TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO : VP02-S-2011-006751
RESOLUCION: 2150-11

EL JUEZ PROFESIONAL: JOEL DARIO ALTUVE PATIÑO.
MINISTERIO PÚBLICO: FISCALIA 33°ABG. YELITZA DURAN
VICTIMA: SE OMITE EL NOMBRE
DEFENSA PRIVADA: NORLING ORTIGOZA
IMPUTADO: JESUS SEGUNDO BOSCAN LEON, de nacionalidad Venezolano, fecha de nacimiento 24/06/1956, de estado civil soltero, de profesión u oficio Agricultor, titular de le cédula de identidad Indocumentado Nº V.- 7.830.783, hijo de MARIA LEON Y JESUS BOSCAN, con residencia La Cañada de Urdaneta, Sector Santa Pascua, casa nuestra señora del carmen, Granja La Ensenada, Municipio la Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.
DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el articulo 99 del Código Penal.
SECRETARIO: MANUEL ARAUJO

Celebrada como ha sido la audiencia de aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, corresponde a este Tribunal fundamentar lo decidido en audiencia, con motivo de las actuaciones presentadas por la Fiscalía 33° del Ministerio Público, en contra del ciudadano JESUS SEGUNDO BOSCAN LEON por su presunta participación activa en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el articulo 99 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana SE OMITE EL NOMBRE.

En audiencia la fiscal 33° representante del Ministerio Público solicita a este Tribunal: 1) Sea decretado el procedimiento de Aprehensión en Flagrancia respecto de conformidad con lo establecido en el articulo 93 de la Ley Especial de Genero, 2) Se solicita sean impuestas las Medidas de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del código orgánico procesal penal, la solicitud de la privativa obedece a que contamos con suficientes elementos de convicción en la primera fase, se trata de una niña de ocho años de edad, el ciudadano es abuelo de la niña y puede interferir en la investigación, aunado a la posible pena a imponer, 3) Se decreten las Medidas de Protección y Seguridad establecidos en el artículo 87, ordinales 5°, 6°, 8° y 13° de la Ley Especial. Se continúe la presente causa por el procedimiento especial establecido en el artículo 94 ejusdem. Igualmente como se trata de una niña de (08) años de edad, Solicito se practique PRUEBA ANTICIPADA, de conformidad con lo previsto en el articulo 307 del Código Orgánico procesal Penal y el articulo 6 de la Ley de Protección de Victima y Testigos, ello porque que en la mañana a primera horas en el despacho recibimos una llamada manifestado la representante de la niña a recibido amenaza por parte de los familiares del ciudadano, por lo que se ordeno patrullaje permanente de conformidad con lo establece el articulo 87 de la Ley Especial, consigno oficio del hospital que informa que el ciudadano JESUS SEGUNDO BOSCAN LEON se encuentra en buen estado de salud de salud, es todo”.

ENUNCIACION DE LOS HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

La fiscalía 33° del Ministerio Público atribuye al ciudadano JESUS SEGUNDO BOSCAN LEON, los hechos expuestos por la víctima, a través de denuncia, de fecha 31-10-2011, la cual riela al folio (06) del asunto y que consta en acta policial, de fecha 31-10-2011 tomada por funcionarios adscritos a la Policía del Municipio La Cañada de Urdaneta, por su presunta participación activa en el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el articulo 99 del Código Penal, todo lo cual refiere que el día 31-10-2011 siendo aproximadamente las 07:00 horas de la mañana, la víctima SE OMITE EL NOMBRE, fue presuntamente abusada sexualmente por el ciudadano JESUS SEGUNDO BOSCAN LEON.

DECLARACIÓN DEL PRESUNTO AGRESOR Y DEFENSA
El Tribunal luego de haber oído la exposición del Fiscal 33° representante del Ministerio Público, procede de conformidad con el artículo 131 a realizar advertencia preliminar al presunto agresor y éste encontrándose provisto de todas las garantías procesales y del precepto constitucional que lo exime de declarar en su contra, de conformidad con el artículo 49, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente asistido por la DEFENSA PRIVADA, libre de toda coacción y apremio expone: “voy a declarar. yo tengo 22 años en mi granja y la gente me conoce quien soy yo, soy trabajador y luchador por la granja de mi familia, lo que pasa que la madre de la niña, se dejaron viene mi hijo y se conocieron y se enamoraron y se metieron a vivir yo le abro la puerta de la casa y la niña la tienen el padre y esa niña va a veces, yo soy un hombre trabajador, la madre esta tratando de quitarle a él los niños, él dijo yo me voy a vengar por lo que me hiciste por no vivir conmigo y lo otro que yo esa niña casi no la veía a veces los domingo, porque la mama da clase en un preescolar lo que llama el chaparro como va decir que yo hice eso, es todo”.

La defensa privada por su parte expuso: “una vez vista y leída las actas la defensa toma conclusiones de las misma que dentro lo que forma la denuncia, primero en cuanto el acta emanada la policía habla de una inspección en el lugar de los hechos donde se retuvo una prenda de la niña que la fiscalia presenta como prueba, acoso porque el padre de la niña presume que lugar fue el lugar de los hechos, de donde la policía deduce que fue en la granja, en relación al examen medico la defensa pudo notar que la denuncia del progenitor, y el medico no consigue ningún tipo de maltrato físico a la niña, de donde se deduce el abuso sexual, en este acto la defensa solicita una medida menos gravosa que permita la libertad de mi defendido ya que por circunstancia humanitaria, que le permita estar en un lugar que el pueda, por que si bien es cierto que existe un informe medico que lo dio de alta, consigno una constancia de residencia del señor, donde reside los últimos 22 años, otra carta de residencia, donde los 30 años anteriores a los veintidós vive en la cañada de urdaneta, constancia de pequeños y medianos productores, constancia de tramite administrativos donde el señor solicita crédito y copia del documento de propiedad de la granja, por lo antes expuesto solicito una medida sustitutiva de la libertad de mi defendido, por ultimo solicito copias simples de las actas, es todo”.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR:

PRECALIFICACIÓN JURÍDICA: La fiscalía 33° del Ministerio Público, precalifica los hechos narrados como el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el articulo 99 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana SE OMITE EL NOMBRE, precalificación ésta que quien decide comparte.

A continuación, antes de dictar la dispositiva del presente acto procesal, este Tribunal hace las siguientes consideraciones:

Como se observa, tanto la doctrina como la elaboración legislativa y la política criminal en general, han activado la búsqueda de nuevos conceptos y estructuras dogmáticas, en la actual dimensión que hoy enfrenta el derecho penal, con el afán de exteriorizarlo y habilitarlo para el cumplimiento de sus funciones sociales.
Dentro de este punto de vista se sitúa el caso de la violencia ejercida en contra de las mujeres, donde el desencadenamiento fáctico originado por el peligro abarca, entre otros, fenómenos o sucesos de índole social en los que intervienen como protagonistas los varones colectivamente considerados, amparados por un poder históricamente reconocido como opresor y marginador de las mujeres. Y ello es así, lógicamente, porque los bienes protegidos por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, son intereses de entidad social, a los que la misma sociedad atribuye un valor.
Es decir, se replantea la teoría del bien jurídico desde una dimensión sociológica del derecho, por ende, desde un enfoque externo, incluso, al sistema jurídico. Es este el papel que juega la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, demandando del o la intérprete de la norma, una visión clara, objetiva y amplia del fenómeno de la violencia y el reconocimiento de las características particulares, tanto de las figuras delictivas, como del procedimiento especialísimo dado e incluso de la actuación de los actores y las actrices que participan en la elaboración investigativa, desde el primer acto del proceso, todo lo cual intenta desmembrar los diferentes ciclos que evolucionan en el tiempo, tanto en recurrencia como en intensidad. Por tal motivo, el juzgador o la juzgadora no puede detenerse en omisiones para ajustar la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público en una audiencia de aprehensión por flagrancia, sino que debe recurrir a la amplitud de apreciación que le otorgó tanto el legislador o la legisladora sustantiva como la adjetiva, incluyendo la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. En efecto, ante la carencia de cualquier elemento probatorio, el carácter protector de la Ley especial, le otorga primacía al dicho de la víctima, in visibilizada en el pasado con procesos ortodoxos diseñados para exculpar al varón opresor; dicho que puede ser expresado haciendo presencia en la audiencia o a través de la denuncia reproducida para su lectura, lo que generará elementos suficientes para el juzgador o la juzgadora a la hora de acoger o apartarse de una precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público. Sobre el particular, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia pretende dar cumpliendo al mandato Constitucional que impone al estado, garantizar el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres sin ningún tipo de limitaciones. Es por ello que estamos los Jueces y las Juezas Especializado en materia de Violencia Contra la Mujer, obligados en brindar la protección frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la tranquilidad física y psicológica de la Mujer. En el presente caso este Juzgador debe aplicar el Test de la racionalidad y proporcionalidad. En tal sentido, no puede verse desde la óptica del agresor; sino que debe verse desde la óptica de la mujer victima, que invoca su derecho a la vida libre de Violencia con fundamento en los artículos 55 y 22 ambos Constitucionales, debiendo este Juzgador ponderar los aludidos bienes Jurídicos y aquilatar la efectividad de la Medida positiva de protección. Los Jueces y Juezas especializadas estamos en la obligación de instruir los Procesos Penales de forma tal que propenden al esclarecimiento de los hechos en la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como actores o participes, en fiel acatamiento a la Sentencia No. 09-0891 de fecha 08 de Diciembre de 2010, de la Sala Constitucional bajo la ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN.
En el presente caso, los hechos denunciados por la víctima, ya identificada, los cuales se encuentran inmersos en las actuaciones policiales y denuncia, lo cual permite encuadrarlos en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el articulo 99 del Código Penal, es el de la flagrancia el cual rompe con el paradigma tradicional que contempla el articulo 248 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, reconociendo que la violencia mal llamada doméstica en lugar de intrafamiliar asume formas y modalidades ocultas, con características propias referidas a la relación de poder y dependencia autor–víctima; habitualidad–reincidencia; lugar de comisión en la intimidad del hogar, la percepción de la comunidad como problemas familiares o de pareja y no de interés público lo que podría excluir la participación de cualquier ciudadano o ciudadana para efectuar o denunciar la posible comisión de un hecho punible a través del procedimiento por flagrancia, contenido en el articulo 93 de la referida y tantas veces nombrada Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida Libre de Violencia. A su vez el artículo 19 de la norma penal adjetiva establece que los Jueces y las Juezas de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44, numeral 1 de la norma fundamental venezolana, dispone que la libertad personal es inviolable. A los fines de legalizar la detención del imputado de autos se califica como flagrante su aprehensión, una vez analizados los elementos de convicción traídos por el representante del Ministerio Público, como: Acta De Notificación De Derechos, Declaración Escrita y Verbal, por parte de la ciudadana VICTORIA POLANCO, Declaración Escrita y Verbal, por parte del ciudadano ANGEL BENITO FERNANDEZ, Constancia de denuncia signada con el Nº 3110, Constancia medica del Hospital I de la Concepción, Acta de Inspección Técnica signada con el Nº PCU-AI-0097-2011, Fijaciones Fotográficas, cadena de custodia las actas policiales y la denuncia, que rielan en el asunto, las cuales se dan por reproducidas, lo que trae como consecuencia la precalificación del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el articulo 99 del Código Penal. En cuanto a la aprehensión en flagrancia del presunto agresor JESUS SEGUNDO BOSCAN LEON, observa que el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso en relación al delito antes mencionado, cometido en perjuicio de la niña EILIANGELA FERNANDEZ PARRA, de ochos años de edad, por cuanto por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de hacer cesar el delito, en virtud que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el agresor sea sorprendido, visto en el momento de agredir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, tal y como sucedió de acuerdo a los elementos aportados tanto en el asunto como en la audiencia celebrada. En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el presunto agresor fue aprehendido a pocos momentos de haber cometido las agresiones, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, tal y como fue precalificada por la representación fiscal y titular de la acción penal en esta audiencia oral. Se acuerda el procedimiento especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
DE LA MEDIDA DE COERCION PERSONAL Y DE LAS MEDIDAS DE PROTECCION Y DE SEGURIDAD SOLICITADA POR EL MINISTERIO PUBLICO Y/O LA DEFENSA TECNICA

Establecido los requisitos a que se refiere al artículo 250 numeral 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, también se encuentra satisfecho lo exigible en numeral 3 del mismo artículo, en lo que respecta a la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga toda vez que el delito por el cual se sigue la investigación al menos en lo que respecta a la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por este Juzgador, contempla una pena máxima de 6 años de prisión en su límite máximo, lo que comportaría su posible evasión ante la probable sanción que habría de imponerse si fuere el caso. Aunado al hecho que el delito de abuso sexual a niña, como fue calificado por esta instancia constituye uno de aquellos que pueden considerarse como graves, tomando en consideración el daño causado a la víctima que en presente caso del abuso sexual de una niña; ello sobre el principio jurídico universal de la preeminencia del interés superior del niño, niña o adolescente.

Por otra parte se presume el peligro de obstaculización a la búsqueda de la verdad, siendo que el presunto imputado podría influir en la VICTIMA; denunciante y madre de la niña, así como en la propia victima directa, ya que el mismo puede tener fácil acceso a ellas, por haber tenido una relación afectiva y de convivencia por ser el abuelo de la niña y a la vez ésta última haber estado bajo su cuidado; con el propósito que den informaciones falsas o se comporten de manera desleal o reticente que impliquen poner en riesgo la investigación.

Por lo que con base a los razonamientos precedentemente expuestos se decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano: JESUS SEGUNDO BOSCAN LEON, titular de le cédula de identidad Indocumentado Nº V.- 7.830.783; ello de conformidad con lo establecido en los artículos 250; 251, numerales 2, 3; y 252 numeral 2; todos del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena como sitio de Reclusión el Centro de arrestos preventivos El Marite. Y así se decide. Por último debe señalar, quien aduce que la finalidad de la medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, según el espíritu, propósito y razón de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es un medio de protección a la víctima para evitar la continuidad de la agresión y/o sufrimiento físico; que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, como medida cautelar prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, tiene como fin garantizar el sometimiento del imputado o acusado al proceso seguido en su contra, y ello es así, puesto que para su procedencia debe presumirse fundadamente el peligro de fuga u obstaculización de la búsqueda de la verdad. En consecuencia de declara sin lugar la solicitud de la defensora privada en cuanto a la aplicación de una medida cautelar menos gravosa. En tanto que las medidas que van dirigidas a proteger la integridad física, psicológica, sexual y patrimonial de la víctima para evitar futuras e inminentes agresiones, son las medidas de protección y de seguridad establecidas en el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia; y en este sentido esta Instancia acuerda dictar a favor de la niña EILIANGELA FERNANDEZ PARRA, la medida de protección y de seguridad de las contenidas en los numerales 5° , 6° 8° y 13° del artículo 87 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, consistentes en: ORDINAL 5.-Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida y ORDINAL 6.-Prohibir al presunto agresor, por si mismo o por segunda personas, realizar actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia y ORDINAL 8: ordena el RECORRIDO POLICIAL PERMANENTE en la residencia de la victima, por funcionarios adscritos a la Policía de la cañada de Urdaneta (POLICAÑADA) ORDINAL 13.- No cometer nuevos hechos de violencia. Así mismo Resulta necesario señalar que dicha imposición obedece al hecho de que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forman dramática sus consecuencias y lo que implica el derecho a vivir una vida libre de violencia, teniendo el derecho a no ser agredida ni física, ni verbalmente. Se acuerda la prueba anticipada solicitada por la fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Publico, para el día MIERCOLES (09) DE NOVIEMBRE DEL 2011, A LAS DOS DE LA TARDE (02: 00PM) de conformidad con lo previsto en el articulo 307 del Código Orgánico procesal Penal y el articulo 6 de la Ley de Protección de Victima y Testigos, Ofíciese a la MEDICATURA FORENSE, con la finalidad que envié a una de las Psicólogas Forenses adscrita a esa dependencia, y se oficie igualmente al Equipo Interdisciplinario para que la Psicóloga de esa dependencia participe en la Prueba Anticipada Solicitada. Cúmplase.- ASI SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por las razones y los fundamentos antes expuestos, ESTE TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Declara con lugar la Aprehensión en Flagrancia de conformidad con lo establecido en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, y se Decreta el PROCEDIMIENTO ESPECIAL, establecido en el artículo 94 ejusdem. SEGUNDO: SE DECRETAN MEDIDA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 numerales 2°, 3 y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano JESUS SEGUNDO BOSCAN LEON, titular de le cédula de identidad Indocumentado Nº V.- 7.830.783; por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA AGRAVADO Y CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 259 en concordancia con el articulo 217 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y el articulo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña SE OMITE EL NOMBRE, de (08) años de edad TERCERO: DECRETA LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD para la victima, de conformidad con el artículo 87 ordinales 5°, 6°, 8° y 13° de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia a favor de la niña victima de autos CUARTO: Se ordena como sitio de reclusión el Centro de Arresto Preventivos El Marite, en el área del bunker a los fines de resguardar su integridad física. QUINTO: Se acuerda la PRUEBA ANTICIPADA solicitada por la fiscalia Trigésima Tercera del Ministerio Publico, para el día MIERCOLES (09) DE NOVIEMBRE DEL 2011, A LAS DOS DE LA TARDE (02: 00PM) de conformidad con lo previsto en el articulo 307 del Código Orgánico procesal Penal y el articulo 6 de la Ley de Protección de Victima y Testigos, Ofíciese a la MEDICATURA FORENSE, con la finalidad que envié a una de las Psicólogas Forenses adscrita a esa dependencia, y se oficie igualmente al Equipo Interdisciplinario para que la Psicóloga de esa dependencia participe en la Prueba Anticipada Solicitada. Quedan las partes notificadas de la presente decisión.Se proveen las copias solicitadas por la Secretaría, Ofíciese. Terminó, se leyó y conformes firman.
EL JUEZ PRIMERO DE CONTROL, AUDIENCIAS Y MEDIDAS
ABOG. JOEL DARIO ALTUVE PATIÑO

EL SECRETARIO

ABOG. MANUEL ARAUJO