación, lo cual no ha sucedido en el presente caso. En consecuencia, la exclusión que hizo la Gobernación del estado Nueva Esparta, de la ciudadana BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER además de violar el debido procedimiento administrativo, vulneró y menoscabó los derechos funcionariales de la mencionada ciudadana, quien ocupaba para el momento de su remoción y retiro el cargo de Corno II, adscrito a la Secretaría de Gobierno de la Gobernación del Estado Nueva Esparta. ASÍ SE DECIDE.- Igualmente, se observa que el Decreto por el cual se remueve y retira a la querellante, distinguido con el N° 205, es de fecha 28-4-2009 y aparece publicado en una Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, signada bajo el Número Extraordinario N° E-1407 en una fecha anterior 27-4-2009, lo cual constituye una irregularidad grave que no puede obviar este Tribunal y al efecto el artículo 25 de la Constitución del Estado Nueva Esparta publicada en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta Número Extraordinario E-060 de fecha 29-12-2000, establece que:“Para que produzcan efectos jurídicos de carácter general, los decretos y demás resoluciones administrativas deberán publicarse en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta y entrarán en vigor desde la fecha de su publicación o la posterior que en ellos se indique”. De manera que, si la publicación en la Gaceta Oficial se produce con anterioridad a la emisión del acto administrativo, ésta carecería de autenticidad y vigor legal, ya que aún no se ha producido, como en efecto sucedió en el presente caso, ya que el Decreto N° 205, que retira del cargo a la querellante se dictó el día 28-4-2009 y se publicó el día anterior a éste en la Gaceta Oficial del Estado Nueva Esparta, Número Extraordinario E-1407 de fecha 27-4-2009, lo cual constituye una irregularidad de tal gravedad que dicha publicación no merece autenticidad y afecta de validez la misma. ASÍ SE DECIDE. En consecuencia, este Juzgado Superior declara la nulidad del Decreto N° 205 de fecha 28-4-2009, mediante el cual se remueve del cargo de CORNO II a partir del 1°-5-2009 a la querellante y se le retira de la Gobernación del Estado Nueva Esparta y ordena la reincorporación de la ciudadana BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER al aludido cargo, hasta que sea provisto el mismo a través del concurso público al que está obligado realizar la Gobernación del estado Nueva Esparta, el cual la querellante tendrá el derecho a participar y la Administración Pública Estadal deberá, mediante los baremos que deben ser diseñados al efecto, dar preferencia a la recurrente en el citado concurso con relación a los demás aspirantes, dada la experiencia que ya tiene desde el año 1996 cuando ingresó irregularmente a la Banda Oficial “Francisco Esteban Gómez”. ASÍ SE DECIDE. En virtud de la nulidad previamente declarada del acto de remoción y retiro de la querellante, se ordena a la Gobernación del estado Nueva Esparta el pago de los sueldos dejados de percibir, complementos y demás beneficios laborales que le hubieren correspondido, desde el día 1°-5-2009, oportunidad en que se produjo su egreso de la Administración Pública Estadal hasta la fecha en que el órgano querellado de cumplimiento voluntario a la presente sentencia en caso de que sea confirmada, o en su defecto, hasta que se verifique su efectiva reincorporación, cuyas cantidades serán determinadas mediante la práctica de una experticia complementaria del fallo, por un solo experto que designará el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente al caso. ASÍ SE DECIDE. Vista la nulidad del acto de remoción y retiro decretada por este Juzgado Superior, en ejercicio de la potestad restablecedora de situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por la parte querellante, resulta inoficioso pronunciarse sobre los vicios de nulidad denunciados por la ciudadana BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER, antes identificada. ASÍ SE DECIDE. V. DISPOSITIVA: En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana BEGLYS DEL VALLE VIANA JASPER, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.998.344, domiciliada en la Urbanización 5 de Julio, final Vereda 1, Calle Salazar, casa s/n, sector Tari-tari, Juan Griego, Municipio Gaspar Marcano del Estado Nueva Esparta, contra acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio Número DRRHH Nº 01515-09, de fecha 30-4-2009, y el Decreto Nº 205, emanado de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, publicado en la Gaceta Oficial Número Extraordinario E-1407, de fecha 27-4-2009. SEGUNDO: Se ordena a la Gobernación del Estado Nueva Esparta reincorporar a la prenombrada querellante al cargo CORNO II, adscrito a la Secretaria General de Gobierno de la Gobernación del Estado Nueva Esparta, y, en consecuencia, al pago de los salarios dejados de percibir, complementos y demás beneficios socio-económicos asignados al mismo, desde la fecha de su remoción y retiro, 30-4-2009, hasta la oportunidad en que sea solicitada la ejecución voluntaria del fallo definitivamente firme mas los aumentos decretados por el Ejecutivo Estadal y asignados al mencionado cargo, durante ese lapso de tiempo. TERCERO: No hay condenatoria en costas para la Gobernación del Estado Nueva Esparta. Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en San Juan Bautista, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. LA JUEZA PROVISORIA, DRA. VIRGINIA TERESITA VÁSQUEZ GONZÁLEZ. LA… … SECRETARIA, ABG. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO. En esta misma fecha veinticinco (25) de noviembre de dos mil once (2011), se publicó la anterior sentencia a la una hora de la tarde (1:00 p.m.).- Conste. LA SECRETARIA, ABG. JULIETA MARÍA SALAZAR BRITO. Expediente Nº Q-0490-09. VTVG/jsb/alf.