Asunto: VP01-L-2009-002568.- LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En su nombre: EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA CON SEDE EN MARACAIBO 201º y 152º SENTENCIA DEFINITIVA Demandante: El ciudadano JOSÉ CASTRO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.662.316, domiciliada en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia. Demandadas: La Sociedad Mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA), sociedad debidamente inscrita por ante Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 11 de Abril de 2005, quedando registrada bajo el Nº 24, Tomo 20-A de los Libros respectivos; domiciliada en Maracaibo, estado Zulia. TERCERÍA: La COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), sociedad mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil que llevaba el Juzgado de Comercio del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) el 20 de junio de 1930, bajo el N° 387, Tomo N°2, cuya última reforma de su documento Constitutivo Estatutario quedó inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda el 18 de diciembre de 2003, bajo el N°10, Tomo 184-A-Pro. Y la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, constituida originalmente en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (ahora Distrito Capital) y Estado Miranda el 24 de marzo de 1992, bajo el N° 60, Tomo N°121-A-Sgdo, cuya última reforma estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil citado el 23 de mayo de 2000, bajo el N°24, Tomo 119-A-Sgdo. DE LOS ANTECEDENTES PROCESALES Y DEL OBJETO DE LA PRETENSIÓN La presente causa correspondiente a demanda por concepto de cobro de Prestación de Antigüedad y otros Conceptos Laborales incoada por el ciudadano JOSÉ CASTRO, en contra de la Sociedad Mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA), sociedad esta que a su vez citó en tercería a las sociedades mercantiles COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV) y sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A. El asunto fue recibido por este Despacho jurisdiccional en fecha 10/10/2011, y fue devuelta al Tribunal de origen en virtud de errores de foliatura, y nuevamente recibida en fecha 31/05/2011, ese mismo día se le dio entrada. En fecha 07/06/2011, se fijó la Audiencia de Juicio, y se providenciaron el escrito de pruebas. En fecha 18 de Octubre de 2011, se celebró la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y debido a la complejidad del asunto, se efectuó el dictado del fallo oral en fecha 26/10/2011. Y así, celebrada la Audiencia Oral y Pública de Juicio, y habiendo este Tribunal pronunciado su decisión oral en torno al conflicto de intereses planteado por las partes en este proceso, pasa a reproducir el fallo escrito en la oportunidad que ordena el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sintetizando previamente los términos en que ha quedado planteada la controversia, sin necesidad de transcribir los actos del proceso, ni los documentos que consten en el expediente. ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA De la lectura realizada por este Sentenciador al documento libelar presentado por el ciudadano JOSÉ CASTRO, debidamente asistido por el profesional del derecho LUIS FEREIRA MOLERO, inscrito en el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (INPRE o IPSA) bajo el Nº 5.989, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio, por los profesionales del derecho DAVID FERNANDEZ y ANTONIO SOTO, ambos de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 10.327 y 2.444 respectivamente, se concluye que fundamentó la demanda en los alegatos que a continuación se determinan: Que inició su relación de trabajo con ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA) el 19 de enero de 2.006, en el cargo de vendedor. Que su salario era por comisión: un 0,8 % por cada tarjeta CANTV vendida y un 0,85% por cada tarjeta MOVILNET. Al efecto, señala los salarios que afirma devengó a lo largo de la relación laboral desde el mes de febrero de 2006 hasta el mes de junio de 2009, como se muestra en el cuadro siguiente: Fecha Salario Fecha salario Fecha Salario Fecha Salario Ene-06 Ene-07 2298,34 Ene-08 2550,03 Ene-09 3120,02 Feb-06 334 Feb-07 2222,12 Feb-08 2801,21 Feb-09 4561,12 Mar-06 1395 Mar-07 2578,43 Mar-08 3046 Mar-09 3982,98 Abr-06 1568 Abr-07 2523,67 Abr-08 3256,77 Abr-09 3070,18 May-06 1675 May-07 3234,56 May-08 3195,72 May-09 4188,86 Jun-06 1690 Jun-07 3531,04 Jun-08 5425,11 Jun-09 2960 Jul-06 1709 Jul-07 2033,66 Jul-08 5276,33 Ago-06 1734 Ago-07 2689,11 Ago-08 3484,02 Sep-06 1755 Sep-07 2876,33 Sep-08 4965,54 Oct-06 1767 Oct-07 3100,88 Oct-08 4123,05 Nov-06 1815 Nov-07 3606,44 Nov-08 4765,6 Dic-06 1978,12 Dic-07 3989,22 Dic-08 5248,03 Que finalizó sus labores por retiro justificado. Justificado por un desmejoramiento de sus condiciones de trabajo: la empresa le daba una cartera de clientes y el actor debía visitarlos y venderles las tarjetas, pero además tenía que buscar nuevos clientes para la empresa. En par de ocasiones, según el actor, la empresa le modificó y disminuyó la cantidad de clientes, lo que produjo un detrimento de sus ganancias mensuales (salario). La última vez que ocurrió tal modificación de sus clientes o compradores fue el 26 de junio de 2.009 lo que lo motivó a renunciar. La jornada de trabajo era de lunes a sábado (entre semana de 8:00am a 4:30pm y los sábados de 8:00am a 12:00pm). Reclama los siguientes conceptos: Vacaciones no disfrutadas 2.007: Bs.F. 2.072,70 Vacaciones no disfrutadas 2.008: Bs.F.2.210,88 Vacaciones no disfrutadas 2.009: Bs.F.2.349,06 Bono vacacional 2.007: Bs.F.967,26 Bono vacacional 2.008: Bs.F.1.105,44 Bono vacacional 2.009: Bs.F.1.243,62 Vacaciones Fraccionadas 2.009-2.010: Le corresponden 6,25 días multiplicados por Bs.F 138,18 resulta en Bs. F. 863,62. Bono vacacional fraccionado 2.009-2.010: Según el artículo 223 y 225 LOT le corresponden 3,75 días multiplicados por Bs.F 138,18 resulta en Bs. F. 518,17. Utilidades vencidas 2.006: Bs.F. 3.800 Utilidades vencidas 2.007: Bs.F. 16.581,88 Utilidades vencidas 2.008: Bs.F. 16.851,88 Utilidades fraccionadas 2.009: Bs.F. 1.727,27 Es necesario indicar que el demandante pretende y señala que la empresa demandada debía cancelarle utilidades en base a 4 meses por cada año trabajado, de conformidad con el artículo 174 LOT. Antigüedad: Bs.F. 14.184,94 4 días adicionales por Antigüedad: Bs.F. 276,36 Indemnización por despido injustificado (artículos 125 y 100 LOT) : Bs.F. 12.436,20 Indemnización sustitutiva de preaviso: Bs.F. 33.853,05 Intereses sobre prestaciones sociales (artículo 92 de la Constitución Bolivariana de Venezuela) Indexación de las cantidades adeudadas. Totalizando todo la cantidad de: Bs.F.110.572,78. Indica los datos para la notificación de la demandada, y el domicilio procesal. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA) De la lectura realizada por este Sentenciador al documento de contestación presentado por la parte demandada, ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA), a través de su representación judicial, el profesional del derecho RENEE PONCE FIGUEROA, venezolano, mayor de edad, inscrito en el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (INPRE o IPSA) bajo el Nº 61.890, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio por su representación judicial, por el profesional del derecho ANGEL FRANCISCO MENDOZA, de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 117.160, se concluye, que esta fundamentó la contestación a la demanda en los alegatos que a continuación se determinan: Que no existió relación laboral alguna, que lo que en realidad existió fue una prestación de servicio pero no de carácter laboral, sino mercantil. Es decir, que el actor compraba al mayor a ZUTELCA las tarjetas y las revendía. Que el riesgo de pérdida de la mercancía corría por cuenta del demandante. Además de alegar que no existe subordinación o control sobre lo efectuado por el accionante. De otra parte, se pide la intervención de CANTV y de sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A. como terceros en la presente causa. En resumidas cuenta niega la prestación de servicios y niega en ese sentido los hechos y el derecho invocados en la demanda, negando las condiciones laborales expresadas por el demandante, tales como el salario, horario, y la procedencia de retiro justificado. ALEGATOS DE LAS LLAMADAS EN TERCERÍA COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV) y la Sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A. De la lectura realizada por este Sentenciador al documento de contestación presentado por las sociedades llamadas en tercería, esto es, COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV) y la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., a través de su representación judicial, la profesional del derecho FRENCESCA DI COLA, venezolana, mayor de edad, inscrita en el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (INPRE o IPSA) bajo el Nº 33.798, y de lo reproducido en la Audiencia de Juicio por su representación judicial, antes indicada, se concluye, que esta fundamentó la contestación a la demanda en los alegatos que a continuación se determinan: En primer lugar alega la Falta de legitimidad y cualidad de las señaladas sociedades llamadas en tercería, para precisamente ser llamadas como terceros en la presente causa. Que no existe inherencia ni conexidad. Niega rechaza y contradice tanto los fundamentos de la tercería como los de la demanda. Indica que la demanda no es como común a las llamadas en tercería, que exista una responsabilidad solidaria en virtud de contrato con la demandada, que exista inherencia o conexidad. Que la distribución de tarjetas pre pago sea una fase indispensable para el cumplimiento del objeto de las llamadas en tercería. Que el actor no prestó servicios profesionales para alguna de las empresas llamadas, y en consecuencia ignora que tipo de relación se pudo desarrollar entre el demandante ciudadano JOSÉ CASTRO y la demandada Sociedad Mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA), desconociendo las condiciones. Niega, rechaza y contradice, de forma general y de forma específica, los hechos y el derecho contenidos en el escrito libelar. Que el demandante ha incurrido en error al pretender indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, en base a un alegado retiro justificado. Que en realidad existe confesión del actor al reconocer – a su decir- el perdón de la falta en la cual incurrió respecto a ZUTELCA. De otra parte, alega la prescripción de la acción, en base a que desde la fecha de la alegada terminación de la prestación de servicios hasta la fecha en que fueron notificadas las empresas llamadas como terceros, pasó el lapso de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que exista en actas un acto interruptivo. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV). En materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la “presunción de laboralidad”, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”. En función de la presunción indicada, se ha desarrollado en el foro judicial venezolano una vasta doctrina sobre “la inversión de la carga de la prueba en materia laboral”. En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 15 de marzo de 2000, (caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A.), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece: “Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (Resaltado del Tribunal). El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación; decisión en la que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por tratarse las normas substantivas y procesales en materia laboral de carácter imperativas, es decir, de eminente orden público, entró a conocer de oficio la infracción del comentado artículo 68 (de la hoy parcialmente derogada) Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo. No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de quien los alega. En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente: “Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...) En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.) El anterior criterio jurisprudencial lo comparte a plenitud este Sentenciador, es por lo que lo hace parte integrante de la presente motivación. Así se establece. DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA En base a lo anteriormente trascrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación de la demandada, así como de las sociedades llamadas en tercería, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, este Juzgador procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia: Se trata de demanda por cobro de diferencias de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano JOSÉ CASTRO, en contra de la Sociedad Mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA), la cual a su vez llamó en tercería a las sociedades mercantiles COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV) y la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A. Entre el demandante ciudadano JOSÉ CASTRO, y la demandada Sociedad Mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA), se encuentra fuera de controversia la existencia de una prestación de servicios. Se niega que haya sido de naturaleza laboral, como alega el actor, sino de carácter mercantil, en ese sentido se niegan todas y cada una de las pretensiones de la parte actora, así como los elementos y condiciones esgrimidos como vigentes en la alegada prestación de servicios. La demandada hace llamamiento en tercería de las sociedades mercantiles COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), y la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., señalando que de existir alguna responsabilidad de ZUTELCA para con el demandante, habría también una responsabilidad solidaria de las señaladas sociedades. Las sociedades llamadas en tercería controvierten la procedencia de esta, así como de la demanda, para con ellas, alegando falta de legitimidad y de cualidad, la ausencia de responsabilidad solidaria, a todo evento la improcedencia de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en base al propio contenido de la demanda, y al mismo tiempo, sin reconocer responsabilidades, señalan la prescripción de la acción respecto a ellas. Corresponde al Sentenciador dilucidar en base a los alegatos y al material probatorio, en primer lugar, entre demandada y demandado la existencia de una relación de naturaleza laboral, y de ser así, constatar la procedencia o no de los conceptos peticionados, con la eventual fijación de la pertinente cantidad a cancelar. Y respecto a las sociedades mercantiles llamadas en tercería, revisar, en primer lugar la cualidad y legitimidad, luego la procedencia o no de la prescripción, y de no prosperar, constatar la procedencia o no de los conceptos peticionados, con la eventual fijación de la pertinente cantidad a cancelar. Así se establece. DE LAS PRUEBAS DEL PROCESO En virtud de los principios de exhaustividad y de autosuficiencia del fallo, este Juzgador, pasa a examinar las pruebas del proceso. PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACTORA: 1. Documentales: 1.1. Consignó en copias y originales de denominado “RECIBO DE ABONO EN CUENTA” (F.129 al 153). Señala que la pertinencia de la prueba está en demostrar que el demandante depositaba en los bancos Banesco o Venezuela, las cantidades de dinero resultantes de la venta del día. Que al entregar el correspondiente vouchers bancario a la empresa, ella le emitía un recibo por la cantidad de dinero que había depositado. Que las cuentas eran de la empresa CANTV, “aunque en oportunidades le daban instrucciones para que depositara en cuentas jurídicas de una Agropecuaria propiedad de los accionistas de ZUTELCA” Del folio 129 al 130 aparecen los referidos recibos de abono en cuenta, emitidos por la demandada, desde la ciudad de Machiques, de fecha 22 y 23 de enero de 2007. En el folio 131 aparece denominado “recibo de compra tarjetas electrónicas” N° 858, de fecha 18/11/2006, a la 01:12:11pm; en él se observa en la parte inferior derecha que se lee: “Distribuidor José Castro”, “Ruta 13”, “Saldo Anterior: -2.274.232,86”, “Saldo Actual: -4.995.037,76”, “Carga: 1”. El valor total, facial de las tarjetas es de Bs.F2910,00 (antes 2.910.000,00), el total de la venta es de Bs.F.2.744,13 (antes 2.744.130,00), y el total a pagar es de Bs.F.2.720,80 (antes 2.720.804,90), con una comisión total de Bs.F.23,32 (antes 23.325,10). En el folio 132 aparece otro denominado “recibo de compra de tarjetas electrónica” N°864, de fecha 20/11/2006, a la 02:49:15pm; en él se observa en la parte inferior derecha que se lee: “Distribuidor José Castro”, “Ruta 13”, “Saldo Anterior: 7.114.962,24”, “Saldo Actual: -4.993.087,04”, “Carga: 1”. El valor total, facial de las tarjetas es de Bs.F.12.950,00 (antes 12.950.000,00), el total de la venta es de Bs.F.12.211,85 (antes 12.211.850,00), y el total a pagar es de Bs.F.12.108,05 (antes 12.108.049,28), con una comisión total de Bs.F.103,80 (antes 103.800,72). Al folio 136 una relación de “ventas de Tarjetas de la Ruta 11 en el Periodo 01/05/2009 – 28/05/2009”. En el folio 137, “Recibo de Abono en Cuenta”, N° 1.674, de fecha 22/01/2007, a la 011:04:50pm; en él se observa deposito por el monto de Bs.F.6.000,00 (antes 6.000.000,00), en el Banco Banesco, a favor o en cuentas de CANTV. Recibo como emitido por la demandada, al observarse en la parte superior derecha el nombre ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A., MACHIQUES. En el mismo sentido, “Recibos de Abono en Cuenta” desde los folios 138 al 153, referidos a días de algunos meses de los años 2007 y 2009. Todas las documentales referidas a “Recibo de Abono en Cuenta”, con rúbrica en la que se lee el nombre del demandante (José Castro). En la documental del folio 150, además se observa sello, al parecer impreso, en el que se lee: “ZUTELCA” “ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A.”, “RIF: J:31317240. NIT: 0410177404”, “MACHIQUES”. Las documentales en referencia, no cuestionadas en forma alguna por la parte demandada, ni por las empresas llamadas por tercería, poseen valor probatorio y serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.- En el folio 133, aparece copia de lo que se observa como un carnet, en cuya parte superior aparece un logotipo y al lado derecho el nombre “ZUTLECA”, “RIF: J-31317240-5”, “ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES”, en la parte central una fotografía del demandante, y debajo de ella en nombre “Jose Castro”, “C.I. V-11.662.316”, “Distribuidor”, “ID:R/13”. El original del mismo aparece impugnado ut infra (F.209), de modo que se entiende igualmente impugnada la señalada copia, la cual en todo caso no fue promovida. Así se establece.- En el folio 134, aparece lo que se aprecia como un listado de clientes, personas jurídicas con un código, nombre del comercio, nombre, cédula de identidad y teléfono del dueño, la dirección y el RIF (de la persona jurídica). El original del mismo aparece impugnado ut infra (F.210), de modo que se entiende igualmente impugnada la señalada copia, la cual en todo caso no fue promovida. Así se establece.- Al folio 135 copia de denominado “Desempeño Diario de Ventas”, de fecha 25/05/2009. El original del mismo aparece impugnado ut infra (F212), de modo que se entiende igualmente impugnada la señalada copia, la cual en todo caso no fue promovida. Así se establece.- 1.2. Promueve denominados “Recibos de compra de tarjetas telefónicas”, señalando que el demandante tenía que presentarse diariamente antes de las 5:0pm a objeto de que la demandada ZUTELCA le entregara el número de tarjetas telefónicas, identificadas por el valor de la tarjeta; tarjeta que debía vender a los clientes de la demandada, e indicados por ella, lo que es probanza de la función de vendedor distribuidor. “Recibos de compra de tarjetas telefónicas”, de los folios 154 al 184, del año 2006; del folio 185 al 200, pertenecientes al año 2007; y del folio 201 al 208, referentes al año 2009. Todas con rúbrica en la que se lee el nombre del demandante (José Castro). Observándose en la parte superior derecha el nombre ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A., MACHIQUES. En la del folio 196, además se observa sello, se aprecia lo que al parecer es una impresión o sello impreso, en donde que se lee: “ZUTELCA” “ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A.”, “RIF: J:31317240. NIT: 0410177404”, “MACHIQUES”. Todos los denominados “Recibos de compra de tarjetas telefónicas”, señalan en la parte inferior derecha, la indicación “Ruta 13”, y en los del año 2009, “Ruta 11”. Las documentales en referencia, no cuestionadas en forma alguna por la parte demandada, ni por las empresas llamadas por tercería, poseen valor probatorio y serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.- 1.3. Denominado “Carnet” de identificación (en el folio 209), que se afirma otorgado por al demandada ZUTELCA, señalando que del mismo se destaca que en el mismo se observa “… el Id de la ruta que le asignó ZUTELCA mientras le prestó sus servicios, ruta que fue Municipio Rosario de Perijá”. De la revisión de la documental se aprecia en su parte superior aparece un logotipo y al lado derecho el nombre “ZUTLECA”, “RIF: J-31317240-5”, “ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES”, en la parte central una fotografía del demandante, y debajo de ella en nombre “Jose Castro”, “C.I. V-11.662.316”, “Distribuidor”, “ID:R/13”. No obstante la misma fue objeto de impugnación por parte de la demandada ZUTELCA, porque carece de firma de su representada, y en consecuencia no le es oponible. Así, objeto de la impugnación la documental en referencia carece de valor probatorio, toda vez que no hay certeza que el mismo emane de la demandada ZUTELCA a quien se le opone. 1.4. En dos folios un listado de clientes con indicación de direcciones, teléfonos, RIF, que afirma estaba obligado a visitar, por lo menos tres veces a la semana incluido los sábados. En el folio 210, se observa el señalado listado, y en el folio 211una relación de “Venta de Tarjetas de la Ruta 11en el Periodo 01/06/2009 – 12/06/2009 Expresado en Unidades” 1.5. Promueve documentos denominados “desempeño diario de ventas” (F. 212-217), las mismas se observan sin llenar en sus celdas que aparecen en la parte izquierda de una columna de “puntos de ventas”, todas fechadas 25/05/2009. 1.6. En un folio, el 218, promueve denominado “reporte de ganancias canceladas (detallado)”, e indica que con ello se demuestra que la demandada ZUTELCA, le entregaba un reporte en el cual le especificaba todos los sueldos que devengaba por las ventas y distribución de tarjetas, indicándose el periodo de ventas, el monto de las ventas, el monto de lo depositado por el demandante “en las cuentas bancarias de la empresa”. Que el salario devengado era el porcentaje establecido de común acuerdo con la empresa. De la revisión del folio en referencia se lee “Ventas de Tarjetas de la Ruta 11, en el Periodo 01/05/2009 – 28/05/2009 Expresado en Unidades”, indicándose especificación de tarjetas, de puntos de venta y monto. Todas las señaladas documentales, que rielan del folio 210 al folio 218 ambos inclusive, al igual que el caso del carnet, fueron impugnadas por la representación legal de la demandada ZUTELCA, bajo el argumento de que carecen de firmas de su representada, y en consecuencia no le son oponibles. Las documentales en referencia carecen de valor probatorio toda vez que no hay elemento que de certeza de su autoría, sumado al no reconocimiento de la parte a quien se opuso. Así se establece.- 3. Testimoniales: 3.1. Promovió la declaración de los ciudadanos DIOMAR BRACHO, JOSÉ GUTIÉRREZ, WILMER ROMERO, JOSÉ MARTÍNEZ, MARCOS BRICEÑO, PAUL FERNÁNDEZ, ANDRÉS ROMERO, ORLANDO TORRES y JORGE VILLASMIL venezolanos, mayores de edad, domiciliados en Maracaibo, Estado Zulia. Ninguno de los cuales de los cuales se presentó a la causa, y siendo que ello era carga de la parte promovente, conforme a las previsiones del artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, impretermitible es señalar que no hay respecto a ellos medio de prueba alguno que valorar, no bastando con la sola promoción. Así se establece.- 2.2. Promovió la testimonial jurada de las ciudadanas EMMA MELIDA OJEDA y ZULIBELL BRACHO, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 4.990.438 y 12.759.451 respectivamente. Al efecto, el día y hora fijado para llevar a cabo la audiencia de juicio, una vez realizado el llamado por el alguacil, acudieron los señalados ciudadanos, quienes de acuerdo a las preguntas realizadas, manifestaron lo siguiente: 2.2.1. La ciudadana ZULIBETH BRACHO, portadora de la cédula de indentidad Nº 12.759.451, indicó vivir en La Villa del Rosario, Barrio Jesús Enrique Lossada. Que es estudiante de la UNICA, de Licenciatura en Lengua y Literatura. A preguntas del Abogado Actor, expresó conocer al demandante como desde hace 10 años. Que sabe de la empresa pues en varias oportunidades el demandante ‘le dio la cola’ (aventón) a Machiques, y el demandante iba a buscar el material en la sede de la demandada que queda frente al Hospital. Se le preguntó si le constaba que el demandante vendía para ZUTELCA, a lo cual respondió que sí, pues coincidieron en el Banco Banesco, como en 8 o 10 ocasiones. Asintió que desde La Villa hasta Machiques se trasladó varias veces con el señor José Castro. Afirmando que en el camino paraban pues tenía (el demandante) algunos clientes por ahí, p.e. Abasto el 104, estación de Servicios Guadalajara. Él les deba una factura que decía ZUTELCA, y recibía el efectivo. Indicó que conversaba con el demandante, que en el Banco, ella haciendo depósitos personales, ‘le hacía la segunda’ pues lo conocía, veía depósito que decía Banesco CANTV. A repreguntas ejercidas por el abogado de la demandada ZUTELCA, y en concreto a la solicitud de que repitiese cómo conoce a la empresa ZUTELCA, expresó que el demandante (José Castro) ‘le daba la cola’ a Machiques, y en la entrada, por el Hospital de Machiques, él le decía que esperara, iba a buscar o llevar algo. Señaló conocer al ciudadano Eduardo Duarte, pero no de trato. Que iba ella a Machiques 6 u 8 veces al mes. Se preguntó ¿En todos los viajes hacía la parada en la empresa? Y respondió que en casi todas las veces, el tenía que desviarse a atender los clientes y ella veía, y después en la oficina. Que muchas veces se quedaba en la escalera de la oficina, y veía lo que entregaba (papel) y salía con las tarjetas. Que de los depósitos sabe que era de ZUTELCA, a pesar que decía CANTV, pues se conocen, y él (José Castro) conoce en qué trabaja ella, y viceversa. Que él comentaba lo que había vendido, y en las colas conversaban. La representación de las sociedades mercantiles llamadas en tercería no ejerció su derecho a repreguntar. Del análisis de la testigo en referencia, en vista de las deposiciones dela testigo, la cual no está incursa en causal de inhabilidad alguna, no se observa que haya incurrido en contradicciones, y siendo que manifiesta el porqué del conocimiento de su dicho, éste Tribunal le merece fe y les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para ser analizados conjuntamente con el resto de las pruebas a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.- 2.2.2. La ciudadana EMMA MELIDA OJEDA, portadora de la cédula de indentidad Nº 4.990.438, indicó vivir en La Villa del Rosario. Que es de oficios del hogar. A preguntas del Abogado Actor, expresó conocer al demandante, y que conoce a la demandada por las facturas. Señaló que ella le compraba al demandante. Tenía (ella) un Ciber Café en su casa y le compraba tarjetas a él, tarjetas CANTV y MOVILNET. Que la factura decía ZUTELCA, estaba enumerada, y colocaba el número de tarjetas. Se le preguntó si ¿le constaban depósitos en el Banco Banesco a CANTV? Y respondió que lo que le contaba era depósitos en el Banco Venezuela. Que se consiguieron una vez, y el depósito decía Venezuela CANTV. Que a través de la facturas conoce la existencia de ZUTELCA. El abogado de la demandada ZUTELCA, le preguntó que ¿Cómo ocurrió el vinculo, alguien lo impuso? Y a ello respondió que se lo consiguió por la Panadería, él estaba vendiendo y ella le dijo. Se le preguntó en relación a los depósitos en el banco, ¿cómo sabe que está relacionado con ZUTELCA? Que si ¿Ese depósito era en razón de unas ventas de tarjetas? Y respondió que se lo encontró en el Banco, no sabe sin era en la cuenta de CANTV o en otra. Pero estaba en el Banco. La representación de las empresas llamadas en tercería, preguntó ¿En caso de un reclamo por defecto de tarjetas, a quién le reclamaba? Y respondió que nunca tuvo problemas, que compraba poco, un paquete de cada una. Que ¿con quién era su relación? Y respondió que con el señor José Castro (demandante). Del análisis de la testigo en referencia, en vista de las deposiciones dela testigo, la cual no está incursa en causal de inhabilidad alguna, no se observa que haya incurrido en contradicciones, y siendo que manifiesta el porqué del conocimiento de su dicho, éste Tribunal le merece fe y les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para ser analizados conjuntamente con el resto de las pruebas a los efectos de la solución de lo controvertido. Así se establece.- 3. Informativa: Este Tribunal admitió el solicitado medio de prueba en referencia cuanto a lugar en derecho por ser legal y procedente, por lo que de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en tal sentido se ordenó oficiar como en efecto se ofició al BANCO BANESCO, sucursal Villa del Rosario, y al BANCO VENEZUELA, sucursal Villa del Rosario, a los efectos de que informen sobre los particulares que se especificarán en los oficios respectivos. 3.1. Ahora bien, no constan en actas resultas de la señalada informativa al Banco Banesco, empero la parte promovente no insistió, antes por el contrario señaló que no era menester, toda vez que en actas habían documentos que demostraban depósitos en la señalada cuenta. De modo que no hay informativa que valorar. Así se establece.- 3.2. De la informativa solicitada al Banco de Venezuela, Banco Universal, S.A., aparecen resultas en actas en la que la señalada institución bancaria afirma que la cuenta N° 01020501810000133951 corresponde a la empresa CANTV, que no está asignada a SUTELCA, y al tiempo, anexa depósitos desde el diecinueve (19) de enero del año 2006 hasta el veintiséis (26) de junio del año 2009. La informativa en referencia no cuestionada en forma alguna, posee valor probatorio y la misma será analizada conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.- PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA SUTELCA: 1. Documentales: 1.1. Promueve contrato de Comisión N° 5-CJ-GCAL-124/MOV-124, celebrado entre la demandada sociedad mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A (ZUTELCA), y las sociedades mercantiles llamadas en tercería, vale decir, COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL DE TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV) y TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A. Nótese que el citado instrumento fue el consignado a los efectos del llamamiento en tercería. La documental en referencia no cuestionada en forma alguna válida en derecho, posee valor probatorio, y la misma será analizada conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.- 1.2. Consignó instrumentos privados (conformantes de 13 Piezas de Prueba) “Recibos de Compras de Tarjetas Telefónicas”. “Recibos de Abonos en Cuenta”, “Planillas de depósitos”, efectuadas en los bancos Banesco Banco Universal, S.A., cuenta código de distribuidor N° 470, Banco de Venezuela Banco Universal, S.A., cuenta corriente N° 0102-0501-81-0000133951, cuyo titular en ambos casos es CANTV, en donde se evidencia las cantidades que la demandada le entregaba en mercancía al demandante, así como los montos por él depositados en dichas cuentas como consecuencia de esa operación. Todo correspondiente a los meses de Abril de 2006 a Junio de 2009. En la promoción se indica que se pretende demostrar que los depósitos que efectuaba el demandante equivalen al valor de la mercancía que ZUTELCA le entregaba. Del análisis de las documentales, es decir, “Recibos de Compras de Tarjetas Telefónicas”. “Recibos de Abonos en Cuenta”, “Planillas de depósitos”, se observa que la parte demandante las toma como parte de la comunidad probatoria, y esgrime que le favorecen, señalando que los primeros (“Recibos de Compras de Tarjetas Telefónicas”) no llenan los requisitos para ser considerados facturas, lo cual asintió la parte promovente. Las documentales en referencia no cuestionadas en forma alguna válida en derecho, poseen valor probatorio, y las mismas serán analizadas conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.- 2. Informativa: Este Tribunal admitió el solicitado medio de prueba en referencia cuanto a lugar en derecho por ser legal y procedente, por lo que de conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en tal sentido se ordenó oficiar como en efecto se ofició a: 1.- COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA C.A.N.T.V y TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A, 2.- BANESCO BANCO UNIVERSAL, 3.- BANCO DE VENEZUELA UNIVERSAL, S.A, a los efectos de que informen sobre los particulares que se especificarán en los oficios respectivos. 2.1. No aparecen resultas de la informativa concerniente a 1.- COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA C.A.N.T.V y TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A, y siendo ello así no hay informativa que valorar. Así se establece.- 2.2. Ahora bien, no constan en actas resultas de la señalada informativa al Banco Banesco, empero la parte promovente no insistió, antes por el contrario señaló que no era menester, toda vez que en actas habían documentos que demostraban depósitos en la señalada cuenta. De modo que no hay informativa que valorar. Así se establece.- 2.3. Como se indicó en el punto de la informativa en las promociones de la parte demandante, se tiene que de la informativa solicitada al Banco de Venezuela, Banco Universal, S.A., aparecen resultas en actas en la que la señalada institución bancaria afirma que la cuenta N° 01020501810000133951 corresponde a la empresa CANTV, que no está asignada a SUTELCA, y al tiempo, anexa depósitos desde el diecinueve (19) de enero del año 2006 hasta el veintiséis (26) de junio del año 2009. La informativa en referencia no cuestionada en forma alguna, posee valor probatorio y la misma será analizada conjuntamente con el resto del material probatorio a los efectos de la elaboración de las pertinentes conclusiones. Así se establece.- PRUEBAS DE OFICIO: Declaración de Parte Actora: (Uso del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) Este Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Adjetiva Laboral, tomó la declaración del demandante, el ciudadano JOSÉ CASTRO, antes identificado; en consecuencia, se consideró juramentada para contestar al Juez las preguntas que se le hicieron, manifestando lo siguiente: Que comenzaron o entraron a trabajar para ZUTELCA dos (2) personas, que la entrevista fue en el Hotel Maruma, eso el 19/01/2006, cuando empezó ZUTELCA, la cual ya tenía un vendedor. Que el llamado para la entrevista salió por la prensa. Que les quitaron 4 millones de capital de trabajo, como garantía. Que ellos llamaron, los entrevistaron y le dijeron lo de las garantías, 4 millones y por ejemplo, le daban 10 millones en tarjetas, y si se perdían era su responsabilidad. Que les pusieron un ‘Maestro de venta’, que era la persona que repartía los clientes. Que le fijaban los clientes, le dijeron que tenía que ir tres (3) veces por cliente, y efectuaba los depósitos. Que había varios gerentes. Que todos los días tenía que llegar a ZUTELCA en Machiques. Todos los días iba a Machiques. Si no había tarjetas en Machique lo mandaban a buscarlas en Maracaibo. Que Facturaba en una hojita, quedaba para ellos (demandada). Que al principio le dieron 19 clientes, él buscó más, luego le iban quitando clientes, igual al compañero. Que había un supervisor, y les preguntaban a los clientes si los visitaban tres veces. Que Ganaba el 0.85 global. Y se lo remuneraban en tarjetas. Les hacían mensualmente una auditoria. Al final de mes había una reunión. Que los pagos los remuneraban en tarjetas, casi siempre..bueno, siempre. Que nunca hubo vacaciones, Semana Santa, Carnaval, nada. Se le preguntó respecto a ¿Qué persona(s) que represente(n) a la empresa ZUTELCA, conoce(n) el proceso. Y respondió que el ciudadano Henry Martínez, hay en el Palacio de Eventos. Al respecto, a pregunta del ciudadano Juez, manifestó o respondió el Abogado de la parte demandada, que no conoce al nombrado ciudadano Henry Martínez. Obsérvese que la declaración de parte, posee valor en tanto y en cuanto el dicho favorece a la parte contraria, no lo que es favorable al propio declarante, siendo que nadie puede hacer su propia prueba, conforme el Principio de alteridad de la prueba. Así las cosas, la declaración de la parte actora, es útil, destacándose entre otros aspectos, que se esclarecen ciertos hechos compartidos entre demandante y demandada, empero interpretados en forma distinta y opuesta, como por ejemplo los depósitos bancarios. Ello será tomado en cuenta a los efectos de la solución de lo controvertido, y por ende la declaración posee valor probatorio. Así se establece.- CONCLUSIONES.- Visto el análisis de los alegatos y las probanzas aportadas por las partes, en las actas procesales, y de la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Juicio, procede ahora este Juzgador a efectuar las siguientes consideraciones: En la presente causa, conforme se indicó ut Infra en la delimitación de la controversia, se trata de demanda por cobro de diferencias de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, incoada por el ciudadano JOSÉ CASTRO, en contra de la Sociedad Mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA), la cual a su vez llamó en tercería a las sociedades mercantiles COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV) y la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A. Entre el demandante ciudadano JOSÉ CASTRO, y la demandada Sociedad Mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA), se encuentra fuera de controversia la existencia de una prestación de servicios. Se niega que haya sido de naturaleza laboral, como alega el actor, sino de carácter mercantil, en ese sentido se niegan todas y cada una de las pretensiones de la parte actora, así como los elementos y condiciones esgrimidos como vigentes en la alegada prestación de servicios. La demandada hace llamamiento en tercería de las sociedades mercantiles COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV), y la sociedad mercantil TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., señalando que de existir alguna responsabilidad de ZUTELCA para con el demandante, habría también una responsabilidad solidaria de las señaladas sociedades. Las sociedades llamadas en tercería controvierten la procedencia de esta, así como de la demanda, para con ellas, alegando falta de legitimidad y de cualidad, la ausencia de responsabilidad solidaria, a todo evento la improcedencia de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en base al propio contenido de la demanda, y al mismo tiempo, sin reconocer responsabilidades, señalan la prescripción de la acción respecto a ellas. Corresponde al Sentenciador dilucidar en base a los alegatos y al material probatorio, en primer lugar, entre demandada y demandado la existencia de una relación de naturaleza laboral, y de ser así, constatar la procedencia o no de los conceptos peticionados, con la eventual fijación de la pertinente cantidad a cancelar. Y respecto a las sociedades mercantiles llamadas en tercería, revisar, en primer lugar la cualidad y legitimidad, luego la procedencia o no de la prescripción, y de no prosperar, constatar la procedencia o no de los conceptos peticionados, con la eventual fijación de la pertinente cantidad a cancelar. Lo primero a destacare es que No se discute la prestación de servicio, lo que da paso en escena a la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la LOT. Presunción que admite prueba en contrario. En análisis de lo anterior, vale decir, respecto a la PRESTACIÓN DE SERVICIOS, hay que tener presente que la demandada es una persona jurídica dedicada según el objeto de comercio expresado en el documento constitutivo estatutario (folio 44 de la Primera Pieza), es: “realizar actividades conexas con las telecomunicaciones, todo lo relacionado con la compra y venta de Tarjetas Telefónicas, compra y venta de equipos de telecomunicaciones, o concerniente con el ramo de la compra-venta, importación, exportación, representación y distribución de todo género de mercancía de dicho comercio; la compañía podrá además instalar, mantener, administrar, operar y explotar, comercialmente Sistemas de Comunicaciones Satelitales, Internet o cualquier vía de comunicación, pudiendo efectuar todo o afín con la producción y transmisión de Telecomunicaciones, en general celebrar y efectuar todas las negociaciones, operaciones, y/o transacciones comerciales, contratos y actividades de lícito comercio dentro del territorio nacional, que convenga a sus fines sociales estén o no dichos actos comprendidos en la enumeración que antecede, la cual deberá considerarse como enunciativa de las actividades de la compañía.” De otra parte, del contrato celebrado con las llamadas en tercería, a la comercialización de productos de aquellas, que especificaron en el presente juicio, se trataba de tarjetas electrónicas, lo cual en todo caso, es un hecho no discutido. Ahora bien, la demandada como persona jurídica strictu sensu o “persona moral” -como también lo acepta denominar la doctrina-, y que se encuentra dedicada al área de las telecomunicaciones, y para el caso sub iudice, dentro de ese campo, la compra venta de tarjetas telefónicas, como es lógico amerita de la intervención de personas naturales y eventualmente de otras “personas morales” para el logro de cualquiera de sus actividades, vale decir, tanto las referentes a su objeto como cualquier otra, independientemente de que se trate de una obligación o del ejercicio de un derecho. En tal contexto, a decir del demandante, la demandada se hizo con sus servicios como vendedor distribuidor; mientras que para la demandada se trató de una relación mercantil de compra venta al hoy demandante. Y es aquí donde cabe preguntarse, ¿Cómo garantiza la demandada, o a través de qué forma la demandada materializa la concreción de su objeto mercantil? La respuesta puntual y relevante, a los efectos de la presente causa es simplemente la demandada amerita además de personal administrativo, de personas encargados como función central o especializada de venta en o fuera de sus instalaciones; en suma, debe contar con el llamado “recurso humano”, y en la conformación de éste puede valerse ciertamente la demandada de personal contratado bajo relación laboral, así como personal contratado bajo una relación civil o incluso mercantil. En este contexto, no hay controversia de que el actor prestó servicios, lo que se discute – se reitera – es la naturaleza del servicio. Se puede afirmar parafraseando al autor Leo Rosemberg, que para el Sentenciador poco importa el tema de la carga de la prueba, cuando del estudio de las actas procesales se desprende la verdad de lo controvertido, sin importar quien haya aportado la prueba. Al lado de esto, se puede agregar que el Principio de Primacía de la Realidad sobre las Formas o Apariencias, se ha de tener siempre presente incluso a los efectos de que este desvirtué una presunción, como sería el caso de la Presunción de Laboralidad contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este orden de ideas cabe transcribir extracto de Sentencia Nº 489 del Máximo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Social, de fecha 13 de agosto de 2002, caso Mireya Beatriz Orta de Silva contra FENAPRODO- CPV, en la que se estableció: “(…) el principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencia, no puede limitar su utilidad solo a aquellas situaciones donde lo oculto es la relación de trabajo, sino que puede ser un instrumento eficaz para otras, donde lo aparente son precisamente las notas de laboralidad.” (Negrillas agregadas por este Juzgador) En igual Sentido, Sentencia Nº 1897 de fecha 13/11/2006, de la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, Expediente Nº 06-748, en la que se estableció: “Observa la Sala, que al momento de examinar el cúmulo de pruebas que han sido incorporadas al proceso, a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación, debe tomarse en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social, a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma.”(Subrayado agregado por este Juzgador) En éste orden de ideas, no hay controversia acerca de que la demandada no le pagaba beneficios laborales al demandante en el transcurso de la relación que establecieron, es decir, no le pagaba antigüedad, vacaciones, utilidades, u otros conceptos de índole laboral. En la presente causa, dada la controversia en cuanto a la existencia o no de la relación laboral, se ha de hacer uso del TEST DE LABORALIDAD o TEST DE DEPENDENCIA, que como lo ha establecido la propia Sala de Casación Social, es una guía a aplicar en los casos de controversia respecto a la naturaleza de la relación demandada como laboral, en cuya aplicación no necesariamente han de encontrarse todos los indicios o criterios en un caso y otro, pues se trata de un inventario enunciativo, que varía como es lógico en cada caso concreto, de seguida el análisis de elementos en aplicación del referido test: En primer término, en cuanto a la REMUNERACIÓN, o FORMA DE EFECTUARSE EL PAGO, la parte actora, señala diversos salarios a lo largo de la relación, y que dependían de las ventas, que sólo eran las comisiones, en unos porcentajes (0,8% la CANTV y 0,85% la MOVILNET) conforme al tipo de tarjeta que vendía. Que le pagaban con las mismas tarjetas. La parte demandada, señala que no existió salario, sólo compraventa, una relación mercantil. Con esto último, evidente es que el ingreso era variable, y dependía de la facturación, vale decir, del número de tarjetas. Al respecto hay que tener presente la calificación que se le dé a la remuneración recibida, no es por sí misma suficiente para determinar la naturaleza de la prestación de servicio; siendo que un sujeto de profesión liberal, puede devengar bien como empleado o bien excluido de una relación laboral; así se aprecia en el campo de una profesión liberal por excelencia como es el ejercicio del abogado, se aprecia que estos conforme a las previsiones del Reglamento de Honorarios Mínimos, pueden trabajar bajo relación de dependencia, y al tiempo se prevé en el caso de visar documentos el abogado causará honorarios no inferiores al cincuenta por ciento (50%) del valor del visado, vale decir, que mantiene el derecho al cobro de honorarios. Lo que se quiere significar, es que lo esencial es el determinar la situación real de la relación que existió entre demandante y demandada. Al respecto, se observa que de las documentales presentadas por las partes, en concreto en las denominadas “Recibos de Compras de Tarjetas Telefónicas”, ellas no son una factura de compra venta, como lo esgrimió la parte demandante y lo asintió la parte demandada, son como se observa una relación de tarjetas con la indicación de su valor. Se exponen ad initio como una constancia de venta, con expresión de “Total de Venta”, “Total a Pagar”, y “Total Valor Facial”. Pero al tiempo señala, “Total Comisión”, y la indicación de un número de Ruta, “Ruta 11” o “Ruta 13”, según el caso. Las señaladas indicaciones apuntan a favor del demandante, en el sentido de que de tratarse de una compra venta, simplemente, la supuesta vendedora (ZUTELCA) ofrecería el producto a un precio que pagaría el comprador a la vendedora, y a posteriori, quedaba en libertad el comprador de hacer lo que a bien gustase con el producto o mercancía comprado. Sin embargo, en el caso bajo análisis, en la constancia se hace referencia a una “COMISIÓN” y ello apunta sin duda a una remuneración como contraprestación de una labor determinada. Vale decir, ‘comisión por ventas’ a favor del demandante. A esto hay que sumar otros aspectos que se analizaran ut infra. Así se establece.- En lo atinente al HORARIO y EXISTENCIA DE GUARDIAS se evidencia de las actas, que demandante afirma, la necesidad de asistir a la sede de la demandada, todos los días de lunes a sábados, a las 8:00am, y retornar antes de las 4:30 pm. La demandada niega el cumplimiento de horario o jornada alguna. De hecho no se evidencia que el demandante haya llegado a las 8:00 de la mañana a la sede de la empresa. Lo que sí se observa es que acudía en las tardes a la ciudad de Machiques, todos los días o la mayor parte de los días de la semana, como se desprende en especial de los “Recibos de Abonos en Cuenta”, lo que se suma a la declaración de la ciudadana ZULIBETH BRACHO, la cual afirmó viajar con frecuencia desde Maracaibo a La Villa. Esa continuidad o asiduidad del demandante en la sede de la empresa demandada, de manera diaria, tanto para adquirir las tarjetas como para retirar los recibos de abonos en cuenta, sin bien no puede definirse como un horario, destila el cumplimiento de una necesidad diaria de visita a la empresa, lo que por sí sólo no significa la existencia de una relación laboral ni de una mercantil. Empero, tomando en cuenta que el demandante está domiciliado en la ciudad de Maracaibo, es extraño viajar a diario a la ciudad de Machiques, y a aun en el contexto de que estuviese establecido en Machiques, la asistencia diaria, no es un signo de comprador, sino de vendedor a comisión. Así se establece.- Relacionado a lo anterior está lo atinente a la forma de DETERMINACIÓN DEL TRABAJO, conforme a lo esgrimido por la parte demandante, era un vendedor de tarjetas, dependiente de la demandada ZUTELCA; mientras que para esta última, se trataba más que de un vendedor, un revendedor independiente. Una y otra están contestes, en que el demandante efectuaba depósitos bancarios en cuentas de CANTV, afirmando sin prueba el demandante que eventualmente realizaba depósitos en otras cuentas, que eran de la demandada. De los señalados depósitos en cuentas de CANTV, la demandada le daba los “Recibos de Abonos en Cuenta”. De este esquema afirma la demandada que no recibía beneficio alguno de la actividad efectuada por el demandante. En cuanto a esto se ha de tener presente que de tratarse de una relación de compra y venta no tendría necesidad alguna el comprador de efectuar depósitos a favor de un tercero, y no obstante ello, recibir, unos “Recibos de Abonos en Cuenta”. Para mejor claridad de esa extraña situación, se ha de tener presente que entre la demandada ZUTELCA, y las llamadas en tercería, CANTV, Y TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., existe un contrato de Comisión, en la que se indica la cancelación del producto a través de cuentas de CANTV. En ese orden es de utilidad la transcripción de la “CLÁUSULA SEGUNDA” referida al “OBJETO DEL CONTRATO”: “LOS COMITENTES mediante el CONTRATO encomiendan a EL COMISIONISTA la ejecución de todos los actos de comercio necesarios para la venta y comercialización de los PRODUCTOS descritos en el Anexo 1 y 7, hasta por la cantidad de PRODUCTOS acordados por las Parte, dentro del TERRITORIO, en los términos y condiciones estipulados en el CONTRATO y sus Anexos. La ejecución del CONTRATO en ningún caso otorgará a EL COMISIONISTA representación alguna de LOS COMITENTES; en consecuencia, EL COMISIONISTA quedará obligado directa y personalmente con sus compradores como si el negocio fuera suyo propio, y no estará facultado para actuar como representante, agente o mandatario de LOS COMISIONANTES, no pudiendo entonces obligarlo(s) o comprometerlo(s) en forma alguna. Las partes convienen expresamente que, a los efectos del CONTRATO, LOS COMITENTES serán acreedores solidarios con respecto a EL COMISIONISTA.” (Vuelto del folio 66). De igual manera es de utilidad transcribir el contenido de la CLÁUSULA SEXTA: OBLIGACIONES: 6.1 DE EL COMISIONISTA 6.1.1 Del pago de los PRODUCTOS: EL COMISIONISTA se obliga a pagar a LOS COMITENTES el valor facial o precio de venta al público de los PRODUCTOS, luego de restarle la comisión del COMISIONISTA, la cual será calculada según el porcentaje previsto en el Anexo 2. Dicho pago se efectuará mediante cargo en las cuentas bancarias asignadas por LOS COMITENTES a la fecha de su vencimiento, a las 8:00 AM del día respectivo. En caso de retraso en el pago, se aplicaran las penalizaciones según lo establece la Cláusula Décima. Del análisis de las citadas cláusulas se destaca la necesidad de ZUTELCA de depositar con premura, el precio de venta al público previa deducción de la comisión respectiva. Y que ello ha de efectuarse a través de depósitos bancarios en cuentas de las comitentes (las llamadas en tercería, CANTV, y TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A.). Ello explicaría la necesidad del demandante de efectuar constantes depósitos en cuentas de CANTV, y al tiempo la necesidad de demostrarle eso a la demandada, a los efectos de que aquella le entregara “Recibos de Abonos en Cuenta”, efectuadas efectivamente a CANTV, la cual no ha tenido contacto con el demandante. De otra parte, de las declaraciones testimoniales se ha destacar que fueron contestes las ciudadanas ZULIBELL BRACHO y EMMA MELIDA OJEDA, al afirmar que les constaba que el demandante laboraba vendiendo tarjetas telefónicas para la demandada ZUTELCA, en concreto, la primera de las indicadas testigos afirmó que conocía en que trabajaba el demandante JOSÉ CASTRO pues conversaban en las colas de los bancos al respecto. La segunda señaló que la facturación de las compras de tarjetas era con el nombre de ZUTELCA. En este contexto, no hay duda de que la actividad del demandante era fundamental par el cumplimiento de la demandada ZUTELCA para con las empresas llamadas en tercería, y precisamente el cumplimiento del contrato, y el riesgo de las multas por no pagar oportunamente, pasaba en gran parte por la actividad que efectuaba el demandante JOSÉ CASTRO. Así se detecta la ajenidad en la labor desempeñada. Así se establece.- En cuanto a la utilización de MAQUINARIAS, HERRAMIENTAS O MATERIALES empleados por el demandante para la ejecución de sus labores, se tiene que están contestes las partes en que el demandante no recibía algún tipo de maquinaria o herramientas o materiales, para la realización de su actividad, quedando a salvo el uso de talonarios que afirmó la testigo EMMA MELIDA OJEDA. De otra parte no quedó establecido que la demandada le asignara un listado de clientes, empero lo limitaba a una ruta. Así se establece.- En cuanto a la REGULARIDAD del Trabajo y la EXCLUSIVIDAD del mismo: al respecto no hay elemento alguno que prueba exclusividad, si aparece demostrada en cambio la asiduidad de presentarse el demandante en la sede de la demandada en Machiques, lo que riñe con el alegato de una relación mercantil, y apoya el argumento de una relación laboral. Así se establece.- Por otra parte, en lo pertinente a la NATURALEZA JURÍDICA DEL PRETENDIDO PATRONO se observa que la demandada es un ente privado, que se encuentra constituido bajo la forma de sociedad mercantil, y concretamente de una Compañía Anónima. Que su objeto, como se indicó ut supra, está relacionado con las telecomunicaciones, y que posee un contrato de comisión con las llamadas en tercería, CANTV y TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., estos hechos favorecen la tesis de que el demandante era contratado para cumplir la demandada su objeto de comercio. Así se establece.- Por otra parte, en lo que respecta al QUANTUM DE LA CONTRAPRESTACIÓN recibida por el servicio prestado, se tiene que ciertamente es este un elemento de elevado peso dentro de la determinación de la relación laboral, sin embargo, él por sí solo no es demostrativo de nada, sino un indicio importante que ha de concatenarse con otros elementos de convicción, léase de prueba. En el caso bajo análisis, el ingreso era variable sobre la base de un porcentaje que no llegaba al 1% de la cantidad de tarjetas vendidas por el demandante. N se puede afirmar que se trataba de un ingreso extraordinario. No se puede afirmar que el demandante poseía durante su relación con la demandada una elevada contraprestación que lo aleja de la imagen tradicional de los trabajadores como débiles jurídicos en la relación. Empero de acuerdo a la propia afirmación de la parte demandante sus alegados salarios muy por encima del salario mínimo, lo cual, en todo caso, no es raro en los vendedores a comisión. Es de significarse que, aun en el supuesto de que se tengan elevadas contraprestaciones, no quiere decir que no se esté en una posición de debilidad frente al alegado patrono, y obviamente tampoco el que no sea posible una relación laboral. Esto último, se aprecia por ejemplo, en el caso de empleos de alta responsabilidad como es el caso de Administradores de grandes empresas, sin importar cual sea su ramo o ámbito es decir, de una petrolera, o de una institución dedicada a la asesoría, a las ventas o a la salud. Incluso en caso similar, en el que se planteaba controversia en la existencia de la relación laboral, la sala de Casación Social afirma la existencia de la indicada relación y no la de un Productor independiente de Televisión, y en esa causa, el accionante tenía elevados salarios (Sentencia del 10 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrado Dra. Carmen Elvigia Porras de Roa, R.C. Nº AA60-S-2006-001970), caso éste, en el que el accionante recibía el pago de la demandada, siendo esta la que hacía las cobranzas, en el caso por publicidad. De modo que, los altos ingresos se han de concatenar con los demás elementos analizados en el test o examen de laboralidad. Así se establece.- Relacionado con lo anterior, y en especial respecto a la AUTONOMÍA, se observa que no se evidencia la existencia de un supervisor, pero si la rendición de cuentas en el sentido de que el demandante, como ut supra se indicó, recibía un porcentaje de las ventas efectuadas, y así su régimen de ganancia no dependía ya de las personas a quien de vendían las tarjetas, sino de lo que entre él y la demandada tenían establecido. De otro lado, no se tenía libertad de vender libremente por el territorio o zona que gustase el hoy demandante, sino que establece la indicación de una ruta específica, como puede observarse de los llamados “Recibos de Compras de Tarjetas Telefónicas”, “Ruta 11” o “Ruta 13”, según el caso. De otra parte, realizada la venta, debía necesariamente depositar el dinero menos comisiones en cuentas de CANTV, la cual era extraña a la relación entre el actor y la demandada. Y no obstante lo anterior, debía reportar el depósito a la demandada, quien le otorgaba “Recibos de Abonos en Cuenta”. Todo esto evidencia la observancia de un régimen de actuación, prediseñado, que se aplicó al demandante en su relación con la demandada. Así se establece.- En suma, como antes se indicó, el test de laboralidad es una guía para determinar la existencia o no de una relación laboral. En tal contexto, de las resultas de la aplicación del referido test puede emerger con claridad la verdadera naturaleza de la relación de la que se trate; o a la inversa, puede que a posteriori de su aplicación, igualmente quede velada la verdad. En el caso presente, aplicado el test de laboralidad, a juicio de este Sentenciador, no se ha desvirtuado la presunción de laboralidad, no demostrándose la alegada relación mercantil. Como se ha evidenciado en la presente causa, la prestación de servicios deriva en una presunción de laboralidad, no desvirtuada en la presente causa. Antes por el contrario al efectuar el test de laboralidad los signos se orientan en el sentido de una prestación de servicios de naturaleza laboral, como ya antes se indicó, no demostrándose en modo alguno que se trataba de una relación mercantil, pues no tenía los signos característicos de ella, sino por el contrario el de una actividad por cuenta de la demandada. De tal manera que la relación que unió al demandante JOSÉ CASTRO con la demandada sociedad mercantil ZUTELCA, fue de naturaleza laboral. Así se decide.- Del llamamiento de tercero, se ha de tener presente que la demandada ZUTELCA, se encuentra ligada con las sociedades llamadas en tercería, esto es la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (CANTV) y TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A., y estas a su vez con la demandada a través de contrato de comisión. En ello no hay discusión, como cierto es que el demandante JOSÉ CASTRO, sólo demandó a ZUTELCA, quien plantea la tercería. Ahora bien de ese contrato que vincula a las empresas participantes en la presente causa, se observa que en el contenido del mismo se ha contemplado de manera expresa que existe solidaridad en cuanto a acreencias, mas no en cuanto a deudas, antes por el contrario, se establece que ZUTELCA no puede en forma alguna comprometer a la llamadas en tercería (cláusula 2). Aunado a lo anterior, se ha de tener presente que la representación judicial de la demandada, en la oportunidad de la celebración de la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, expresó que no traía a las llamadas en tercería con el propósito de que respondieran, sino a los efectos de que estas a través del conocimiento que puedan tener de lo debatido, puedan dar mayor claridad a la causa. De tal manera que antes esa afirmación, unida al contenido normativo contractual que es “Ley entre partes”, deriva necesariamente en una falta de legitimación a la causa, falta de cualidad, y a su vez en la declaratoria como en efecto se hace de IMPROCEDENCIA DEL LLAMAMIENTO DE TERCERO. Así se decide.- Determinado lo anterior, resulta inoficioso el análisis del resto de las defensas esgrimidas por la representación judicial de las sociedades mercantiles llamadas en tercería, entre ellas la prescripción de la acción para con ellas, la improcedencia de las indemnizaciones del artículo 125 de la LOT, por alegado perdón de la ofensa. Así se decide.- Establecido que la relación que unió a la parte demandante, ciudadano JOSÉ CASTRO y la demandada ZUTELCA, se trató de una de naturaleza laboral, se tiene que se han de determinar las condiciones de la señalada prestación. En lo que respeta a la causa de culminación de a prestación de servicios el demandante afirma que se trató de un retiro justificado en fecha 26/06/2009, y señala que desde mediados del mes de marzo del mismo año la demandada comenzó a desmejorarlo, quitándole clientes. Del señalado alegato, se observa ciertamente que hay en las documentales del año 2009 (“recibo de compra tarjetas electrónicas”), indicación de la “Ruta 11” y “Ruta 13”, mas no aparece prueba de su dicho de desmejora, de recorte de los ingresos en un 50%, como aparece en la demanda (F.2 y 3). En consecuencia, la causa de la culminación es el retiro puro y simple, y no el retiro justificado. Así se decide. En cuanto a las fechas a tomar en cuenta, respecto a la de inicio el 19/01/2006 y de culminación el 26/06/2009, se tiene como ciertas la afirmada por la parte accionante, toda vez que no fueron desvirtuadas en juicio. Así se decide.- En lo que respecta al salario de cálculo, se observa que el demandante señala unos salarios mensuales desde febrero de 2006 a junio de 2009, empero aun cuando la carga de la patronal es la probanza del salario, del análisis de las resultas de la actividad probatoria, de una parte aparecen “Recibos de Compras de Tarjetas Telefónicas”. “Recibos de Abonos en Cuenta”, “Planillas de depósitos”, efectuadas en los bancos Banesco Banco Universal, S.A., cuenta código de distribuidor N° 470, Banco de Venezuela Banco Universal, S.A., cuenta corriente N° 0102-0501-81-0000133951, cuyo titular en ambos casos es CANTV. Al lado de estos recibos aparecen las informativas de la institución bancaria Banco de Venezuela, Banco Universal, S.A., que abarcan una gran parte de la prestación de servicios, mas no toda, pues faltarían los depósitos efectuados en Banesco. Se observa que las informativas además de no abarcar todo el tiempo necesario, no necesariamente los depósitos realizados por la actividad de venta del demandante los efectuaba el personalmente. En todo caso, se ha de tener presente en primer lugar los “Recibos de Compras de Tarjetas Telefónicas”, en los que se refleja la cantidad correspondiente por comisión, frente a ellos, los “Recibos de Abonos en Cuenta”, y las “Planillas de depósitos”, efectuadas en los bancos Banesco Banco Universal, S.A., cuenta código de distribuidor N° 470, y Banco de Venezuela Banco Universal, S.A., cuenta corriente N° 0102-0501-81-0000133951, cuyo titular en ambos casos es CANTV, son útiles para verificar las ventas ya realizadas, con la deducción de la comisión. Del cotejo de unas y otras se determinará el salario real. La señalada tarea es compleja por el detalle que ella amerita, además del volumen de documentales que están repartidas en dos piezas principales y trece (13) piezas de prueba, es por lo que frente a ese panorama, para determinar los salarios a lo largo de toda la relación laboral se hace impretermitible la determinación de ellos a través de una experticia complementaria del fallo, conforme a los siguientes parámetros: Se trata de diversos salarios a lo largo de la relación laboral como se desprende de los recibos y las informativas, y no de un único salario. El experto revisará todo lo pertinente a la determinación de los salarios, tanto en lo que atañe a los periodos no reflejado en actas como a la dilucidación de los depósitos de conceptos salariales. En defecto de lo anterior, vale decir, por imposibilidad, o por obstaculización o por insuficiencia o inexistencia de los documentos a revisar para el periodo laboral del 19/01/2006 a 26/06/2009, se tomaran en cuenta en primer término los recibos y demás documentos antes señalados que constan en actas y que poseen valor conforme se analizó en el punto de las pruebas de las partes. A su vez para los arcos o espacios de tiempo en los que no aparezcan reflejados montos, se ha de tomar en cuenta el promedio resultante entre el salario inmediato anterior y el inmediato posterior. Por ejemplo, si aparece el salario del mes de enero y el salario del mes de julio, y no los meses intermedios, el salario de estos meses, sería el promedio entre lo recibido en enero y lo percibido en julio. De igual manera, en el supuesto no haber los dos extremos señalados, se tomará el salario indicado en la demanda, para el mes respectivo. Esto por considerarlo lo más equitativo en obsequio de la justicia. Y en todo caso, un salario no inferior al mínimo vigente a la fecha. Para la obtención del salario integral, se sumará al pertinente salario normal las incidencias o alícuotas del bono vacacional y de las utilidades. En el caso de las utilidades, no hay prueba en actas de que estuvieran por encima de lo estipulado por la Ley Orgánica del Trabajo, siendo que por criterio jurisprudencial era carga de la parte actora, la existencia de utilidades superiores a 15 días por ejercicio económico anual; y en cuanto a las vacaciones (descanso y bono),tampoco hay prueba de que sean superiores a lo previsto en los artículos 219, 223 y 225 de ley sustantiva laboral, es decir, que se generen 15 días de descanso y 7 de bono vacacional el primer año, y luego se aumente un día por cada nuevo año. Y que los pagos fraccionados de utilidades y de vacaciones (bono y descanso) de efectúe por mes completo de labores. Además de las precisiones indicadas, se han de tener presente las que se indican ut infra para cada concepto procedente en particular. Determinado lo anterior, y en virtud de lo probado en el presente asunto, pasa este Sentenciador a analizar la procedencia o no de los CONCEPTOS RECLAMADOS: 1.-Antigüedad: Determinada la prestación de servicios y no existiendo prueba de liberación de la obligación procede el concepto en referencia. Al respecto, se aprecia que conforme a los lineamientos del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo corresponden 5 días de antigüedad pasado el tercer mes de prestación de servicio ininterrumpida. Estos a salario integral conformado por el salario normal, más las alícuotas de bono vacacional y de bonificación de fin de año (utilidades o aguinaldos), vale decir, su incidencia diaria. De otro lado, pasado el segundo año de servicios corresponden acumulativamente dos (2) días de antigüedad adicional, que se han de computar en base al salario integral promedio de los últimos 12 meses, lo cual aplica para el caso sub iudice, toda vez que la relación se extendió por espacio de tiempo superior a dos años. Es decir, a parte de la antigüedad generada mes a mes, se ha de tener presente la antigüedad adicional pasado el segundo año de prestación de servicios, a razón de 2 días, y luego 4 días para el próximo año, y luego 6 días, y así sucesivamente por año, al salario integral promedio del año inmediato en el que se generó el concepto. Conforme se desprende de las indicaciones previas se precisa que es Procedente el concepto de antigüedad, incluida la antigüedad adicional, concepto in comento que la demandada Sociedad Mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA) adeuda al demandante JOSÉ CASTRO, en la cantidad que se determinará por experticia complementaria del fallo. Así se decide.- 2. Indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: La parte demandante peticiona la indemnización por despido injustificado así como la indemnización sustitutiva del preaviso, que es la que aplica a los trabajadores con estabilidad. Estas indemnizaciones con fundamento en el artículo 125 en referencia, los cuales necesariamente, requieren de la existencia de un despido injustificado o en todo caso su equivalente como lo es un retito justificado. Como antes se indicó, no hay probanzas de un retiro justificado. Así las cosas, siendo como antes se indicó que en la presente causa no se demostró que la causa de terminación de la relación laboral se debiera a despido injustificado, sino a renuncia, es por lo son improcedentes los señalados conceptos reclamados en el escrito libelar con fundamento en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.- 3.- VACACIONES (descanso y bono): Las vacaciones se computan a partir de la fecha de ingreso, es decir, que por lo general no coinciden con el año calendario o de ejercicio económico del ente empleador, en el caso bajo análisis se computan por anualidades, de conformidad con los artículos 219, y 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo el accionante, tiene derecho a 15 días de descanso vacacional el primer año y un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (art. 219 LOT), y a 7 días de bono vacacional, más un día adicional por cada año subsiguiente de servicio (art. 223 LOT). En la presente causa, es de observar que en el escrito de demanda se reclaman Vacaciones y bono vacacional vencidos no cancelados de toda la relación laboral (19/01/2006 al 26/06/2009). Señalado lo anterior, respecto al concepto de vacaciones y su reclamación, se observa que la no haber alegato ni prueba alguna de pago, las mismas resultan procedentes. Así corresponden del periodo 19/01/2006 al 19/01/2007, 15 días de descanso y 7 de bono. En el periodo vacacional 19/01/2007 al 19/01/2008, 16 días de descanso y 8 de bono. En el periodo vacacional 19/01/2008 al 19/01/2009, 17 días de descanso y 9 de bono. Y por último, en el periodo vacacional 19/01/2009 al 26/06/2009, al haberse laborado 5 meses completos, corresponden 7,5 días de descanso y 4,17 de bono. Los días señalados se han de multiplicar por el último salario normal del demandante, que el experto determine como promedio del material probatorio objeto de experticia, en concreto desde el año inmediato anterior al 23/06/2008 al 23/06/2009. De esa forma se determinará el monto del concepto en referencia, adeudado por la Sociedad Mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA) al demandante JOSÉ CASTRO, en la cantidad que – se reitera- se precisará por experticia complementaria del fallo. Así se decide.- 4. Utilidades: Las utilidades a diferencia de lo que ocurre con las vacaciones, se computan por ejercicio económico, el cual puede coincidir o no con la fecha de ingreso. Por regla las utilidades, son pagadas en los últimos meses del año, en particular en el mes de diciembre, pues el año de ejercicio económico coincide con el año calendario, y en la presente causa no hay elemento que apunte en sentido contrario. Es de notar que se ha establecido por vía jurisprudencial, que los días de utilidades que se pretendan por encima del mínimo de 15 días que establece el artículo 174 de la LOT, son de la carga de la parte demandante, en la presente causa no se aprecia prueba de que se pagasen o se pactase pago de 120 días de utilidades. De modo que se tiene como un hecho cierto que las utilidades eran de 15 días por año. En la demanda se pretenden las utilidades de toda la prestación de servicios, desde el 19/01/2006 al 26/06/2009. En este sentido corresponden las utilidades en base 15 días por año. Así en 2006 fraccionadas a 11 meses, lo que da 10,08 días. En 2007, y 2008 15 días para cada uno. Y en 2009, utilidades fraccionadas en base 5 meses completos, siendo que la relación culminó el 26/06/2009, lo que da 6,25 días. Cada uno de los salarios vigentes para cada periodo, conforme lo determine el experto, por el salario normal logrado por experticia complementaria del fallo, en el mismo sentido como se explicó para las vacaciones, promediando los salarios pero por año calendario civil (enero a diciembre). De esa forma se determinará el monto del concepto en referencia, adeudado por la Sociedad Mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA) al demandante JOSÉ CASTRO, en la cantidad que – se reitera- se precisará por experticia complementaria del fallo. Así se decide.- Aquí importante es transcribir extracto de Sentencia Nº 0406, Expediente Nº 04-1540, de fecha 05 de mayo de 2005, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Dr. Alfonso Valbuena Cordero, en la que se estableció en relación a la finalidad de la experticia complementaria del fallo lo siguiente: “Resulta oportuno precisar cuál es la naturaleza jurídica de la experticia complementaria del fallo y a tal fin citamos el criterio del Profesor Leoncio Cuenca Espinosa, contenido en la Revista de Derecho Probatorio N° 12, p. 60 que dispone: ...la naturaleza jurídica de la experticia prevista en el artículo 249 del CPC, es la de un dictamen de funcionarios ocasionales y auxiliares de la administración de justicia, que se produce dentro del proceso de ejecución de sentencia, con el propósito de hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del fallo que se ejecuta, cuando esta cuantificación no la pudo hacer el Juez, bien por no tener en autos los elementos de prueba necesarios, o bien por carecer de los conocimientos técnicos para ello. Del criterio citado supra, puede entenderse que el fin perseguido por el juzgador al ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, es hacer líquida la condena expresada en el dispositivo del mismo, en virtud de que no pudo ser cuantificado el monto de la condena por el sentenciador, por no tener en autos los elementos necesarios o por razones técnicas.” (Subrayado de este Sentenciador). En la presente causa se ha señalado la necesidad de una experticia complementaria del fallo a los efectos de que determine los montos de la condena expresada en esta sentencia, y encargándose el señalado auxiliar de justicia de lo encomendado, y de su parte el Juez en funciones de su actividad jurisdiccional. Así se decide. De seguida se analizará lo referente a los intereses y la indexación, conforme a los lineamientos legales, doctrinales y jurisprudenciales, con especial observancia a lo estatuido en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841, proferida en forma oral en fecha 21/10/2008, y reproducida in extenso y publicada en fecha 11/11/2008, (Caso: J. S. Surita Corralez contra Maldifassi & Cia, C.A., con ponencia del Magistrado Dr. Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez). En tal sentido, indicado lo anterior, este Sentenciador pasa a emitir pronunciamiento expreso, sobre los intereses de la antigüedad durante la prestación de servicios, y los Intereses de mora debidos por la falta de pago oportuno de todo lo que correspondía por los conceptos de las prestaciones sociales en sentido amplio (la prestación de antigüedad y los demás conceptos procedentes). Con respecto a los intereses de mora, es evidente, que al no haber cumplido la demandada, con su obligación del pago total de las cantidades que adeudaba al trabajador para el momento de la terminación de la relación de trabajo, aquella ha incurrido en mora, por tanto, se ordenará el pago de intereses moratorios, de las cantidades adeudas por la ex patronal, que resultó condenada a pagar, con las particularidades que se indican respecto a la antigüedad. Así, con respecto a los intereses de mora, que se generaron desde la fecha de la culminación de la relación laboral, es decir, no el 26/06/2009 fecha de la renuncia hasta el día en el cual el fallo se encuentre definitivamente firme. De los Intereses de la Antigüedad durante la vigencia de la prestación de servicio, estos intereses se generan mes a mes desde que se causó el concepto de los cinco (5) días de antigüedad mensual, hasta la fecha 26/06/20009. Todos los intereses, concebidos en la vigencia de la actual Constitución publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 36.860 del 30 de diciembre de 1999, se tiene que los conceptos procedentes incluidos los intereses de la antigüedad durante la vigencia de la relación laboral, se han de computar, en obsequio del artículo 92 de la Carta Magna, aplicando el interés establecido en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo reformada en 1997, o lo que es lo mismo, el promedio entre la tasa activa y pasiva que indica el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, y para efectuar el respectivo cómputo, este se hará mediante una experticia complementaria del fallo con la designación de un (1) experto contable que será nombrado por el Tribunal, y en caso de que las partes no dispongan de recursos económicos para la realización de la experticia en referencia, se tendrá en consideración el nombramiento de un experto funcionario público, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo dispuesto en el artículo 455 eiusdem. Así se decide. Respecto al Ajuste o Corrección Monetaria (Indexación), se observa que los mismos proceden aún de oficio, toda vez que no significa el pago de algo distinto a lo pedido, sino lo mismo desde el punto de vista adquisitivo, más allá de lo nominal. Así conforme a la nueva doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia establecida en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, se ha de distinguir entre la indexación que se cumple durante el proceso (de la prestación de antigüedad, y la de los otros conceptos), y la indexación posterior al no cumplimento voluntario. En cuanto a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria durante el proceso se ha de distinguir a su vez la de la prestación de antigüedad la cual se computa desde la fecha de culminación de la relación laboral, esto es el 26/06/2009; mientras que para el resto de los conceptos procedentes, la misma se computa desde la notificación que es cuando la demandada tiene conocimiento de la reclamación, que para el caso bajo examen ocurrió en fecha 23/06/2010; y en uno y otro caso se ha de excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. De otra parte, en lo que atañe a la Indexación o ajuste por inflación o corrección monetaria así como los intereses de mora, dado el eventual no cumplimiento voluntario, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su parte in fine, procede los intereses de mora y la indexación sobre los montos condenados a pagar, calculadas desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, todo lo cual se establecerá mediante experticia complementaria del fallo, en los mismos términos antes señalados para los intereses de mora, salvo lo referente a las fechas de cómputo. Así se decide. En mérito de las precedentes consideraciones, se declara PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano JOSÉ CASTRO, por cobro de Diferencia en el pago de Prestación de Antigüedad y otros conceptos laborales, en contra de la sociedad mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA) . Todo lo cual se determinará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide. DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, con sede en Maracaibo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PARCIALMENTE PROCEDENTE la pretensión incoada por el ciudadano JOSÉ CASTRO, por cobro de Prestación de Antigüedad y otros conceptos laborales, en contra de la sociedad mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA) IMPROCEDENTE el LLAMAMIENTO DE TERCERO, efectuado por la demandada ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A., en contra de COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA, C.A. (CANTV) y TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A. En consecuencia: PRIMERO: Se condena a la Sociedad Mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA) a pagar a el ciudadano JOSÉ CASTRO, la cantidad que resulte por determinación de experticia contable del fallo, por concepto de diferencia de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión. SEGUNDO: Se condena a la Sociedad Mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA) , a pagar a el ciudadano JOSÉ CASTRO, de una aparte, la cantidad resultante de los INTERESES DE ANTIGÜEDAD durante la vigencia de la relación laboral, y de otra parte, los INTERESES DE MORA del monto resultante condenado a pagar en el particular primero, conforme a los lineamientos señalados en la parte motiva de esta decisión, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. TERCERO: Se condena a la Sociedad Mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA) , a pagar a el ciudadano JOSÉ CASTRO, la cantidad que resulte de la INDEXACIÓN de la cantidad por DIFERENCIA DE PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD y OTROS CONCEPTOS LABORALES (particular primero), en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. CUARTO: En caso de que la Sociedad Mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA) , no cumpla de forma voluntaria, conforme a las previsiones del artículo 185 del la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a favor de la demandante ciudadano JOSÉ CASTRO, la indexación e intereses sobre todos los montos condenados a pagar, calculados desde el vencimiento del lapso de cumplimiento voluntario del fallo hasta la oportunidad de pago efectivo, y más propiamente desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en los mismos términos ya indicados en la parte motiva, lo cual se determinará en la oportunidad de la ejecución de este fallo. No procede la condenatoria en COSTAS a la demandada, toda vez que se produjo un vencimiento parcial y no total, ello conforme a las previsiones del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se condena en costas a la demandada ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A., respecto a la COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA, C.A. (CANTV) y TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A. Así se decide. Se deja constancia que la parte accionante, ciudadano JOSÉ CASTRO, estuvo representado por el ciudadano LUIS FEREIRA MOLERO, venezolano, mayor de edad, inscrito en el INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL ABOGADO (INPRE o IPSA) bajo el Nº 5.989. De igual manera, por los profesionales del derecho DAVID FERNANDEZ y ANTONIO SOTO, ambos de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 10.327 y 2.444, respectivamente. Asimismo, se deja constancia que la parte demandada, Sociedad Mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A. (ZUTELCA), estuvo representado por el profesional del derecho ANGEL FRANCISCO MENDOZA, de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 117.160, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil ZULIANA DE TELECOMUNICACIONES, C.A., y la ciudadana FRANCESCA ALICIA DI COLA, abogada en ejercicio, inscrita en el INPREABOGADO bajo el No. 33.798, en su carácter de apoderada judicial de las empresas COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA, C.A. y TELECOMUNICACIONES MOVILNET, C.A. . PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE. Déjese copia certificada por Secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del Artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO PARA EL NUEVO RÉGIMEN PROCESAL Y TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, en Maracaibo, a los dos (2) días del mes de Noviembre del año dos mil once (2011).- Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Titular, NEUDO FERRER GONZÁLEZ La Secretaria, MAIRA ALEJANDRA PARRA En la misma fecha y estando presente en el lugar destinado para Despachar la ciudadana Juez, y siendo las tres y dos minutos de la tarde (03:02 p.m.), se dictó y publicó el fallo que antecede quedando registrado bajo el Nº PJ068-2011-000178. La Secretaria NFG/.-