REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia Maracaibo, nueve de noviembre de dos mil once 201º y 152º ASUNTO: VP01-L-2011-000194 SENTENCIA DEFINITIVA Demandante: EDILBERTO JOSE ARRIETA NUÑEZ, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad No. 25.292.600, con domicilio en el Municipio Autónomo Rosario de Perijá del Estado Zulia. Apoderados Judiciales de la Parte Actora: ASTOLFO BERRUETA ORTEGA, ZORAIDA BERRUETA ORTEGA, YOLIANGEL BERRUETA BOSCAN, LILIANGEL BERRUETA BOSCAN e ISRAEL ROJAS BERRUETA, profesionales del derecho e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 11.058, 18.158, 91.193, 131.109 y 141.705. Demandada: Sociedad Mercantil INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 28 de Diciembre de 2006, bajo el N° 38, Tomo 80-A, de los libros respectivos. Apoderados Judiciales de la Parte Demandada: ENRIQUE GONZALEZ RUBIO, ANDRES GONZALEZ CRESPO, BERNARDO GONZÁLEZ CRESPO, ROBERTO ENRIQUE GOMEZ, MARINES CASAS DE MAROSO, ANAPAULA RINCON ECHETO, DIEGO GONZALEZ CRESPO, ENRIQUE GONZALEZ CRESPO, NATHALY GOMEZ LOPEZ y MARIA GABRIELA VILLAMIZAR ATENCIO, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 2.480, 26.652, 55.394, 5.968, 19.135, 99.848, 90.591, 98.651, 112.228 y 112.281, respectivamente. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES. ANTECEDENTES: Ocurre el ciudadano EDILBERTO JOSE ARRIETA NUÑEZ por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Laboral Judicial del Estado Zulia, el día 31 de Enero del 2011 e interpuso demanda por cobro de Prestaciones Sociales en contra de la mencionada Sociedad Mercantil INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A., correspondiéndole inicialmente la causa por distribución a los fines de su sustanciación al Tribunal Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, y finalmente al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, quien recibió las pruebas y las agrego al expediente ordenando la remisión del expediente al Tribunal de Juicio por no haberse logrado la mediación, pasando al conocimiento por distribución a este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, quien una vez que admitió las pruebas aportadas por las partes en la Audiencia de Juicio y procedió a la fijación de la Audiencia de Juicio para el día fecha 08 de Septiembre del 2011, siendo reprogramada en virtud de la Resolución N° 2011-0043, de fecha tres (03) de agosto de 2011, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que acordó Receso Judicial desde el 15 de Agosto de 2011, hasta el 15 de Septiembre de 2011, ambas fechas inclusive, para el día veintiséis (26) de Octubre de 2011, a las nueve y treinta de la mañana (09:30am), en donde una vez realizado el llamado de las partes para la Celebración de la Audiencia de Juicio comparecieron las mismas. En este sentido este Tribunal de Juicio pasa a dictar su fallo sintetizando previamente en los términos en que ha quedado planteada la controversia. ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA: De la lectura realizada al libelo presentado el Tribunal observa este Tribunal que el accionante fundamenta su demanda en los siguientes alegatos: Que la empresa INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A., construye un desarrollo habitacional denominado CONJUNTO RESIDENCIAL PORTAL DEL ROSARIO, situado geográficamente en el alineamiento norte de la calle 8 del sector Jesús Enrique Losada de la ciudad de Villa del Rosario, Jurisdicción del Municipio Rosario de Perijá del Estado Zulia. Que el día 06 de febrero de 2008 comenzó a prestar sus servicios personales, bajo relación de dependencia, para la empresa INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A., desempeñándose en el cargo de vigilante en el área del desarrollo habitacional CONJUNTO RESIDENCIAL PORTAL DEL ROSARIO, devengando un salario básico inicial de Bs. 25,00, diarios, es decir Bs. 175,00 semanales el cual fue incrementándose hasta su último salario básico de Bs. 34,00 diarios, es decir Bs. 238,00 semanales. Que sus salarios debieron ser acordes a la Convención Colectiva de la Construcción aplicable a cada período. Que en el desempeño de su trabajo, o sea, controlar y vigilar diariamente la integridad y cantidad de materiales de construcción almacenados en el área o perímetro de la empresa, tales como cemento, cabillas formaletas de construcción, combustible de las maquinarias, maquinarias propiamente dichas, equipos y demás herramientas de trabajo, al igual que las casas construidas, casas en proceso de construcción, oficinas administrativas y demás materiales diseminados en el área o perímetro del complejo residencial en construcción, desde el inicio de la relación laboral hasta su terminación, estuvo sometido a diferentes jornadas laborales. Que en virtud de lo anterior reclama la aplicabilidad de la Convención Colectiva de la Construcción y en consecuencia reclama los siguientes conceptos: Antigüedad, Vacaciones, Utilidades, Indemnización por Despido, Indemnización Sustitutiva de Preaviso, Diferencias Salariales, Días Feriados intereses de Prestaciones Sociales y retardo en el pago de las prestaciones sociales. En consecuencia, demanda a la Sociedad Mercantil INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A. a objeto de que le pague la cantidad de CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL BOLIVARES NOVECIENTOS QUINCE CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 185.915,75), por prestaciones sociales y otros conceptos laborales. ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA: En relación a los alegatos y defensas invocadas en la contestación por la demandada, esta alega lo siguiente: Conviene que el día 06 de febrero de 2008, el ciudadano EDILBERTO ARRIETA comenzó a prestar sus servicios personales, bajo relación de dependencia, para la Sociedad Mercantil INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A., desempeñándose en el cargo de vigilante, pero Niega y Rechaza Categóricamente que el servicio lo haya desempeñado en el área del desarrollo habitacional CONJUNTO RESIDENCIAL PORTAL DEL ROSARIO. Niega y rechaza todos y cada uno de los salarios alegados por la parte actora. Niega y rechaza por ser incierto que el actor en el desempeño de su trabajo controlaba y vigilaba diariamente la integridad y cantidad de materiales de construcción almacenados en el área o perímetro de la empresa, tales como cemento, cabillas, formaletas de construcción, combustibles de la maquinaria, maquinarias propiamente dichas, equipos y demás herramientas de trabajo, al igual que las casas construidas, casas en proceso de construcción, oficinas administrativas y demás materiales diseminados en el área o perímetro del complejo residencial en construcción, cuestión esta totalmente incierta ya que esta nunca fue su real actividad y menos aún desde el inicio de la relación laboral hasta el 22 de junio de 2008. Niega y rechaza que la parte actora estuviera sometida a una jornada laboral severa y más aún que por las mismas se le generase conceptos conforme a la Convención Colectiva de la Construcción. Niega categóricamente que la parte actora sea en modo alguno beneficiario del Contrato Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción Nacional 2007-2009, que en efecto el mismo fue contratado por la Sociedad Mercantil INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A. en fecha 06 de febrero de 2008 para ejercer funciones de vigilancia en la PLANTA O DOSIFICADORA DE CONCRETO, ubicada en el Alineamiento Norte de Calle sin nombre del sector Parque Jesús Enrique Losada, Villa del Rosario, Estado Zulia, en donde no existe no se ejecuta obra de construcción alguna. Que tal planta de concreto y que es de pleno conocimiento por parte del actor, se encuentra ubicada geográficamente en un terreno que no es propiedad de la demandada, en el que alega no se realiza actividad de construcción alguna, sino que se trata de un terreno que fue alquilado por la misma, para ejercer la actividad de producir concreto para venderlo y proveerlo a terceros. Alega que el salario básico del actor desde el día 06 de febrero de 2008 hasta el día 27 de abril de 2008, fue de Bs. 25 diarios, así como desde el día 28 de abril de 2008 hasta el 26 de julio de 2009, devengó un salario básico diario de Bs. 28,75 diarios y desde el día 27 de julio hasta el 03 de febrero de 2010, fecha en que culminó la relación de trabajo por despido justificado devengó un salario básico de Bs. 31,63 diarios el cual era cancelado en forma semanal a satisfacción del actor, en un horario de trabajo de 11 horas diarias con un descanso mínimo de una (01) hora, cancelándose al mismo las horas extras diurnas y nocturnas, así como los días feriados cuando efectiva y eventualmente las laboraba con un día de descanso compensatorio el cual variaba de acuerdo a su rotación. Que el actor por ser vigilante en la planta de concreto y no en la obra en sí, se encuentra inmerso dentro de los supuestos señalados en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo por lo que en modo alguno puede pretender que se le apliquen los supuestos señalados en la Contratación Colectiva de la Industria de la Construcción que no se le aplica y de la cual no es beneficiario de ninguna manera. Que el actor no estuvo asignado a ninguna obra de construcción por lo que es totalmente falso que el actor en el desempeño de su trabajo tuviera que controlar y vigilar diariamente la integridad y cantidad de materiales de construcción almacenados en el área o perímetro de la empresa, tales como cemento, cabillas, formaletas de construcción, combustibles de la maquinaria, maquinarias propiamente dichas, equipos y demás herramientas de trabajo, al igual que las casas construidas, casas en proceso de construcción, oficinas administrativas y demás materiales diseminados en el área o perímetro del complejo residencial en construcción, ya que su presencia y labor se circunscribía al lugar geográfico donde se encuentra la planta de concreto, la cual está ubicada en un lugar totalmente diferente al sitio donde se realizan o realizaban labores de construcción, que tanto es así que las construcciones realizadas por la sociedad mercantil INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A., las cuales repite nunca estuvieron dentro de la planta de concreto ya fueron culminadas y dicha planta de concreto aún sigue operativa proveyendo de concreto a terceros que lo requieran. Que por lo antes dicho niega que el actor se desempeñara como vigilante en obra de construcción alguna durante el tiempo que prestó sus servicios, y en aplicación al principio de la realidad de los hechos y de acuerdo a la naturaleza real del servicio prestado, que es el que opera al momento de verificar la actividad realizada por el actor y no la calificación que convencional o unilateralmente se le pueda conferir, y que no debe considerarse que le es aplicable al actor los beneficios del contrato colectivo de la construcción, el cual se aplica única y exclusivamente a aquellos trabajadores que se encuentran ejerciendo funciones señaladas en el tabulador del citado texto contractual PARA Y DENTRO DEL LUGAR GEOGRAFICO DONDE SE ENCUENTRE LA OBRA, ya que repite el actor nunca ejerció sus funciones dentro de la obra sino en la planta o dosificadora de concreto ubicada en un sitio distinto al de la construcción. Reconoce que le adeuda al actor las cantidades por concepto de prestaciones sociales calculadas en base a la Ley Orgánica del Trabajo por el tiempo de servicio prestado por el actor, desde el 06 de febrero de 2008 al 03 de febrero de 2010, las cuales alega que el actor no ha querido recibir. Niega todos y cada uno de los conceptos y cantidades reclamados por la parte actora conforme a la Convención Colectiva de la Construcción. DELIMITACIÓN DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (artículo 26 ejusdem). En este sentido, y como corolario de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la célebre sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, de fecha 15 de marzo de 2000, caso: Jesús E. Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary C.A., contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de CONTESTACION DE LA DEMANDA LABORAL, la cual establece: “Ahora bien, se desprende de todo lo antes expuesto que el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, establece la forma y el momento en que debe ser contestada la demanda en el proceso laboral, y también, cuándo se invierte la carga de la prueba y cuáles de los hechos alegados por el actor se tendrán por admitidos. Es por lo expuesto en el párrafo anterior, que esta Sala de Casación Social debe esclarecer que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. Lo antes precisado, tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor. También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos: Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo). Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc. También debe esta Sala señalar con relación al mencionado artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, en lo referente a cuándo se tendrán por admitidos los hechos alegados por la parte actora, que en estos casos, se deberá aplicar la llamada confesión ficta. Es decir, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte actora en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor. En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.” (Omissis) (El subrayado y las negritas son de esta Jurisdicción). No obstante, lo arriba expuesto sobre la distribución de la carga de la prueba en materia laboral, nuestro máximo tribunal de justicia en Sala de Casación Social en pacífica doctrina, y conteste con lo dispuesto en el artículo 1354 del Código Civil, en el entendido de “…quien pida la ejecución de una obligación debe probarla…”, y ello atendiendo a la dificultad de la prueba para la parte que la niega, ha establecido que aquellos hechos afirmados que exceden de los límites legales, o los que imponen condiciones exorbitantes y llamados negativos absolutos, su prueba es carga de quien los alega. En este sentido, y como corolario adicional de la presente motivación, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por nuestro Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, donde estableció que ante circunstancias excesivas a las legales, o especiales circunstancias de hecho, la carga de la prueba le corresponde al trabajador. La jurisprudencia patria señala lo siguiente: “Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes (...) En el caso in comento, la parte actora tenía la carga de probar...” (Subrayado y negrita de este Sentenciador). (Sentencia del 5 de febrero de 2.002.Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Social. Juicio de F. Rodríguez y otro contra C.A. Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV). Exp. 01-485. Sent. 35.) Sentado lo anterior, pasa de inmediato esta Sentenciadora, a delimitar lo controvertido en juicio, verificando su conformidad con la normativa contenida en los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En base a lo anteriormente transcrito, referido en concreto a los fundamentos de hecho y derecho contenidos en el documento contentivo de la pretensión, y en el escrito de contestación a la demanda, y lo expresado y/o reproducido en la Audiencia Oral, Pública y Contradictoria de Juicio, esta Juzgadora al observar la actitud desplegada por la demandada al excepcionarse de la pretensión de la parte actora, procede a determinar los hechos y fundamentos controvertidos, a fin de fijar los límites de la controversia. En la presente causa se encuentra controvertido la aplicación de la contratación colectiva de la construcción y en consecuencia el salario alegado por la parte actora, los conceptos laborales correspondientes, y el lugar de trabajo. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA Sobre las pruebas de la parte demandante especificadas en su escrito de promoción, esta operadora de justicia considera: 1.-En cuanto a las pruebas documentales: .- Promueve Recibos de Pago consignados en copia simple emitidos por la Sociedad Mercantil INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO a favor del ciudadano EDILBERTO ARRIETA que rielan en los folios 87 al 168, que también fuera solicitada su exhibición, esta Juzgadora observa que dichas documentales se encuentran suscritos por el demandante y que también fueron exhibidos por la demandada y al confrontarse con los consignados por el accionante se evidenció los salarios devengados por el accionante, así como el pago de horas extraordinarias, razón por la que se le otorga su valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10, 78 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE. .- Promueve Libreta de Ahorros emanada del Banco Mercantil, la cual riela inserta entre los folios 167 y 168, esta Juzgadora observa que las mismas no fueron atacados por la parte contraria, no obstante la misma nada aporta a la solución de la controversia planteada, en consecuencia se desecha del debate probatorio. ASÍ SE DECIDE. 2.- Sobre la exhibición de documentos solicitada; al respecto se observa que el merito de esta prueba fue analizada ut supra en consecuencia se da por reproducida. ASI SE DECIDE. 3.- Prueba Informativa: a) Contra la entidad bancaria BANCO MERCANTIL, oficina Villa del Rosario. Al respecto se observa que consta en actas resultas de la misma, no obstante nada aporta a la solución de la controversia planteada, en consecuencia se desecha del debate probatorio. ASÍ SE DECIDE. 4.- Promovió las siguientes testimoniales: De los ciudadanos RICARDO MANUEL AVILA PEREZ, HAMISSON JAVIER MARTINEZ LOPEZ, YORDANO JOSE SOTO VILLASMIL, JEAN CARLOS ARRIETA MONTIEL, GREGORIO ANTONIO QUINTERO GARCIA Y JOSE IRENE PAUTT QUIÑONES. Al respecto cabe señalar que la parte demandada objetó el valor probatorio de las testimoniales de los ciudadanos RICARDO MANUEL AVILA PEREZ y YORDANO JOSE SOTO VILLASMIL, por considerar que los mismos tienen interés en la presente causa al haber incoado demanda en contra de la accionada de autos, consignando copia simple de las demandas respectivas en la Audiencia de Juicio, no obstante a juicio de quien decide se considera que de existir interés alguno por parte de los mencionados testigos, dicho interés está dirigido a las resultas de sus propios juicios en contra de la demandada de autos, aunado a la manifestación realizada por los mismos a este Tribunal en la Audiencia de Juicio que dichos juicios han concluido en virtud de haber llegado a un arreglo con la demandada, razón por la que la objeción de la demandada no es causa para no analizar las mencionadas testimoniales por parte de este Tribunal; sin embargo de las deposiciones de las referidas testimoniales se observa que del interrogatorio formulado a viva voz los mencionados ciudadanos respondieron en sus palabras de forma y modo inexplicablemente similar, que no respondían de manera espontánea, que no existía fluidez en sus respuestas, por lo que para esta Sentenciadora no merecen fe sus dichos, pues pareciera que los mismos fueron inducidos previamente en sus respuestas, careciendo de valor probatorio, en consecuencia se desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.- Asimismo en lo que respecta a la testimonial del ciudadano GREGORIO ANTONIO QUINTERO GARCIA, se observa que del interrogatorio formulado a viva voz respondió en sus palabras de forma y modo inexplicablemente similar al resto de las testigos promovidos por la parte actora, que no respondía de manera espontánea, que no existía fluidez en sus respuestas, por lo que para esta Sentenciadora no merecen fe sus dichos, pues pareciera que el mismo fue inducido previamente en sus respuestas, careciendo de valor probatorio, en consecuencia se desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.- En lo que respecta a la testimonial del ciudadano JOSE IRENE PAUTT QUIÑONES, se observa que su deposición carece de valor probatorio ya que inclusive al momento de tomarle su juramento de Ley para rendir la correspondiente declaración, el mismo olvidó su número de cédula de identidad, por lo que al no recordar datos tan importantes como lo es la documentación personal, mal podría recordar hechos que pudieron ocurrirle a otra persona, en tiempo pasado y de los que necesariamente amerita precisión tales como fecha, hora, lugar entre otros, en consecuencia se desecha de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.- En relación a las testimoniales de los ciudadanos HAMISSON JAVIER MARTINEZ LOPEZ y JEAN CARLOS ARRIETA MONTIEL, no haber cumplido la parte promovente con la carga de presentarlos en la fecha y hora de la celebración a la audiencia oral y pública, y al no haber rendido sus testimoniales, no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Por su lado, la accionada promovió los siguientes medios probatorios: 1.- Pruebas Documentales: .- Promueve Recibos de Pago consignados en copia simple emitidos por la Sociedad Mercantil INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO a favor del ciudadano EDILBERTO ARRIETA, firmados en su mayoría por dicho ciudadano y que rielan en los folios 174 al 258, este Tribunal da por reproducido el merito establecido a dicha prueba al analizar las pruebas de la parte actora. ASÍ SE DECIDE. .- Promueve Cheque y liquidación en copia simple realizada por la Sociedad Mercantil INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO a favor del ciudadano EDILBERTO ARRIETA, la cual riela en los folios 259 al 263. Al respecto se observa que dicha instrumental no fue atacada por la parte contraria, no obstante la misma nada aporta a la solución de la controversia planteada razón por la que esta Sentenciadora la desecha del debate probatorio. ASÍ SE DECIDE. 2.- Prueba Testimonial: De los ciudadanos PEDRO SEPULVEDA, WILLIAM ORTIZ, DICKSON ARANBULÉ, BUELVAS DOMINGO Y ENERDO FERRER. Respecto a las deposiciones de los testigos WILLIAM ORTIZ y DICKSON ARANBULÉ se infiere con meridiana claridad que son testigos contestes entre sí, con los interrogatorios formulados a viva voz, que conocen de los hechos que rodearon la relación entre las partes, manifestando el ciudadano WILLIAM ORTIZ “ Que presta servicios para la demandada, que es supervisor de obra, que conoce al demandante porque era vigilante de la planta de concreto con jornada diurna y nocturna, que el actor no trabajó en el complejo, que nunca estuvo en la obra y que siempre estuvo en la planta concretera, que la planta concretera vende concreto a terceras personas, que desde la planta hasta la obra hay una distancia de aproximadamente 800 metros, que no es posible visualizar las actividades del conjunto, que no presenció el despido”. Asimismo el ciudadano DICKSON ARANBULÉ manifestó: “Trabajó para la demandada, conoció al actor y que éste fue vigilante en la planta de concreto que desde allí no se puede visualizar la obra que hay un potrero, que no presenció el despido”. Al respecto esta Sentenciadora valora parcialmente los mencionados testigos en cuanto a los dichos que refieren a la distancia y extensión geográfica existente en el terreno donde esta ubicado el complejo, desechando los dichos restantes ello de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.- En relación a las testimoniales de los ciudadanos PEDRO SEPULVEDA, BUELVAS DOMINGO Y ENERDO FERRER, no haber cumplido la parte promovente con la carga de presentarlos en la fecha y hora de la celebración a la audiencia oral y pública, y al no haber rendido sus testimoniales, se entienden cmo desistidos por lo que no existe material probatorio sobre el cual pronunciarse. ASÍ SE DECIDE. 3.- Prueba informativa: a) Contra la entidad bancaria BANCO MERCANTIL, Agencia ubicada en la calle Leonardo García, con Avenida Concepción, Villa del Rosario del Estado Zulia. Al respecto se observa que consta en actas resultas de la misma, no obstante la misma nada aporta a la solución de la controversia planteada, en consecuencia se desecha del debate probatorio. ASÍ SE DECIDE. 4.- Prueba de Inspección Judicial: Solicito la misma en a) En el Alineamiento Norte de Calle sin nombre del sector Parque Jesús Enrique Losada, Villa del Rosario, Estado Zulia y en b) Alineamiento Norte de la calle 8 del Sector Parque Jesús Enrique Losada, Villa del Rosario, Estado Zulia. Al respecto este Tribunal se constituyó en las direcciones antes referida a los fines de constatar lo requerido observándose: En el alineamiento norte de la calle sin nombre del sector parque Jesús Enrique Lossada de la Villa del Rosario del Estado Zulia para: 1.- Dejar constancia del sitio y ubicación geográfica del lugar. 2.- Dejar constancia de las actividades que se realizan en el referido inmueble. 3.- Dejar constancia que en el referido lugar no se ejecuta o realiza obra o construcción alguna, 4.- Dejar constancia si en el citado lugar, existe vigilancia que custodie el referido inmueble. En cuanto al particular 1 el notificado indicó que el sitio de la Inspección es en el alineamiento norte calle sin nombre del sector Parque Jesús Enrique Lossada de Villa del Rosario del Estado Zulia. En cuanto al particular 2; se evidencia una construcción a medias en gris (bloques levantados como paredes sin techo) desde donde se observan a una distancia de aproximadamente 30 mts, 2 silos de cemento, correa transportadora, una balanza dosificadora de materiales y una caseta de control. Para el momento de la inspección se encontraba el ciudadano HEBERTH HERNANDEZ, C.I. 20.508.312, quien manifestó que su trabajo es vigilar el área. En cuanto al particular 3, El ciudadano Heberth Hernández, indicó que solo se realiza concreto, asimismo el notificado explico que con un cargador frontal se carga con arena y piedra la balanza, de los silos se descarga el cemento al trompo mezclador. Todo se controla en la caseta, los pesos de cada integrante de la mezcla de concreto que se quiere preparar. En cuanto al 4to particular; si existe un vigilante ubicado en la construcción a medias que pudo observar el Tribunal. En relación a la inspección judicial a realizarse en el alineamiento norte de la calle 8 del sector Parque Jesús Enrique Losada de Villa del Rosario del Estado Zulia, para: 1.- Dejar constancia del sitio y ubicación geográfica del lugar. 2.- Dejar constancia de las actividades que se realizan en el referido inmueble. 3.- Dejar constancia que en el referido lugar se encuentra ubicada la obra construcción realizada por la demandada. En cuanto al particular 1, el Tribunal se traslado al alineamiento norte de la calle 8, Sector Parque Jesús Enrique Lossada, Villa del Rosario. En cuanto al particular 2 y 3; se observan casas tipo villas, en su mayoría concluídas y entregadas a excepción de la última villa o etapa, donde se observó que están finalizando algunas viviendas u obras. Este Tribunal le otorga valor probatorio a la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE. DECLARACIÓN DE PARTE: El actor en la oportunidad de efectuar la declaración de parte expresó: que trabajó para la demandada INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A. que era vigilante, que su jornada laboral comenzaba a las 6:00 pm y que el llegaba a las 5:00 pm a su trabajo para realizar un recorrido por el complejo, que el trabajaba en la garita del complejo. Se valora tal declaración de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR De acuerdo al escrito de demanda, el actor señala que prestó servicios para la empresa demandada, en el cargo de vigilante, indicando que su trabajo consistía en la vigilancia, custodia y supervisión de los materiales, objetos y obras de la construcción, por lo que según su decir, es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, y bajo su amparo deben ser calculados todos los conceptos que reclama. Este hecho fue negado por la demandada, pues indicó que las actividades del actor fueron ejecutadas en la Planta o dosificadora de Concreto, y sus prestaciones sociales fueron calculadas de conformidad con los parámetros de la Ley Orgánica del Trabajo. Ahora bien, de la revisión de las normas contenida en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, esta Sentenciadora ha podido apreciar que la cláusula segunda de la misma, ampara a los trabajadores que realicen los oficio previstos en el tabulador anexo a dicha convención, sin embargo, considera quien suscribe que dicha norma no puede ser interpretada aisladamente, pues para que el mismo pueda ser sujeto de aplicación de este instrumento colectivo, debe haber prestado sus servicios dentro de un conjunto de condiciones que en la realidad de los hechos vinculen la naturaleza de sus servicios al área de la construcción. En tal sentido, debe tomarse en cuenta que no bastaría que el trabajador haya desempeñado el cargo de vigilante para ser amparado por la convención, ya que expresamente lo señala la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, el vigilante debe ser contratado para el control de la obra de construcción. De manera que partiendo de esta premisa, debe aclararse que en la presente causa se hace necesario resaltar con relación al ámbito personal de aplicación de dicha Convención Colectiva para la Industria de la Construcción año 2007-2009, que de acuerdo a lo dispuesto en su Cláusula Tercera, dicha normativa está dirigida a toda empresa del sector construcción y a los trabajadores que le presten servicios conforme a las definiciones de empresa y trabajador que aparecen especificadas en su tabulador. Así mismo, en la cláusula sexta de la referida convención se dispone: “Los vigilantes contratados por el empleador para el control de las obras de construcción, gozarán de los beneficios previstos en esa Convención.” Por consiguiente, como quiera que fue negado por la empresa demandada, que el actor haya sido contratado para control de obras de construcción; y en virtud que analizó este tribunal que constituía carga probatoria de la parte actora, demostrar cuál régimen le era aplicable, y por ende aquellas condiciones de trabajo que le vinculan al área de la construcción, es por lo que este Tribunal de las pruebas evacuadas por las partes, anteriormente valoradas observa que de los recibos de pago presentados se evidenció que al actor siempre le fue cancelado sus conceptos laborales durante la relación laboral conforme a la Ley Orgánica del Trabajo, que además se evidenció de la propia declaración de parte rendida por el actor, que el trabajaba en la garita del complejo y que finalmente, en relación a lo probado esta Operadora de Justicia, pudo apreciar de las inspecciones judiciales evacuadas en la sede operacional de la empresa, que la garita donde laboró el actor se encontraba a una distancia suficientemente considerable del sitio donde se encuentra la obra o sitio de actividad involucrada a la construcción, y tanto es así que para poder practicar la Inspección Judicial en el Complejo Habitacional El Portal de Rosario, partiendo desde la garita de entrada del complejo -se repite- (lugar donde alega el actor prestó sus servicios) el Tribunal se trasladó en un vehículo; evidenciándose de esta manera, que lo más cercano o próximo a la garita donde el actor prestaba sus servicios eran las oficinas administrativas de la demandada, lugar éste donde no se observó materiales de construcción, almacenados en el área o perímetro de la empresa, ni maquinarias, ni equipos y demás herramientas de trabajo, y que a juicio de quien decide resulta humanamente imposible pensar que una persona que se encuentre ubicada en la garita o entrada al complejo habitacional pueda ejercer funciones y control de vigilancia sobre los materiales de construcción utilizados en la obra, así como de maquinarias, equipos y demás herramientas de trabajo, al igual que de las casas construidas y/o en proceso de construcción del complejo habitacional in comento, tanto es así que sorprende a esta Juzgadora de los mismos dichos del trabajador que manifestara a este Tribunal en la Audiencia de Juicio que el mismo se presentaba una hora antes de su horario de trabajo para realizar un recorrido por el complejo. Por estas razones y dadas las características especiales de las labores que realizan los vigilantes amparados por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, características éstas que a criterio de esta Juzgadora no se evidenciaron en el caso del demandante, esto es, en la prestación de servicios que vinculó al ciudadano EDILBERTO JOSE ARRIETA NUÑEZ con la demandada, que concluye esta Sentenciadora que en base al principio de realidad de los hechos, el mismo no es sujeto personal de aplicación del régimen colectivo mencionado, y por tanto, no es acreedor de los beneficios contenido en la misma, todo lo cual trae como consecuencia que los conceptos demandados conforme a la Contratación Colectiva de la Construcción resulten improcedentes en derecho. ASÍ SE DECIDE. Así las cosas, esta Operadora de Justicia, previa revisión de la procedencia en derecho de lo reclamado, pasa a verificar los conceptos peticionados por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE. DEMANDANTE: EDILBERTO JOSE ARRIETA NUÑEZ FECHA INGRESO: 06-02-2008 FECHA DE EGRESO: 07-02-2010. SALARIO MENSUAL : El último salario diario fue de Bs. 66,08 salario este que quedó evidenciado de los recibos de pagos promovidos por las partes en la presente causa. TIEMPO DE SERVICIO: Dos (02) años de servicio. Establecido lo anterior comenzaremos estableciendo cual es el salario normal que se tomara para los cálculos respectivos, señalando el hecho de que ha quedado acreditado en las actas que el accionante devengó como ultimo salario diario la cantidad de Bs. 66,08 y el salario integral diario la suma de Bs. 70,30 que se encuentra conformado por el salario normal mas la alícuota de utilidades y la alícuota de bono vacacional. ASÍ SE DECIDE. ANTIGÜEDAD LEGAL Y ADICIONAL De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, será calculada en base a los salarios correspondientes a los años anteriores a la fecha de despido, devengados mes a mes, discriminándose este concepto peticionado en el siguiente cuadro: PERIODO DÍAS SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 7 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5 Mar-08 0 43,12 0,00 0,00 0,00 0,00 Abr-08 0 43,12 0,00 0,00 0,00 0,00 May-08 0 43,12 0,00 0,00 0,00 0,00 Jun-08 5 43,12 0,84 1,80 45,76 228,78 Jul-08 5 54,63 1,06 2,28 57,97 289,84 Ago-08 5 45,25 0,88 1,89 48,02 240,08 Sep-08 5 49,60 0,96 2,07 52,63 263,16 Oct-08 5 48,52 0,94 2,02 51,49 257,43 Nov-08 5 55,46 1,08 2,31 58,85 294,25 Dic-08 5 46,20 0,90 1,93 49,02 245,12 Ene-09 5 46,20 0,90 1,93 49,02 245,12 Feb-09 5 46,20 0,90 1,93 49,02 245,12 TOTAL 45 47,05 2.308,87 PERIODO DÍAS SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 8 días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 15 días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL salario integral x 5 Mar-09 5 46,20 1,03 1,93 49,15 245,76 Abr-09 5 46,20 1,03 1,93 49,15 245,76 May-09 5 46,20 1,03 1,93 49,15 245,76 Jun-09 5 50,82 1,13 2,12 54,07 270,33 Jul-09 5 50,94 1,13 2,12 54,19 270,97 Ago-09 5 51,84 1,15 2,16 55,15 275,76 Sep-09 5 55,91 1,24 2,33 59,48 297,41 Oct-09 5 57,69 1,28 2,40 61,38 306,88 Nov-09 5 66,08 1,47 2,75 70,30 351,51 Dic-09 5 66,08 1,47 2,75 70,30 351,51 Ene-10 5 66,08 1,47 2,75 70,30 351,51 Feb-10 7 66,08 1,47 2,75 70,30 492,11 TOTAL 62 55,84 3.705,27 TOTAL 107 6.014,14 Resultando de lo anterior la suma de SEIS MIL CATORCE BOLIVARES CON CATORCE CENTIMOS (Bs. 6.014,14), suma esta condenada a la demandada a pagar por dicho concepto. ASI SE DECIDE VACACIONES VENCIDAS: Conforme a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, dicho concepto resulta procedente la cual se discriminará de la siguiente forma: VACACIONES DIAS SALARIO TOTAL 2008-2009 15 66,08 991,2 2009-2010 16 66,08 1057,28 2.048,48 Resultando la cantidad de Bs. 2.048,48, cantidad ésta condenada a pagar a la demandada por dicho concepto. ASI SE DECIDE. UTILIDADES AÑO 2008: Al respecto se observa que dicho concepto fue cancelado tal y como se desprende de recibo de pago que riela al folio 168 del expediente, en consecuencia se declara improcedente el mismo. ASÍ SE DECIDE.- UTILIDADES AÑO 2009 Y FRACCIONADAS DEL AÑO 2010: Siendo que de las pruebas no se evidencia cancelación por parte de la demandada de dicho concepto, el mismo resulta procedente calculado de la siguiente forma: UTILIDADES DIAS SALARIO TOTAL 2009 15 55,84 837,60 2010 (FRACCIONADO SOLO MESES DE ENERO Y FEBRERO) 2,5 66,08 165,20 1.002,80 Resultando la cantidad de Bs. 1.002,80, cantidad ésta condenada a pagar a la demandada por dicho concepto. ASI SE DECIDE. INDEMNIZACIÓNES ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: Dicho concepto resulta procedente de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 120 días discriminados de la siguiente manera: INDEMNIZACION 125 DIAS SALARIO TOTAL INDEM SUSTI DESPIDO 60 70,30 4.218,00 INDEM SUST PREVISO 60 70,30 4.218,00 8.436,00 Correspondiendo por dicho concepto la cantidad de Bs. 8.436,00, cantidad ésta condenada a pagar a la demandada. ASI SE DECIDE. DIFERENCIAS SALARIALES: Al respecto cabe señalar que sustentado la reclamación de dicho concepto en la Convención Colectiva de la Construcción y siendo que no es aplicable el régimen establecido en la misma, se declara improcedente dicho concepto. ASI SE DECIDE.- DIAS FERIADOS: Al respecto se observa que el accionante no demostró como laborados los días a reclamar, no obstante a ello se evidencia de los recibos de pago de los salarios en los períodos reclamados que los días feriados a reclamar se encuentran contenidos en la remuneración correspondiente tal y como lo establece el artículo 217 de la ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECIDE.- Todos los montos antes determinados arrojan la suma total de DIECISIETE MIL QUINIENTOS UN BOLIVAR CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 17.501,42). Observa esta sentenciadora que el accionante indicó que la demandada le había cancelado la cantidad de Bs. 41.603,08, por concepto de salarios, adelantos de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, sin embargo de la contestación, ni de las pruebas se demuestra que tal adelanto se hizo efectivo, aunado al hecho de que la demandada no invocó como defensa la compensación de dicha cantidad, por lo que no resulta procedente deducir la cantidad de Bs. 41.603,08 de los conceptos condenados a pagar. ASI SE DECIDE.- Ahora bien, sobre la indexación y los intereses de mora según sentencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA Social en fallo No. 1.841 con fecha 11/11/2.008 y en cual esta juzgadora acoge en su integridad según lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordena: En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En cuarto lugar, Se acuerdan los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo calculados con los montos determinados mes a mes por este juzgador. En quinto lugar en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Sexto, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor. DISPOSITIVO Por los fundamentos expuestos y en fuerza de los argumentos vertidos en la parte motiva de esta decisión, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales sigue el ciudadano EDILBERTO JOSE ARRIETA NUÑEZ, en contra de la Sociedad Mercantil INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A, ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales. SEGUNDO: Se condena a la demandada Sociedad Mercantil INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A., a cancelar al ciudadano EDILBERTO JOSE ARRIETA NUÑEZ, la cantidad de DIECISIETE MIL QUINIENTOS UN BOLIVAR CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 17.501,42), por los conceptos y sumas que por prestaciones sociales le corresponda al referido ciudadano los cuales se encuentran especificadas en la parte motiva de la presente sentencia. TERCERO: Se ordena a la Sociedad Mercantil INVERSIONES PORTAL DEL ROSARIO, C.A., cancelar los Intereses de Mora e Indexación de los montos que resulten por prestaciones sociales le corresponden al ciudadano EDILBERTO JOSE ARRIETA NUÑEZ, en la forma en el cual se especifica en el presente fallo. CUARTO: NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS en virtud del carácter parcial de la condena. Publíquese y Regístrese Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dada, sellada y firmada en el TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA a los nueve (09) días del mes de Noviembre del año 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. La Juez, Abg. IVETTE ZABALA SALAZAR. El Secretario Abg. MELVIN NAVARRO. En la misma fecha siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.) se dictó y publicó el anterior fallo. El Secretario Abg. MELVIN NAVARRO.