LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA Maracaibo, martes quince (15) de Noviembre de 2011 201º y 152º ASUNTO: VP01-R-2011-000566 PARTE DEMANDANTE: LESLYS ESPINA SÁNCHEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.10.449.390, domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: YENIFER PEREZ FLORES Y ORIANA SANDOVAL, abogadas en ejercicio, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 132.926 y 132.897, respectivamente, de este domicilio. PARTE DEMANDADA: ESTACIÓN DE SERVICIO SAN MARTÍN, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 09 de mayo de 1986, bajo el No. 13, Tomo 28-A, de este domicilio. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: GIKSA CLARET SALAS VILORIA, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el No. 18.544, de este domicilio. PARTE RECURRENTE EN APELACIÓN: AMBAS PARTES (ya identificadas). MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES. SENTENCIA DEFINITIVA: Subieron los autos ante este Juzgado Superior, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por ambas partes, es decir, la parte demandante, a través de la profesional del derecho YENIFER PEREZ, abogada en ejercicio, de este domicilio; y la parte demandada, a través de la profesional del derecho GIKSA SALAS, en contra de la decisión dictada en fecha 27 de septiembre de 2011, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio Para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que conoció de la demanda intentada por la ciudadana LESLYS ESPINA SANCHEZ, en contra de la Empresa ESTACIÓN DE SERVICIOS SAN MARTIN C.A.; Juzgado que mediante sentencia definitiva declaró: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA. Contra dicho fallo, se ejerció Recurso de Apelación por ambas partes –como se dijo-, cuyo conocimiento correspondió a esta Alzada por los efectos administrativos de la distribución de asuntos. Celebrada la audiencia de apelación, oral y pública, se dejó constancia de la comparecencia a ese acto de la Representación Judicial de la parte demandante recurrente, quien adujo que son varios puntos de apelación; el primero referido al pago del disfrute de las vacaciones, que la empresa está en la obligación de cancelar su disfrute, que el período vacacional era de 45, y no los disfrutaba, así como las vacaciones fraccionadas y utilidades, que se incurrió en error en el tiempo de servios, no se computó bien, que las utilidades quedaron determinadas y condenadas a 16,66% y la fracción de 2 meses, y no es así, son 5 meses y 26 días, además las alícuotas de utilidades no se calcularon con el 16,66%, sino a 15 días, que es verdad que la actora estaba excluida de la contratación colectiva, pero que en la relación laboral debieron existir beneficios iguales o superiores a los establecidos en la contratación colectiva, que los recibos de pago fueron reconocidos y el Juez no les dio valor probatorio; solicitando se declare con lugar el recurso de apelación y con lugar la demanda. Por otro lado, estuvo igualmente presente la representación judicial de la parte demandada, quien adujo que cuando el Juzgado de la causa sentenció, no se refrió a los alegatos formulados realmente en el libelo de demanda, que no fundamentó que los beneficios de la demandante eran inferiores al de la Contratación Colectiva, que la actora ganaba Bs. 3.000,00 con los beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo, que no fueron evacuadas pruebas que demostrasen que la actora tenía beneficios inferiores a los de la contratación colectiva, no demostró la actora que no hubiera disfrutado las vacaciones, que hay sentencia del 2001 que señala que cuando el trabajador alega el no disfrute es su carga probarlo, que ella disfrutó sus vacaciones y en conjunto llegaba a 15 días, ella misma distribuía su tiempo porque era la Gerente, que no es sujeto de aplicación de la contratación colectiva, no fue alegado y traído a las actas procesales que la actora no devengara beneficios iguales o superiores a los beneficios de la contratación colectiva, que la antigüedad debió calcularse con Ley Orgánica del Trabajo; reconociendo que adeuda una diferencia en el pago de las prestaciones. Las partes expusieron sus alegatos, y habiendo dictado su fallo en forma oral, esta Alzada pasa a reproducirlo previo a las siguientes consideraciones: ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: En su libelo de demanda, la parte demandante alegó que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 07 de febrero de 2005, bajo una relación de dependencia, subordinación y onerosa como Administradora, cumpliendo un horario de 08:00 am., a 12:00 m. y de 02:00 pm., a 06:00 pm., amparada por el Contrato Colectivo de Trabajo suscrito entre el Sindicato de Trabajadores de Estaciones de Servicio, sus Similares, afines y conexos del Estado Zulia y las Estaciones de Servicio, expendio de Combustible y Estaciones de Reabastecimiento, devengando como último salario mensual Bs. 3.000,00. Que así continuó la prestación se sus servicios con la empresa hasta el día 26 de mayo de 2010, fecha en la que decidió renunciar al cargo, por razones estrictamente personales y por groserías y maltratos verbales por parte del patrono. Que luego de varias gestiones para cobrar sus prestaciones sociales, éstas han sido infructuosas, y es por lo que demanda a la sociedad mercantil ESTACIÓN DE SERVICIOS SAN MARTÍN, C.A., Para que le pague los siguientes conceptos: El aporte correspondiente al Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV), por cuanto quincenalmente le descontaban un porcentaje de conformidad con la derogada Ley de Política Habitacional y luego de conformidad con la Ley de Vivienda y Habitad, y es el caso que la empresa no la inscribió y menos aún realizó cotización alguna. ANTIGÜEDAD, INTERESES DE ANTIGÜEDAD, VACACIONES NO DISFRUTADAS, de los períodos vacacionales 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010; VACACIONES FRACCIONADAS 2010-2011, BONOS VACACIONALES VENCIDOS DE LOS PERIODOS 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010, BONO VACACIONAL FRACCIONADO, UTILIDADES FRACCIONADAS. Total: Bs.82.280, 24. FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA: CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La pretensión de la parte demandante fue controvertida por la demandada con fundamento en los siguientes alegatos: Negó que la trabajadora LESLYS ESPINA, fuera beneficiaria del Contrato Colectivo de Trabajo suscrito entre el Sindicato de Trabajadores de Estaciones de Servicio, sus Similares, afines y conexos del Estado Zulia (SINTES) y la empresa ESTACIÓN DE SERVICIOS SAN MARTÍN, C.A. Que es cierto que el cargo ejercido por la actora fue el de Administradora, cargo que conlleva el ejercicio de actividades propias del personal de confianza de la empresa, por ello se encuentra excluida de la Contratación Colectiva citada. Admitió la relación laboral, y su finalización en fecha 26 de mayo de 2010, mediante renuncia formal presentada. Admitió que dentro de sus actividades se encontraban: cierre de ventas diarias y mensuales, inventarios, nóminas, cálculos de impuesto, retenciones de proveedores, liquidaciones, utilidades, vacaciones, cuentas por cobrar y pagaré, facturación de la venta de combustible mensual y llevar los libros de compra y venta. Negó que haya ingresado en fecha 07 de febrero de 2005. Negó que se haya negado a cancelarle el pago correspondiente a sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales que se le adeuda al terminó de su relación de trabajo; que lo verdaderamente cierto es que la actora se ha negado reiteradamente a recibir el pago que le ha sido ofrecido, pretendiendo el pago de conceptos laborales que no le corresponden. Negando en consecuencia, todos y cada uno de los conceptos reclamados por la actora en su libelo. Que el cargo de la actora como Administradora, entre sus funciones estaban la de descontar el FAOV, entonces, cómo se entiende que ella misma haya incumplido con el deber de inscribirse y acreditar las cotizaciones. Que cabe el adagio jurídico “que nadie puede alegar a su favor su propio error”, y que en dado caso debió probar la actora que habiendo cumplido con su obligación de presentarle al patrono el pago de las cotizaciones, éste se hubiera negado a efectuar la inscripción en el FAOV y no existiendo en autos prueba alguna que pudiera corroborar su dicho, se considera un despropósito pretender endilgarle la responsabilidad al patrono. Que la actora disfrutó todos sus períodos vacacionales, sin que le hubiere correspondido los pagos del contrato colectivo. Que le adeuda a la actora 6,25 días a razón de Bs. 100,oo que resulta la cantidad de Bs. 625. Le adeuda la cantidad de Bs. 205, por 2,05 días, que es lo que le corresponde por bono vacacional fraccionado. Que le corresponden 6,25 días a razón de Bs. 100,oo por día, que suma Bs. 625,oo. Que sólo adeuda en total Bs.18.301, 20. MOTIVACION: DELIMITACION DE LA CARGAS PROBATORIAS: Sustanciado conforme a derecho el presente procedimiento, y siendo que en la Audiencia de Apelación, Oral y Pública celebrada se pronunció oralmente la sentencia declarando Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante recurrente, Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente y Parcialmente Con Lugar la demanda por reclamo de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó la ciudadana LESLYS ESPINA SANCHEZ, en contra de la empresa ESTACIÓN DE SERVICIOS SAN MARTIN C.A., conteste este Tribunal con lo previsto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que dispone: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. Asimismo, el artículo 135 eiusdem establece: “Concluida la audiencia preliminar…, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…” Ha sido reiterada la doctrina de la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia de cómo el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, en criterio de la Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran). Sentado lo anterior, encuentra este Tribunal Superior, que por la forma como la parte demandada dio contestación a la demanda negando la aplicabilidad de la contratación colectiva a la parte actora, por haber ocupado el cargo de Administradora, pero admitiendo que adeuda prestaciones sociales pero no la cantidad demandada, la carga probatoria en el presente procedimiento le es dada a la parte demandada por aportar hechos nuevos al proceso, debiendo demostrar sus alegatos. En base a las anteriores consideraciones pasa de seguidas este Tribunal Superior a resolver el mérito de la controversia, con base a los elementos probatorios aportados al proceso; y en tal sentido se observa: PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE: 1.- PRUEBAS DOCUMÉNTALES: - Consignó recibos de pago de salarios, correspondientes al período 15-02-05 al 28-02-2006, que en copias al carbón rielan a los folios del (31) al (56), marcadas con la letra “A”. Estas documentales se desechan del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos, toda vez que ambas partes admitieron que la actora devengó un salario de Bs. 3.000, oo mensuales. ASÍ SE DECIDE. - Consignó recibos de pago de salarios expedidos por la empresa, correspondientes al período 01-03-2006 al 30-06-2010. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Consignó Carta de Renuncia. Se desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE. - Consignó recibo de pago de las vacaciones 2005-2006, por la cantidad de Bs. 2.233, oo. Se le aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. - Recibos de pago de utilidades, de fechas 15-12-2009 y 19-02-2010, correspondientes al año 2009. Se desechan del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE. 2.- PRUEBA DE INFORMES: - Solicitó se oficiara a la Inspectoría del Trabajo de Maracaibo, a los fines de que informara si por ante la Sala de Contratos, cursa Contrato Colectivo de Trabajo suscrito entre el Sindicato de Trabajadores de Estaciones de Servicio, sus similares, afines y conexos del Estado Zulia (SINTES) y las Estaciones de Servicio del Estado Zulia. No forma parte de los hechos controvertidos, por lo tanto se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE. PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA: 1.- PRUEBAS DOCUMENTALES: - Consignó recibos de pago de salarios. Se desecha del proceso por no formar parte de los hechos controvertidos. ASÍ SE DECIDE. - Consignó recibos de pago de adelantos de vacaciones correspondientes a los períodos vacacionales 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009 y 2009-2010, que rielan en los folios del (188) al (192). Estos medios de pruebas fueron valorados y analizados al momento de analizar las pruebas de la parte demandante. ASÍ SE DECIDE. 2.- PRUEBA TESTIMONIAL: - Promovió las testimoniales juradas de los ciudadanos ALBERTO VILLASMIL, ANDRES VERDI, CARLOS CAMACHO, DAVID WILHEM, IBIS FUENMAYOR, LUIS VILLASMIL, HENRY RIOSIVAN MONTIEL CHIQUITO. No rindieron declaración, por lo que no se pronuncia esta Juzgadora. ASÍ SE DECIDE. 3.- PRUEBA DE INFORMES: - Solicitó se oficiara el Banco Occidental de Descuento. No forma parte de los hechos controvertidos, por lo tanto se desecha del proceso. ASÍ SE DECIDE. - Banco Nacional de Crédito. Se aplica el análisis ut supra. ASÍ SE DECIDE. DEL USO DE LA FACULTAD QUE CONFIERE EL ARTÍCULO 103 DE LA LEY ORGANICA PROCESAL DEL TRABAJO, APLICADA POR EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA: El Tribunal a-quo, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordenó la comparecencia de la ciudadana LESLYS ESPINA SANCHEZ; quien manifestó que ella era la Administradora de la empresa, que estaba a cargo de las cosas por cobrar, de las nóminas, de los impuestos, ella llevaba a cargo las funciones administrativas de la empresa, elaboraba los cheques, que el patrono todo lo revisaba y después lo firmaba, que hacía las liquidaciones, que no firmaba nada, era la que hacía los cálculos, descontaba lo del fondo obligatorio pero ellos en ningún momento se quisieron poner al día, que era quien solucionaba los problemas en la empresa, que el patrono les pagó las vacaciones pero no las disfrutó, que salía fraccionadamente porque no había a quien dejar el cargo. Del mismo modo el tribunal A-quo ordenó la comparecencia en la Audiencia Oral y Pública al representante legal de la empresa demandada, ciudadano ALBERTO VILLASMIL GOVEA, quien manifestó que tenía problemas con las cotizaciones del ahorro habitacional de los trabajadores y contrató a alguien para que les ayudara con eso, porque tenía problema con el Banco Mercantil, y se dejó pasar el tiempo y no se solucionó, que la actora no tomaba las vacaciones en el momento exacto pero que las iba tomando en el camino de manera fraccionada. Estas declaraciones, son valoradas por esta Juzgadora conforme lo dispone el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando en consecuencia, demostrado que la actora era la encargada de la empresa y tomaba vacaciones de manera fraccionada. ASÍ SE DECIDE. CONCLUSIONES: Pues bien, analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes, pasa esta Juzgadora a establecer las siguientes CONCLUSIONES: PRIMERO: Analizadas las actas que conforman el presente expediente, encuentra esta Juzgadora, que por la forma como la parte demandada dio contestación a la demanda, negando la aplicabilidad de la contratación colectiva de las estaciones de servicios a la parte actora, aduciendo como hecho nuevo otra fecha de inicio de la relación de trabajo, pero admitiendo que adeuda prestaciones sociales a la actora; recayó en su totalidad la carga probatoria a la parte demandada; logrando demostrar con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento sus alegatos. Siendo así, pasa esta Juzgadora a resolver los puntos de apelación que fueron sometidos a su conocimiento; comenzando con el recurso de la parte demandada relativo a la no aplicabilidad de la Contratación Colectiva a la trabajadora, por lo que tenemos: SEGUNDO: En primer lugar, analizamos el contenido de la Contratación Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de Estaciones de Servicios, sus Similares, Afines y Conexos del Estado Zulia (SINTES) y la Empresa Estación de Servicios San Martín C.A., la cual establece en su cláusula No.1°: “CLÁUSULA 1: Definiciones: Para la más fácil y correcta interpretación de la presente Convención Colectiva de Trabajo, se establecen las siguientes: A. Empresa: Este término indica a la empresa Estación de Servicios San Martín. (…) E. TRABAJADOR: Este término indica a las personas naturales que presten servicios para la empresa: Estación de Servicios San Martín C.A., con exepción de los trabajadores de dirección y confianza señalados en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo” (…). El artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Artículo 45: Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.” Establecido lo anterior, así como todo el análisis del material probatorio, determina esta Juzgadora, que para la aplicabilidad de la Convención Colectiva, hay que determinar y enmarcar las funciones realizadas por la actora, y si éstas se circunscriben a las excepciones establecidas en dicha contratación colectiva. Así pues, para determinar si la actora se puede encuadrar en la definición establecida en la Convención Colectiva como trabajadora, se constata que de la aplicación del artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la propia actora admitió que cumplía funciones de Administradora en la empresa, que estaba a cargo de las cuentas por cobrar, nóminas, impuestos, funciones administrativas de la empresa, elaboraba los cheques, que el patrono todo lo revisaba y después lo firmaba, que ella era quien hacía las liquidaciones, que no firmaba nada; por lo que se concluye que no encuadra dentro de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de Estaciones de Servicios, sus Similares, Afines y Conexos del estado Zulia (SINTES) y la Empresa Estación de Servicios San Martín C.A., todo lo contrario, es una Trabajadora de Confianza, y por ende excluida de dicha Convención Colectiva. ASÍ SE DECIDE. Ahora bien, el artículo 146 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece: “Artículo 146. Exclusiones Facultativas del ámbito de validez personal de la convención: En caso de que se excluya de la convención colectiva a los trabajadores y trabajadoras de dirección y de confianza, las condiciones de trabajo y los derechos y beneficios que disfruten no podrán ser inferiores, en su conjunto, a los que correspondan a los demás trabajadores o trabajadoras incluidos en el ámbito de validez personal de la convención colectiva de trabajo.” Esta norma positiva reglamentaria estipula que las condiciones y beneficios de los trabajadores de dirección y de confianza no podrán ser inferiores a los demás trabajadores incluidos en el ámbito de validez de la convención colectiva, observándose que el Tribunal a-quo aplicó los beneficios estipulados en la convención en su integridad, sin embargo, esta Juzgadora observa, de las actas procesales y de la declaración de la parte demandante que la actora tenía unas condiciones de trabajo superiores a los trabajadores que gozan de los beneficio de la Convención Colectiva pues era la encargada de la empresa. Con respecto a los beneficios se observa que no eran inferiores a los percibidos por los trabajadores bajo el régimen de la Convención, por cuanto se verifica de los recibos de pago que su salario era superior a un salario mínimo; como ejemplo de ello tenemos, que para el mes de junio de 2010 la actora devengaba Bs. 3.000,00, aunado al hecho que la demandante disfrutaba sus vacaciones cuando ella quería, hasta de manera fraccionada, en dichos recibos de pago con respecto a las vacaciones se refleja que le cancelaban 66 días de vacaciones para el período 2008-2009, y al verificar la cláusula 20 de la Convención Colectiva el tope máximo de vacaciones es de 62 días, por lo tanto, supera con creces los beneficios establecidos en la Convención Colectiva, por lo que el régimen aplicable para la actora de autos es la Ley Orgánica del Trabajo, sólo que con respecto a las vacaciones, la cantidad de días disfrutados fue convenido entre las partes. En razón de ello, en el dispositivo del presente fallo se declarará parcialmente procedente el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE. TERCERO: Con respecto al Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, se verifica que señaló varios puntos; entre ellos, que los recibos de pago por ella promovidos no fueron valorados el Tribunal a-quo. Al respecto se observa que de los recibos de pago consignados, éstos fueron impugnados por la parte demandada, y como la parte actora no hizo valer su autenticidad, el Tribunal los desechó. En razón de ello, y visto que estaba controvertida la fecha de inicio de la relación laboral, al ser desechada las documentales señaladas, se constata que la verdadera fecha de inicio de la relación laboral lo fue el 01 de marzo de 2006, por lo tanto se declara IMPROCEDENTE este punto de apelación. ASÍ SE DECIDE. CUARTO: Con respecto a las vacaciones que según la parte actora fueron canceladas pero no disfrutadas, la carga de probar el no disfrute, recayó en la parte actora, cuestión que no logró demostrar con las pruebas evacuadas en el presente procedimiento; todo lo contrario, quedó demostrado que la actora en convenio con la demandada, salía de vacaciones en forma fraccionada, y lo percibido por vacaciones era superior a lo estipulado en la Convención Colectiva, por cuanto era una trabajadora de confianza. ASÍ SE DECIDE. QUINTO: El siguiente punto de apelación, referido a que el Tribunal a-quo incurrió en error en cuanto al cómputo de las alícuotas de utilidades para el cálculo del salario integral, ya que condenó el 16.66%, y al hacer el cálculo de la alícuota la realizó a 15 días, se declara la IMPROCEDENCIA de este concepto, por cuanto el régimen aplicable para los conceptos laborales a la actora es la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE. Resueltos los alegatos que fueron objeto de apelación por ambas partes, se concluye que quedaron demostrados los siguientes hechos: La fecha de inicio de la relación de trabajo, que lo fue el 01 de marzo de 2006, fecha que se verifica de los recibos de pago; la fecha de finalización de manera unilateral y por renuncia, que lo fue el 26 de mayo de 2010; el régimen aplicable para el cálculo de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales, que es la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECIDE. Dicho lo anterior, pasa esta Juzgadora a realizar los cálculos de las diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales que le corresponden a la actora de la siguiente manera: TRABAJADORA DEMANDANTE: LESLYS ESPINA SANCHEZ: TIEMPO DE SERVICIOS: 01/ 03/06 al 26/05/2010. ÚLTIMO SALARIO BÁSICO Y NORMAL: Bs. 100,00. ÚLTIMO SALARIO INTEGRAL: Bs. 43,11. 1.- PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Período Salario Normal Diario alícuota de Utilidades Alícuota de Bono vacacional Salario Integral diario Antigüedad por mes Mar-06 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 Abr-06 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 May-06 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 Jun-06 30,00 1,25 0,58 31,83 159,17 Jul-06 30,00 1,25 0,58 31,83 159,17 Ago-06 30,00 1,25 0,58 31,83 159,17 Sep-06 36,67 1,53 0,71 38,91 194,54 Oct-06 36,67 1,53 0,71 38,91 194,54 Nov-06 36,67 1,53 0,71 38,91 194,54 Dic-06 38,50 1,60 0,75 40,85 204,26 Ene-07 64,43 2,68 1,25 68,37 341,84 Feb-07 40,33 1,68 0,78 42,79 213,97 Mar-07 50,00 2,08 1,11 53,19 265,97 Abr-07 57,50 2,40 1,28 61,17 305,87 May-07 50,00 2,08 1,11 53,19 265,97 Jun-07 52,50 2,19 1,17 55,85 279,27 Jul-07 50,00 2,08 1,11 53,19 265,97 Ago-07 52,50 2,19 1,17 55,85 279,27 Sep-07 50,00 2,08 1,11 53,19 265,97 Oct-07 55,00 2,29 1,22 58,51 292,57 Nov-07 50,00 2,08 1,11 53,19 265,97 Dic-07 66,67 2,78 1,48 70,93 354,65 Ene-08 70,00 2,92 1,56 74,47 372,36 Feb-08 66,67 2,78 1,48 70,93 354,63 Mar-08 66,67 2,78 1,67 71,11 355,56 Abr-08 66,67 2,78 1,67 71,11 355,56 May-08 66,67 2,78 1,67 71,11 355,56 Jun-08 66,67 2,78 1,67 71,11 355,56 Jul-08 66,67 2,78 1,67 71,11 355,56 Ago-08 66,67 2,78 1,67 71,11 355,56 Sep-08 66,67 2,78 1,67 71,11 355,56 Oct-08 66,67 2,78 1,67 71,11 355,56 Nov-08 70,00 2,92 1,75 74,67 373,33 Dic-08 66,67 2,78 1,67 71,11 355,56 Ene-09 66,67 2,78 1,67 71,11 355,56 Feb-09 70,00 2,92 1,75 74,67 373,33 Mar-09 66,67 2,78 1,85 71,30 356,48 Abr-09 66,67 2,78 1,85 71,30 356,48 May-09 71,11 2,96 1,98 76,05 380,24 Jun-09 66,67 2,78 1,85 71,30 356,48 Jul-09 100,00 4,17 2,78 106,94 534,72 Ago-09 100,00 4,17 2,78 106,94 534,72 Sep-09 100,00 4,17 2,78 106,94 534,72 Oct-09 100,00 4,17 2,78 106,94 534,72 Nov-09 100,00 4,17 2,78 106,94 534,72 Dic-09 100,00 4,17 2,78 106,94 534,72 Ene-10 100,00 4,17 2,78 106,94 534,72 Feb-10 100,00 4,17 2,78 106,94 534,72 Mar-10 100,00 4,17 3,06 107,22 536,11 Abr-10 100,00 4,17 3,06 107,22 536,11 May-10 100,00 4,17 3,06 107,22 536,11 17.027,68 2.- DÍAS ADICIONALES DE PRESTACIÓN DE ANTIGUEDAD: PERIODO DÍAS ADICIONALES SALARIO INTEGRAL PROMEDIO TOTAL PERIODO 2007-2008 2 59,47 118,94 2008-2009 4 71,70 286,80 2009-2010 6 95,46 572,76 978,50 Para un total de Bs. 18.006,18, al que debe restársele el monto recibido por la actora de Bs. 1.500,00, lo que da como resultado un saldo total a pagar de Bs. 16.506,18. ASI SE DECIDE. 3.- VACACIONES: La actora reclama el pago de vacaciones trabajadas y no disfrutadas. Ahora bien, como se apreció up supra, la misma actora en su declaración de parte señaló que disfrutó las vacaciones fraccionadas pero no todas, pero no logró demostrar estos alegatos, razón por la que se declara LA IMPROCEDENCIA de este concepto. ASÍ SE DECIDE. 4.- VACACIONES FRACCIONADAS y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: - Con respecto a este concepto y verificado como fue que a la actora no le cancelaron la fracción de sus vacaciones del período 2010-2011, que comenzó el mes de abril de 2010 y culminó el mes de mayo de 2010, es decir, 2 meses, le corresponden 11,33 días, a razón del último salario normal diario de Bs. 100,00, resulta Bs. 1.133,00. En relación con el bono vacacional le corresponden 1,8, días a razón del último salario normal diario de Bs. 100,00, resulta Bs. 180,00; TOTAL: Bs. 1.313,00. ASÍ SE DECIDE. 5.- UTILIDADES FRACCIONADAS: Le corresponden 6.25 días a razón del último salario normal diario de Bs. 100,00, resulta Bs. 625,00. ASÍ SE DECIDE. 6.- CANTIDADES RETENIDAS PARA EL FONDO DE AHORRO PARA LA VIVIENDA (FAOV). - El Tribunal de la causa, declaró la improcedencia de este concepto, y la parte actora no ejerció ningún recurso en su contra, razón por la que no se pronuncia esta Juzgadora. Sin embargo, se ordena una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el 1% de los salarios integrales devengados por la trabajadora en el decurso de la relación de trabajo, que constituyen el total de las cotizaciones que debieron ser enteradas por la patronal a dicho fondo. ASÍ SE ESTABLECE. Estos conceptos arrojan un total de Bs. 18.469,18. ASÍ SE DECIDE. Se ordena experticia complementaria del fallo para calcular los intereses de prestaciones sociales condenados. De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1841 de fecha 11 de noviembre de 2.008, caso: Maldifassi, se ordena el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación de la relación laboral hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo a través de la designación de un único experto por parte del Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, cuyos emolumentos correrán a cargo de la parte demandada. Dicho experto, efectuará el cálculo de conformidad con lo previsto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. ASI SE DECIDE. En aplicación del referido criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la indexación judicial de la cantidad condenada a pagar reseñada en el párrafo que precede, a partir de la fecha de la notificación de la demandada, hasta la oportunidad del pago efectivo, excluyendo el lapso de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y recesos judiciales. ASI SE DECIDE. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución. ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, Administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho YENIFER PEREZ, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandante, en contra de la decisión dictada en fecha veintisiete (27) de septiembre de 2011, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 2) PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la profesional del derecho GIKSA SALAS, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la decisión dictada en fecha veintisiete (27) de septiembre de 2011, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 3) SE DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó la ciudadana LESLYS ESPINA SANCHEZ, en contra de la Sociedad Mercantil ESTACIÓN DE SERVICIOS SAN MARTIN C.A. 4) SE CONDENA a la Sociedad Mercantil ESTACIÓN DE SERVICIOS SAN MARTIN C.A., a pagar a la actora ciudadana LESLYS ESPINA SANCHEZ la cantidad de Bs. 18.469,18, más lo que resulte de la experticia complementaria del fallo ordenada. 5) SE MODIFICA el fallo apelado. 6) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS PROCESALES a la parte demandada por el carácter parcial de la condena. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE. DÉJESE COPIA CERTIFICADA POR SECRETARÍA DEL PRESENTE FALLO. Dada, firmada y sellada en la sala de AUDIENCIAS del JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los quince días del mes de noviembre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. LA JUEZ, MONICA PARRA DE SOTO. EL SECRETARIO, RAFAEL HIDALGO NAVEA. En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las diez y cuarenta minutos de la mañana (10:40am). EL SECRETARIO RAFAEL HIDALGO NAVEA.